Sentencia CIVIL Nº 321/2020, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 1031/2019 de 18 de Mayo de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000321/2020
Ilmo. Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO
En Pamplona/Iruña, a 18 de mayo de 2020.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al
margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 1031/2019, derivado del Familia.
Modificación medidas supuesto contencioso nº 186/2017 - 00, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción
Nº 5 de DIRECCION000 ; siendo parte apelante, el demandante, D. Donato , representado por la Procuradora Dª
Silvia Bozal Motilva y asistido por la Letrada Dª Pilar Cunchillos; parte apelada, la demandada , Dña. Genoveva
, representada por el Procurador D. Jesús Ignacio Hualde Garde y asistida por la Letrada Dª Gemma Isabel
Rodríguez Pérez. Con intervención del Ministerio Fiscal.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 22 de enero del 2019, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 5 de DIRECCION000 dictó Sentencia en Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 186/2017 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando como estimo parcialmente en la demanda de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS DE DIVORCIO Siendo parte el Ministerio Fiscal.e interpuesto por D. Donato , representado por el procurador de los tribunales Dª. SILVIA BOZAL MOTILVA y asistido por el letrado D. Francisco Zalguizure Contra DOÑA Genoveva , representada por la procuradora de los tribunales D Ignacio hualde Gardey asistida de la letrada Doña Genma Isabel Rodríguez Pérez y estimando parcialmente la pretensión reconvencional de Modificación de Medidas definitivas de la expresada demandada contra el expresado demandante. . Debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas en sentencia de fecha 10 de octubre de 2014 dictada en procedimiento de familia nº 305/2014 de este juzgado referido a la guardia y custodia, régimen de vistas del hijo menor Fulgencio y pensión alimenticia ; y en su consecuencia debo acordar y acuerdo las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS que comenzaran a producir sus efectos una vez escolarizado el menor Fulgencio en la localidad de residencia de la madre, consistentes en : - Otorgar la guardia y custodia del hijo menor, Fulgencio a la madre, respecto del cual la patria potestad será compartida.

-Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre a falta de acuerdo entre los progenitores, el padre podrá estar en compañía del menor todos los fines de semana alternos, que en caso de resultar dificultoso para el padre desplazarse al lugar de residencia de la madre e hijo en la provincia Málaga podrá, tener en su compañía al menor todos los puentes escolares del año que tenga el menor , y como mínimo un fin de semana o puente escolar al mes.

Asimismo tendrá el padre en compañía al menor todas las vacaciones escolares del menor de Semana Santa y de Navidad. En verano le corresponderán al padre 20 días de julio y 20 días de agosto, eligiendo el padre en años pares la fecha del disfrute vacacional y los años impares la madre. Se fija una pensión alimenticia para el hijo menor a satisfacer por el padre de 200 € mensuales que deberá ser abonada por el padre desde desde la fecha de la Sentencia que la fije, de acuerdo a las variaciones del IPC o en su caso de cualquier índice público que lo sustituya. Debiendo designar la madre una cuenta corriente bancaria para el ingreso de la pensión de alimentos, ingreso que deberá efectuarse entre el 1 y10 de cada mes.

-En cuanto a gastos extraordinarios y salidas al extranjero se mantiene lo acordado en sentencia de fecha 10 de octubre de 2014 Todo ello sin especial pronunciamiento en costa'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante, D. Donato .



CUARTO.- EL MINISTERIO FISCAL y la parte apelada, Dª Genoveva , evacuaron el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 1031/2019, en el que por auto de fecha 8 de enero del 2020 se desestimó la práctica de prueba solicitada por la parte apelante, habiéndose señalado el día 30 de abril del 2020 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por sentencia 99/2014, de 10/10/2014, se aprobó el convenio regulador de medidas respecto al hijo (nacido el NUM000 /2010) habido de la relación continuada de pareja que mantuvieron las partes. Se convino un régimen de guarda y custodia compartida por semanas alternas, dado que ambos progenitores residían en DIRECCION001 . Se preveía una revisión de la forma de custodia en el caso de que uno de los progenitores cambiara su domicilio, siempre que la distancia con el domicilio del menor fuera superior a 100 km.

