Sentencia CIVIL Nº 321/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 236/2019 de 21 de Julio de 2021

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866200

FAX: 934867114

EMAIL:aps16.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120178007425

Recurso de apelación 236/2019 -A

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 461/2017

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0662000012023619

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0662000012023619

Parte recurrente/Solicitante: Geronimo, MARTINEZ GUIRADO, SL

Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro, Fernando Miguel Lopez

Abogado/a: Jennifer Perez Torres, Alejandro Tintore Espuny

Parte recurrida: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS ED DIRECCION000 C/ DIRECCION001, NUM000 PLATJA D'ARO

Procurador/a: Javier Segura Zariquiey

Abogado/a: JOSEP MARIA PESQUER GARRIGA

llmos. Sres. Magistrados:

José Luis VALDIVIESO POLAINO

Ramón VIDAL CAROU

Federico HOLGADO MADRUGA

S E N T E N C I A Núm. 321/21

En Barcelona, a 21 de julio de 2021

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección DIECISÉIS de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. CUARENTA Y OCHO de Barcelona, a instancias de laComunidad de Propietarios del DIRECCION000 de la c/ DIRECCION001 NUM000 de Platja d'Arocontra Geronimo y contra MARTINEZ GUIRADO SL, los cuales penden ante este Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de 20 de diciembre de 2018 dictada por la Ilma. Magistrada-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

1. La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente:

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta el Procurador Sr. Segura Zariquey en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 DIRECCION001 NUM000 de Platja d`Aro contra D. Geronimo y Martínez Guirado S.L. debo condenar y condeno: 1.- a D. Geronimo a abonar a la actora el coste de reparación del defecto identificado en la presente resolución como 1.3 conforme se fije en ejecución de sentencia. 2.- a D. Geronimo y a Martínez Guirado S.L a abonar a la actora de forma solidaria el coste de reparación de los defectos identificados en la presente resolución como 1.4, 1.5 y 3 conforme se fije en ejecución de sentencia. 3.- a Martínez Guirado S.L. a abonar a las actora el coste de reparación de los defectos identificados en la presente resolución como 4.1 y 4.2 conforme se fije en ejecución de sentencia. El coste de reparación de los concretos defectos considerados acreditados el citado coste deberá fijarse en ejecución de sentencia, devengando desde su fijación intereses moratorios las cantidades. Todo ello sin hacer pronunciamiento en costas

2. La anterior Sentencia es recurrida en apelación por ambas partes mediante escrito motivado del que se dio traslado a la parte contraria, que se opuso. Y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se señaló para la deliberación, votación y fallo de los recursos el día 23 de febrero de 2021.

3. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, expresando el parecer de este Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ramón VIDAL CAROU.

Fundamentos

4. Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en la medida en que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter.

PRIMERO. Antecedentes y objeto del Recurso

5. Por la Comunidad de propietarios arriba indicada se ejercitan de forma acumulada las acciones de responsabilidad legal del art. 17 de la LOE y de responsabilidad contractual de los art. 1101 y 1124 del Cci, a fin de que los demandados fueran solidariamente condenados al pago de 304.698,50 euros en que cifraba el coste de subsanar los defectos que presentaban las obras de reforma ejecutadas por la parte demandada quien contestó, en síntesis, que las obras de reforma ejecutadas no estaban sujetas a la LOE y que tampoco tenía responsabilidad en los desperfectos denunciados por la actora. Y, aun para el caso de considerar que había incurrido en alguna responsabilidad, que la misma no era solidaria y que la reclamación actora incurría en pluspetición al cuantificar los daños reclamados.

6. La sentencia de primera instancia, tras confirmar que las obras ejecutadas eran de reforma y quedaban al margen de la LOE a tenor de lo dispuesto en el art. 2.2 de la referida Ley, terminó estimando parcialmente la demanda presentada al considerar acreditada la existencia de diversos desperfectos, condenando a la parte demandada a repararlos en los términos que son de ver en la parte dispositiva de la sentencia arriba transcrita.

7. La anterior sentencia es recurrida en apelación por el arquitecto superior y el contratista de las obras por no estar conformes con la condena impuesta, así como por infracción del art. 219.3 LECi.

