Sentencia CIVIL Nº 321/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 232/2020 de 14 de Julio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigésima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035
Tfno.: 914933881
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0099284
Recurso de Apelación 232/2020
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 588/2018
APELANTE: BANCO SANTANDER, S.A.
PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO
APELADO: D./Dña. Delia y D./Dña. Valentín
PROCURADOR D./Dña. JORGE VAZQUEZ REY
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ
D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA
Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES MARTÍNEZ DOMÍNGUEZ
En Madrid, a catorce de julio de dos mil veinte.
La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 588/2018
seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid a instancia de BANCO SANTANDER, S.A. apelante
- demandada, representada por el Procurador D. EDUARDO CODES FEIJOO contra D. Valentín y Dña. Delia
apelados - demandantes, representados por el Procurador D. JORGE VAZQUEZ REY; todo ello en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20/01/2020.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 20/01/2020, cuyo fallo es el tenor siguiente: ' ESTIMAR la demanda interpuesta por Don Valentín y ,Doña Delia ,contra Banco Santander, anteriormente Banco Popular Español: y DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD de la operación de adquisición en fecha 20 de julio de 2011 de 500 Obligaciones Subordinadas Banco Popular 2011-1 por importe nominal de 500.000 euros con código ISIN NUM000 y en consecuencia: CONDENO a la entidad demandada de proceder a restitución del importe satisfecho por la suscripción que asciende a 500.000 euros más los intereses legales desde las fechas de la suscripción. Asimismo el demandante deberá restituir a la demandada los intereses brutos percibidos más el interés legal desde cada una de las respectivas fechas de cobro, con imposición de costas a la demandada.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 588/18, por la que estimándose la demanda formulada por D. Valentín y Dña. Delia , se declaró la nulidad por error en el consentimiento de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas Banco Popular 2011-1 de 20 de julio de 2.011 por importe de 500.000 € objeto del procedimiento, y se condenó a Banco Popular Español, S.A., hoy Banco Santander, S.A., a reintegrarle dicha cantidad, con la restitución de las prestaciones recíprocamente recibidas por las partes en los términos expuestos, formula recurso de apelación dicha entidad.

Adujo la infracción del art. 1.303 del CC, al no haber sido declarada la caducidad de la acción promovida, y, en definitiva, error en la valoración de la prueba e infracción de los arts. 1.266 y concordantes del CC, al haber sido declarada la nulidad de la orden de compra referida por vicio en el consentimiento de los actores a la hora de suscribirla.



SEGUNDO: El primer motivo de impugnación debe ser desestimado, en base a la doctrina jurisprudencial establecida, entre otras, en las SSTS de 12 de enero de 2.015 y 25 de febrero de 2.016, aclarada posteriormente por la STS de 19 de febrero de 2.018, ante las dudas y resoluciones contradictorias que se dictaron a raíz de las anteriores. En esta STS de 19 de febrero de 2.018 se expresó lo siguiente: 'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato''. Y añade que, a los efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos debe entenderse producida en el momento de su agotamiento, es decir, de la extinción del contrato.

Por todo ello, e independientemente de que, como adujo la recurrente en su escrito de contestación a la demanda, los actores pudieren haber sido conscientes del error padecido en abril de 2.013, cuando reclamaron extrajudicialmente la anulación de la compra de los productos financieros objeto del procedimiento, por no haber contado con su conocimiento ni consentimiento y tratarse de un producto de inversión, a pesar de que sólo pretendieron adquirir 'instrumentos de ahorro garantizado'; dado que por razón del contrato no dejaron de producirse efectos recíprocos entre las partes, y que, por tanto, no llegó a agotarse hasta que esas obligaciones subordinadas adquiridas se convirtieron en acciones de Banco Popular que a su vez perdieron todo su valor con ocasión del proceso de resolución del mismo llevado a cabo el 7 de junio de 2.017; y habida cuenta, que la demanda fue presentada el 25 de mayo de 2.018, es obvio que no llegó a transcurrir el plazo de caducidad de cuatro años señalado por el art. 1.301 del CC para el ejercicio de la acción de nulidad promovida y que estaba basada en el error vicio del consentimiento.



