Sentencia CIVIL Nº 321/2020, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 775/2019 de 02 de Junio de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000321/2020
Ilma. Sra. Presidente
Dª. María José Arroyo García
Ilmos. Sres. Magistrados
D. Joaquín Tafur López de Lemus
Dª. María Gallardo Monje
En Santander, a 02 de junio del 2020.
Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos
de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) 2530/18, Rollo de Sala nº 0000775/2019, procedentes del
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de Santander.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante BANCO SANTANDER, SA, representado por la Procuradora
Sra. BELEN BAJO FUENTE, y defendido por la Letrada Sra. SARA CERQUEIRA ALVAREZ; y parte apelada D. Juan
Pedro , representado por la Procuradora Sra. VERÓNICA MONAR GONZÁLEZ, y asistido del Letrado Sr. DIEGO
ALFONSO SARABIA RODRIGUEZ.
Es ponente de esta resolución la Iltma. Sra. Magistrada Dña. María Gallardo Monje.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 22 de julio del 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que, con integra estimación de la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Verónica Monar González, a instancia de D. Juan Pedro , frente a Banco Santander, S.A., acuerdo estos pronunciamientos: 1/DECLARO la nulidad por abusiva de la siguiente cláusula del contrato de compraventa con subrogación hipotecaria de fecha 2 de agosto de 2016, debiendo eliminarse el siguiente texto del articulado: ESTIPULACION denominada GASTOS. En cuanto atribuye los gastos generados por la escritura notarial de préstamo (con excepción de la primera copia y copia simple), su inscripción registral, así como la tasación al demandante, y respecto únicamente a la subrogación y a la novación hipotecaria, que no a la compraventa.

2/CONDENO a la demandada a pagar las costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, con el contenido del Fallo del tenor literal anteriormente transcrito, es recurrida en apelación por la representación legal de la entidad bancaria, BANCO SANTANDER, S.A., con fundamento en los siguientes motivos de impugnación: 1) Reproduce la excepción de falta de legitimación activa del actor, Sr. Juan Pedro , reiterando que la demanda debió de haberse presentado por los dos prestatarios; subsidiariamente plantea la existencia de falta de litisconsorcio activo necesario; 2) Reitera la validez de la cláusula gastos; 3) Impugna la condena en costas al entender que existen dudas de Derecho en lo relativo a la nulidad de estas cláusulas.

La parte actora se opone al recurso.

El primero de los motivos de impugnación que plantea la demandada no puede prosperar, por los mismos argumentos que ya expuso el Juzgador de instancia - que reproduce el criterio seguido por esta misma Sección 4ª de la Audiencia Provincial, entre otras, en Sentencia nº 596/2018, de 27 de noviembre, y Sentencia nº 72/2019, de 4 de febrero- y por lo que a continuación se dirá: 1) A la firma del contrato de compraventa con subrogación de préstamo y novación, suscrito el 2 de agosto de 2016, concurre, en calidad de compradores, el ahora demandante/apelado, Sr. Juan Pedro , y su esposa, Sra. Candelaria , casados en régimen de gananciales según se hace constar en la escritura; 2) El art. 1.375 del Código Civil dispone que ' en defecto de pacto en capitulaciones, la gestión y disposiciones de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cónyuges, sin perjuicio de lo que se determina en los artículos siguientes'; 3) Entre esos artículos a que alude la norma está el párrafo segundo del artículo 1.385, que dispone que ' Cualquiera de los cónyuges podrá ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por vía de acción o de excepción'; 4) De ello se desprende, con total claridad, que puede un cónyuge en régimen de gananciales ejercitar acciones a favor de la sociedad por vía de acción; 5) Tal facultad para demandar se atribuye por la ley con plenitud de consecuencias y sin perjuicio de la responsabilidad del cónyuge demandante frente al otro prevista en el art. 1.390 del Código Civil, y sin que, en cambio, suceda lo mismo en el ámbito de la legitimación pasiva, donde las acciones contradictorias del dominio de bienes gananciales tienen que dirigirse necesariamente contra ambos cónyuges; 6) Es reiterada y constante la jurisprudencia que rechaza que sea necesario un litisconsorcio activo, ya que nadie puede ser obligado a demandar, de suerte que la denominada falta de litisconsorcio activo necesario es en realidad un defecto de legitimación activa ' ad causam' o una legitimación incompleta de la misma naturaleza, y toda vez que lo verdaderamente opuesto en este motivo de impugnación es esa legitimación activa incompleta, habrá de estarse a lo dispuesto en los preceptos reseñados, esto es, arts. 1.375, 1.385 y concordantes del Código Civil.



SEGUNDO.- Tampoco puede prosperar el segundo de los motivos de impugnación, también analizado en la instancia. Argumenta el recurrente que existe una distribución equitativa de los gastos, y lo hace con fundamento en un párrafo de la cláusula controvertida que en relación a los gastos notariales derivados del otorgamiento de la propia escritura, indica que serán de cuenta del Banco los de expedición de la primera copia con efectos ejecutivos y una copia simple a su favor, siendo el resto de honorarios notariales de cuenta del prestatario. Esta simple y sola mención a un gasto concreto que asume la entidad financiera, dentro de la amplitud de conceptos que comprende la cláusula y cuyo pago se atribuye al prestatario, en modo alguno justifica la existencia de un equilibrio en las prestaciones que haga pensar en que existió negociación al respecto. La cláusula es notoriamente nula por abusiva, como acertadamente se analiza en la instancia.



TERCERO.- Igual suerte ha de correr el tercer y último de los motivos de impugnación, que pretende una modificación del pronunciamiento en materia de costas amparado en la existencia de dudas de Derecho.

La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio. Siguiendo el criterio de la STS nº 419/2017, de 4 de julio, de que la completa restitución de los perjuicios del consumidor debe llevar aparejada la condena en costas, procede confirmar la imposición de costas a la entidad bancaria demandada establecida en la sentencia de primera instancia.



CUARTO.- Por cuanto antecede, es visto que el recurso de apelación debe ser íntegramente desestimado, asumiendo la demandada las costas derivadas del recurso de apelación ( arts. 398 y 394 LEC).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad el Rey,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil BANCO SANTANDER, S.A., contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Santander, QUE DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS, imponiendo las costas del recurso de apelación a la parte demandada/apelante.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo La Letrada de la Administración de Justicia doy fe.

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