SEGUNDO. Consideraciones previas

8. El objeto del presente procedimiento son las obras de reparación e impermeabilización del perímetro de la piscina del complejo inmobiliario DIRECCION000 de Platja d'Aro que la Comunidad encargó a la demandada para solucionar los problemas de humedades que provocaba en la planta bajo rasante donde se ubicaba el aparcamiento del edificio. El proyecto básico y ejecutivo fue realizado por el arquitecto superior Geronimo y las obras ejecutadas por MARTINEZ GUIRADO SL bajo la dirección o supervisión de ese mismo arquitecto, constando que dichas obras concluyeron el 26 de octubre de 2015 según el certificado final de obra (CFO) aportado a los autos.

9. En relación a estas obras ya no es discutido que, por el carácter parcial que tenía la reforma, no se encuentran sometidas a la LOE y la única acción en liza es la de responsabilidad contractual.

10. Finalmente, solo señalar que para el estudio de las diferentes patologías constructivas que son objeto de este procedimiento se dispone de hasta tres informes periciales. El de Clemente, que es el perito de la actora, que incorpora a su vez el informe de la empresa de control APPLUS + firmado por Damaso; el de David, designado por el arquitecto demandado; y el de Donato que lo fue por la constructora o contratista. Y que para la identificación y estudio de estas patologías se respeta la numeración y orden propuesto por la sentencia apelada.

TERCERO. - Patologías objeto de recurso

a. Filtraciones por las celosías (Patología 1.3)

11. La actora, con fundamento en el Informe Clemente, daba cuenta de la existencia de dos goteras puntuales en el garaje comunitario, una localizada en la zona de paso y otra en el interior de la plaza de aparcamiento nº NUM001, supuestamente motivadas por unas filtraciones que se producían en el encuentro del pavimento con la pared del edificio en una zona en donde existían unas celosías o aberturas en la pared que daban luz al parking y en donde el solape de la lámina impermeabilizante no había podido remontarse los 30 cm que recomendaba el Código Técnico de la Edificación (CTE)

12. La sentencia apelada condenó únicamente al arquitecto demandado a abonar el coste de solucionar las filtraciones que se producían a través de estas celosías, justificando dicha condena en que todos los peritos coincidían en señalar que con anterioridad a la reforma sí que existía una filtración en este punto, por lo que ' al margen de que tras las obras litigiosas se hayan producido o no nuevas filtraciones'dicho facultativo había incumplido sus obligaciones por no haber contemplado en su proyecto 'una solución para asegurar la impermeabilización en esta zona concreta'

13. La parte recurrente niega la existencia de esta filtración por cuanto el perito Donato no pudo constatarla cuando visitó la finca pese a que ese día había llovido con una cierta intensidad, y explica en su informe que la lámina impermeabilizante que colocó el industrial ' es va fe arribar al màxim d'on era possible sense eliminar les gelosies', señalando, en todo caso, que se trataría del clásico defecto de ejecución por una deficiente unión de la lámina impermeabilizante con los paramentos verticales y que por ella tan solo debía responder quien ejecuta el trabajo y tiene el deber de supervisar dicha ejecución, el arquitecto técnico, más nunca el arquitecto superior.

14. Discuten las partes si persiste o no en la actualidad dicha filtración. La cuestión resulta relevante porque solo su existencia pondría de manifiesto la relevancia causal que tendría la imprevisión en proyecto que la sentencia reprocha al arquitecto demandado.

15. Pues bien, el recurso debe prosperar. Aunque en la referida discusión este Tribunal llega a la conclusión de que al menos una de esas goteras existe -la pudo constatar el perito David cuando visitó la finca- es lo cierto que tiene carácter puntual, lo que demuestra que la solución constructiva adoptada en obra resultó satisfactoria y se subsanó cualquier imprevisión que pudiera contener el proyecto, como claramente demuestra que la referida celosía tiene varias metros de longitud y tan solo existe un filtración puntual que se explica, según David, por el desprendimiento de un zócalo que no fue repuesto por la Comunidad en lo que incluso podría considerarse un defectuoso mantenimiento por su parte. Por lo demás, consta que la tela asfáltica se elevó hasta el punto máximo que permitía la presencia de las celosías y que el solape de 30 cm solo es de aplicación en las obras de nueva construcción, no en las de reforma, por lo que tampoco existe ningún incumplimiento normativo que reprochar a dicho profesional.

b. Sustitución de imbornales y falta de bote sifónico (Patología 1.4)

16. Se quejaba la actora en su demanda de que en el proyecto del arquitecto se contemplaba la colocación de unos nuevos imbornales ' para exterior de acero inexorable con sifón incorporado. Todo según detalles y planos' y que el proyecto no contenía detalles ni planos y no habían sido sustituidos, limitándose el contratista a poner unas rejillas de PVC.