En febrero o marzo de 2017, la madre del menor, que había iniciado una nueva relación, se trasladó con su pareja a vivir a DIRECCION002 (Málaga), permaneciendo el menor en DIRECCION001 bajo custodia paterna, pero con visitas mensuales de la madre y prolongados periodos vacacionales en su compañía.

El padre dedujo demanda en mayo de 2017 interesando la modificación de las medidas convenidas en el sentido de que le fuera atribuida la guarda y custodia del menor, con régimen de visitas ordinario para la madre en fines de semana alternos y específico en periodos vacacionales, pensión de alimentos a cargo de ésta en cuantía de 200 euros/mes, gastos extraordinarios al 50% y previsión específica para viajes al extranjero.

Se argumentaba que la salvaguarda del interés superior del menor aconsejaba mantener su estabilidad, entorno social, escolar y de arraigo en DIRECCION001 .

La madre demandada se opuso a la demanda y reconvino solicitando para sí la guarda y custodia del menor, con visitas paternas ordinarias en fines de semana alternos o uno al mes, específico en periodos vacacionales y pensión alimenticia de 200 euros/mes.

Postulaba la custodia materna como más adecuada al interés del menor por ser el entorno de la madre el más estable y favorable para el menor, y por estar la misma más capacitada para atender a su hijo y educarlo, considerando que el padre ha ejercido y ejerce su custodia de forma disfuncional, según informe psicológico que acompañaba.



SEGUNDO.- La sentencia frente a la que se alza el demandante acordó la guarda y custodia materna del menor, decisión basada en el resultado del dictamen pericial emitido por psicóloga adscrita al INML.

El recurso contiene escaso esfuerzo argumentativo dirigido a combatir la atribución de la custodia a la madre.

Su alegato se centra en que, habiendo sido ella quien cambió voluntariamente de residencia dejando al hijo bajo la custodia del padre, los efectos negativos en el hijo que la ausencia de la madre haya podido provocar solo a ella son imputables.

El recurso se desestima. Aquí no se trata de establecer un premio o castigo a la actuación pasada de los progenitores, sino de abordar la difícil tarea de determinar, dentro de lo posible, cual es el régimen de custodia que con las pruebas practicadas se ofrece en principio como más adecuado para salvaguardar el interés superior del menor en el sentido de favorecer su desarrollo integral y equilibrado.

Tanto la madre como el padre del menor han emprendido nuevas relaciones, formando nuevos núcleos familiares. Y, en el caso de la madre, ello le llevó a trasladarse al lugar de residencia de su actual pareja, por motivos laborales de ésta, según refiere. No consta que ese traslado obedeciera a un capricho o conveniencia y no a una auténtica oportunidad laboral, si la demandada/reconviniente dejó DIRECCION001 por DIRECCION002 dejando allí a su hijo y a sus padres no es razonable pensar que fuera sin un motivo suficientemente serio. Y también es razonable considerar que si dejó al hijo en DIRECCION001 junto con su padre no fue por desatención o desinterés respecto a éste, sino por prudencia ante el hecho de establecerse en un nuevo lugar de residencia y hasta asentarse en él; que ese desinterés o alejamiento afectivo no se da en este caso lo prueba el hecho de que la madre viajara mensualmente a DIRECCION001 desde DIRECCION002 para pasar una semana con el menor en casa de los padres de ella.