TERCERO: Por lo demás, el recurso debe ser desestimado en base a las propias y acertadas argumentaciones contenidas en la resolución impugnada que se dan por reproducidas en aras de brevedad, y las que en ningún momento han llegado a ser desvirtuadas.

Como se resumió en la Sentencia de la Sección 3ª de la AP de Burgos de 9 de marzo de 2.020, los bonos subordinados adquirido son un producto financiero hibrido entre la renta variable y la renta fija, que presenta las siguientes características: a) La amortización del producto, con recuperación del valor nominal de los bonos, se producirá a su vencimiento, que en este caso hubiera sido el 29 de julio de 2.021, es decir, a los diez años de emisión; y aunque pudieran venderse en el mercado secundario de deuda por su precio de cotización, y que podría ser inferior a su valor nominal -obviamente siempre que existan compradores potenciales, pues podría darse el caso de que no los hubiera y que por tanto el producto careciera de liquidez-, ello podría implicar pérdida de la inversión; b) el devengo del interés pactado, en este caso del 8% anual, podía quedar suspendido por decisión de la entidad emisora, si concurrieran determinadas circunstancias; y c) en caso de insolvencia de la entidad emisora, tal como indica la denominación de los bonos, el producto tiene la consideración de deuda subordinada, lo que básicamente significa que los tenedores de los bonos quedarán postergados en la preferencia de cobro a los tenedores de deuda ordinaria y de otros bonos o títulos de deuda corporativa, quedando prácticamente equiparados a los accionistas, por lo que el riesgo de pérdida de la inversión en caso de insolvencia es muy alto.

Pues bien, por más que insista el Banco recurrente, no ha llegado a acreditar que hubiese suministrado a los actores una información clara, suficiente, correcta y precisa sobre el producto financiero adquirido y los riesgos anteriormente descritos que suponían, y por lo que debía concluirse la nulidad de orden de suscripción del mismo por error vicio en el consentimiento, como ya concluyó la Juzgadora de instancia. Y es que, a tales efectos, no bastaba la documental referida en el escrito de recurso (fundamentalmente los documentos nº 11 a 12 bis de la contestación de la demanda), ni la testifical del empleado de la entidad bancaria que colocó el producto objeto del procedimiento a los actores.

A) Esos documentos referidos no eran más que documentos estereotipados, o modelos genéricos no adaptados a las circunstancias concretas de cada cliente y operación, que no pueden considerarse suficientes como para evidenciar o demostrar que los adquirentes pudieron haber sido plenamente conscientes y conocedores del alcance y riesgos del producto adquirido. Podrían hacer referencia a la naturaleza o los riesgos del producto, pero los conceptos manejados eran complejos, y de difícil comprensión para personas sin conocimientos financieros acreditados.

Uno de esos documentos sería el de 'Información sobre naturaleza y riesgos de las obligaciones subordinadas' (documento nº 11 bis de la contestación de la demanda). Entre los conceptos supuestamente claros, y que la propia recurrente destacaba y decía que evidenciaban las características o riesgos de la inversión, estarían los del carácter 'subordinado' de las obligaciones; la 'prelación de créditos'; 'acreedores con privilegio'; 'acreedores comunes del Emisor o de cualquier Filial'. Idéntica falta de esa claridad meridiana que según la recurrente ofrecía este documento de información del producto, se apreciaba en el apartado en el que se describían los 'Riesgos Inherentes'. En cualquier caso, ni siquiera se ha acreditado que hubiese sido entregado a los actores. En la copia aportada no constaba sus firmas.

Algo similar cabría decirse del 'tríptico' o 'Resumen informativo de la emisión' aportado como documento nº 12 de la contestación a la demanda, que sí consta que fue entregado a los actores.

Pero es que, además, en ellos no se especificaban los distintos escenarios posibles ni las circunstancias de las que podrían depender la evolución, el funcionamiento o el resultado del producto financiero adquirido. Para valorar todos esos datos, no era suficiente la lectura de tales documentos, por lo que no se podía concluir que la información dada fuera veraz y clara. Bastaba para constatarlo, la redacción y los conceptos manejados al exponerse los apartados supuestamente clarificadores referentes al 'Riesgo de amortización anticipada por el emisor', 'Riesgo de Mercado', 'Riesgo de liquidez', 'Irrevocabilidad de la suscripción', 'Riesgo inmobiliario', y cualquier otro. La firma, en los que apareciera, no era más que un mero trámite necesario para que se pudiese consumar la operación, pero absolutamente vacío de contenido y sin reflejar lo que aparentemente podría significar.