17. La sentencia apelada tras recordar que en el proyecto elaborado por el arquitecto se consideraba como causa de las humedades y filtraciones ' el mal estado de la lamina de impermeabilización, la mala solución en las juntas de dilatación del edificio y la mala solución adoptada en los imbornales de este pavimento', y que por tal razón contemplaba en su proyecto la sustitución de 'las piezas prefabricadas de los imbornales sustituyendo los actuales con pérdidas por unos nuevos para exteriores transitables de acero inoxidable con sifón incorporado', concluyó que existía un defecto en este punto por no haberse procedido 'al cambio de imbornales en los términos recogidos en el proyecto del arquitecto y en el presupuesto aportado por la constructora', responsabilizando de dicha patología tanto al arquitecto como al contratista.

18. Ambos demandados recurren su condena. El arquitecto, porque no entiende que la incorporación en obra de calidades y/o acabados distintos a los inicialmente previstos sea una patología constructiva sino, a lo sumo, un incumplimiento a sustanciar con la contratista o empresa constructora.

19. Este recurso debe prosperar. No figura entre las funciones de alta dirección atribuida al arquitecto comprobar la sustitución de unos imbornales o controlar que sean de la calidad indicada. Dicha función corresponde al arquitecto técnico que, por su condición de director de la ejecución de la obra ( art. 13 LOE), es la persona encargada de supervisar o 'controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado' pero dicho profesional no fue contratado por la Comunidad. Es más, aun para el negado supuesto de aceptar que el arquitecto demandado debía estar más atento en sus funciones como director de la obra sabiendo como sabía que no había arquitecto técnico en la obra, difícilmente se le podía atribuir responsabilidad alguna pues las rejillas de los imbornales sí habían sido cambiadas y, a simple vista, no se podía advertir que no se había hecho lo mismo con su estructura o armazón.

20. Por su parte, la contratista cuestiona también su condena porque en ninguna parte del presupuesto convenido con la Comunidad se decía que las rejillas debieran ser de acero inoxidable y las que puso se ajustaban al presupuesto y obtuvieron el Vº Bº de la propiedad y del arquitecto, señalando que en el acto del juicio quedó demostrado que la Comunidad venía haciendo una mala labor de mantenimiento de esos imbornales.

21. El recurso debe prosperar en lo atinente a las rejillas de los imbornales, que se pusieron de PVC en vez de acero inoxidable, pues cumplen perfectamente con su cometido y fueron preferidas a las metálicas con la aquiescencia de la DF y de la propia Comunidad porque al encontrarse a pie de calle estaban más expuestas al expolio para su posterior venta a chatarreros. Ahora bien, una cosa son las rejillas y otra distinta las estructuras de los imbornales que las soportan, que no fueron cambiadas. Señalaba en juicio el perito David, que mantener la estructura de los antiguos tampoco es mala praxis si están en buen estado y suponen un ahorro económico, pero el problema es que no consta que lo estuvieran, de ahí que el arquitecto contemplara su sustitución en el proyecto.

22. Finalmente, insiste la recurrente en la circunstancia acreditada en juicio de que hubo un mal mantenimiento de los imbornales por parte de la Comunidad (algunos testigos confirmaron que los desagües estaban embozados) pero este Tribunal no alcanza a ver qué relación tiene con el incumplimiento contractual que se le reprocha.

c. La barandilla de la escalera de acceso al aparcamiento (Patología 1.5)

23. Decía la actora en su demanda que no se había impermeabilizado la escalera de acceso al garaje y que ello explicaba las humedades que aparecían en la pared lateral interior del garaje en dicha zona, perfectamente documentadas en autos.

24. La sentencia apelada consideró acreditada, gracias a una de las catas realizadas, que se había producido una defectuosa impermeabilización en la zona del pavimento donde se anclaba la barandilla de las escaleras que daban acceso al parking y responsabilizó tanto al arquitecto como al contratista de esta patología.