En orden a determinar de qué forma el interés superior del menor quede mejor protegido y partiendo de la base de que en casos como el que nos ocupa bien puede decirse que lo que puede conseguirse no es sino la solución menos mala, las conclusiones técnico psicológicas provenientes de fuente imparcial cobran especial relevancia, sobre todo si no resultan desvirtuadas por prueba en contrario. Y en nuestro caso, pese a que ambos progenitores están plenamente capacitados para ejercer satisfactoriamente la custodia y presentan planes de parentalidad adecuados, lo que hizo decantar la balanza, pese al arraigo del menor en DIRECCION001 , fue la vivencia detectada en el menor de pérdida importante por la falta de convivencia permanente con la madre, que tiene incidencia en dificultades de adaptación al entorno escolar, hiper-vigilancia y necesidad de control y aparición de conductas inadaptadas observándose una necesidad de constancia de la presencia de la figura de referencia que es la madre y cuya ausencia estaría produciendo una incidencia negativa en la conducta del hijo Fulgencio .



TERCERO.- La sentencia estableció un régimen flexible de visitas paternas periódicas u ordinarias (fuera de los periodos vacacionales): i) el que se acordara por las partes; ii) el padre podrá estar en compañía del menor todos los fines de semana alternos; iii) en caso de resultar dificultoso para el padre desplazarse a DIRECCION002 podrá tener en su compañía al menor todos los puentes escolares, y como mínimo un fin de semana o puente escolar al mes.

El apelante solicitó complemento de sentencia en el sentido de que 'se proceda a concretar el costo de los traslados del padre a Málaga' (sic). Se denegó tal petición haciéndose referencia a que la sentencia ya mencionaba en su fundamentación que 'el padre tendrá que afrontar el pago de los diversos desplazamientos y estancias en DIRECCION002 para ejercer el derecho de visitas' como circunstancia que había servido de criterio para fijar una pensión de alimentos 'próxima al mínimo vital' Se pide en el recurso que se establezca la obligación de la Sra. Genoveva de abonar el 50% del coste de los traslados que haya de hacer el Sr. Donato hasta DIRECCION002 para ejercer el derecho de visitas establecido en sentencia.

Tal pretensión no se acoge en tanto que, como se señala por el tribunal de primera instancia, el costo de los desplazamientos del apelante para ejercer el derecho de visitas ya fueron tenidos en cuenta a la hora de establecer un importe reducido de la pensión de alimentos, de forma que no consta que con lo acordado en la sentencia impugnada se vulnere el reparto equitativo de cargas ( art. 90 c. y art. 91 del Código Civil) fijado como criterio rector, junto con el interés superior del menor, por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en orden a resolver la cuestión de cual de los cónyuges debe proceder a la entrega y recogida del menor ( SSTS 664/2015 de 19 noviembre. RJ 20155495; 200/2016 de 31 marzo. RJ 20164288),

CUARTO.- También se pide de forma novedosa en el recurso que, además del régimen de vistas establecido en sentencia, se fije un fin de semana mensual de estancias del hijo con el padre en DIRECCION001 así como que se acuerde que el menor realice el viaje en tren desde Málaga hasta Zaragoza y vuelta en esos fines de semana mensuales y en las estancias vacacionales acordadas.

No creemos que, atendida su edad, el interés del menor se vea mejor protegido estableciendo este Tribunal que el mismo efectúe un viaje solo en tren de cerca de mil km ida y otros tanto de vuelta en el transcurso de un fin de semana. Y ello con independencia de que, como señala el Tribunal Supremo en la primera de las sentencias antes citadas, las partes pudieran acordar la utilización de ese método para favorecer la efectividad del régimen de vistas, en el caso de que el traslado del apelante hasta DIRECCION002 se haga excesivamente gravoso.



QUINTO.- Es de aplicación el art. 398 LEC en materia de costas del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Silvia Bozal Motilva en nombre y representación de D. Donato frente a la sentencia de fecha 22 de enero del 2019 dictada en el procedimiento Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 186/2017 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 .

Las costas del recurso se imponen a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

De conformidad a la D.A. 2ª del R.D. 463/20 de 14 de marzo, mientras dure la situación de alarma y hasta que se alce esta situación, los plazos procesales están suspendidos, con las excepciones previstas en el propio texto legal, con las excepciones del apartado 3, entre las que se encuentra como párrafo c) 'la autorización judicial para el internamiento no voluntario por razón de transtorno psíquico prevista en el art. 763 de la LEC.' La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.