Como se expresa en la Sentencia de la Sección 13ª de la AP de Barcelona de 25 de julio de 2.014, 'el hecho de haberse suministrado suficiente y adecuada información (hecho 'positivo'), debe ser acreditado por el profesional financiero, a quien corresponde la diligencia exigible a un 'empresario ordenado y representante leal' en defensa de los intereses de sus clientes ( STS 14.11.2005 ), máxime cuando aquél actúa de manera profesional y remunerada, gestionando intereses por cuenta de tercero, y en un marco sujeto a normas que regulan su actuación'.

A este respecto, la STS de 3 de febrero de 2.016 señala que 'la información contenida en los contratos, cuando se trata de un producto complejo, no es suficiente'. Añade que 'en el caso de un inversor no profesional [...] no basta con que la información aparezca en las cláusulas del contrato, y por lo tanto con la mera lectura del documento. Es preciso que se ilustre el funcionamiento del producto complejo con ejemplos que pongan en evidencia los concretos riesgos que asume el cliente ( Sentencia 689/2012, de 16 de diciembre )'.

Por su parte, la STS de 4 de mayo de 2017 establece que 'lo determinante para valorar si el deber de información ha sido cumplido correctamente por la empresa que opera en este mercado no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información como las condiciones en que materialmente se cumple el mismo (entre otras, sentencia 562/2016, de 23 de septiembre ). Estos deberes de información que pesan sobre la entidad prestadora de servicios financieros, en el caso de que el cliente sea minorista, se traducen en una obligación activa, que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual (así, sentencia 694/2016, de 24 de noviembre , con cita de las sentencias 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero , y 489/2015, de 16 de septiembre '. Añade que es doctrina de la Sala la de que 'es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes - que no son profesionales del mercado financiero y de inversión - quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios ( sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 676/2015, de 30 de noviembre , y 310/2016, de 11 de mayo )'.

B) Por otro lado, ningún error en la valoración de la prueba testifical puede serle imputado a la Juez de instancia por el hecho de no haber tomado en consideración la testifical del empleado de la entidad bancaria que intervino en la operación. A lo ya expresado en la Sentencia de instancia respecto a lo selectivo de su memoria, dependiendo del Letrado que le interrogaba, y las lagunas sobre aspectos fundamentales de la contratación, como eran las que hacían referencia a la realización de los oportunos test de conveniencia y de idoneidad exigidos por la legislación del Mercado de Valores, se une el hecho de que se cuestiona seriamente su imparcialidad por ser empleado de la demandada y responsable frente a ella del posible incumplimiento de sus obligaciones como gestor o asesor de los clientes ( art. 376 de la LEC).

C) Por último, baste indicar que no puede concluirse que los actores hubieren ejecutado acto alguno que implicare de una manera clara y contundente haber renunciado a invocar la causa de nulidad que ahora esgrimen, por seguir percibiendo intereses o rendimientos a pesar de conocer su existencia; por no haber intentado la venta del producto en el mercado secundario, con pérdida asegurada de la inversión; o por dilatar el momento de formular la presente demanda, y a lo que estaban facultados sin objeción alguna mientras no transcurriese el plazo de caducidad de la acción promovida, y lo que, como se ha visto, no llegó a ocurrir.

Expuso en su escrito de contestación a la demanda que 'la parte Demandante comunicó a los empleados de la sucursal su deseo de confirmar el contrato y mantener las obligaciones subordinadas, ya que éstas le reportaban cuantías elevadas de rendimientos trimestrales'; pero nada acreditó en ese sentido. De esto último, en cualquier caso, no se podría ver más que una forma de intentar aminorar los posibles perjuicios o pérdidas de la inversión que se pudieran producir en el futuro, y lo que finalmente acaeció hasta el punto de perderla en su integridad.



CUARTO: De conformidad con lo establecido en el art. 398 de la LEC, las costas deberán ser satisfechas por la recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Banco Santander, S.A. contra la Sentencia de fecha 20 de enero de 2.020 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 588/18, condenando a la recurrente al pago de las costas causadas.

Procede la pérdida del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.