25. Este pronunciamiento es nuevamente recurrido por ambos demandados si bien esta vez con un argumento coincidente: que la impermeabilización de esta escalera no formaba parte del encargo realizado por la Comunidad.

26. Al respecto, conviene aclarar que las escaleras de acceso al parking son unas escaleras descubiertas que se encuentran expuestas a las inclemencias del tiempo por lo que, como bien dice el perito Donato, no es de extrañar que se produzcan humedades y filtraciones en el aparcamiento al que dan acceso.

27. La sentencia apelada es perfectamente consciente de que la escalera de acceso al garaje no formaba parte de la reforma encargada por la Comunidad pues ni el proyecto elaborado por el arquitecto ni el presupuesto emitido por la parte demandada contemplaban su reparación, de ahí que la demanda en este punto desestimara su reparación y no condenara a ninguno de los demandados a reparar las humedades que provocaba la falta de impermeabilización de la escalera. De hecho, estas humedades son abordadas en la sentencia como Patología 1.8, y la que nos ocupa y es objeto de condena es la número 1.5, que se centra en la barandilla de esta escalera. Es decir, los recurrentes consideran que como la barandilla forma parte de la escalera y esta última no formaba parte del encargo recibido, no deben responder tampoco por este defecto pero el planteamiento de la sentencia apelada entiende este Tribunal que es el correcto: la barandilla, aunque sea de la escalera del parking, se encuentra anclada en el pavimento y en cuanto que la impermeabilización del mismo era el objeto principal de la reforma encargada, debe confirmarse la condena impuesta por la sentencia apelada.

28. Por lo demás, la cata a la que hace referencia la sentencia es la identificada como núm. 2 en el informe de APPLUS+ y la misma permite constatar perfectamente la ' falta de impermeabilización correcta del encuentro entre el suelo y la zona de la escalera'y en este sentido debe entenderse la afirmación en sentencia de que la escalera no quedaba fuera de la zona de actuación de los demandados

29. Señala también el arquitecto recurrente que aun para el caso de entender que la impermeabilización de esta zona fuera objeto de encargo, estaría exento de responsabilidad porque la Comunidad había hecho por su cuenta y riesgodiversas actuaciones en la zona que habrían dañado la tela asfáltica, tal y como se acredita por la acta notarial levantada a instancias de la contratista, por lo que, además de perder la garantía de 10 años (doc. 1 cont.), concurría la causa de exoneración del art. 17.8 LOE de haber causado el daño ' el propio perjudicado'.

30. Sin embargo, esta alegación defensiva tampoco puede tener favorable acogida porque estas 'actuaciones' consistieron en la colocación de una valla metálica rodeando la piscina que, a la vista de las fotos que se contienen en esa misma acta notarial y de otras que figuran unidas a los informes periciales aportados, no parece que afecte a la zona del pavimento donde se inserta la barandilla de la escalera que nos ocupa, reforzando esta impresión que la propia parte que mandó levantar este acta notarial, la contratista MARTÍNEZ GUIRADO, ni tan siquiera alegue que esta valla tenga incidencia alguna lo que, de otra parte, es lógico si se considera que esta valla supuestamente perfora la tela asfáltica haciendo que pierda la garantía comercial de 10 años ofrecida por el fabricante, y lo que se reprocha a los demandados es no haberla puesto en esta zona del pavimento por lo que mal podía haberse perforado.

d. Juntas de dilatación (Patología 3)

31 Señalaba la actora en su demanda que las juntas de dilatación y las fisuras en el techo del forjado no habían recibido el tratamiento previsto para frenar su degradación, observándose importantes deterioros en la armadura del forjado que revelaban su incorrecta reparación.

32. La sentencia apelada consideró que la corrosión que presentaban las armaduras del forjado debido al agua filtrada por las juntas de dilatación no fue tratada adecuadamente y debían responder por dicha patología tanto el arquitecto como la contratista. El primero, por no haber definido en su proyecto la solución para este problema y su pasividad en la dirección de obra. Y la segunda, por la defectuosa ejecución de los trabajos.

33. Nuevamente recurren su condena ambos demandados. El arquitecto porque si bien su proyecto contenía una previsión de saneado y reparación de la jácena perimetral, no fue hasta el momento de llevarse a cabo esta intervención que se advirtió que 'l as armaduras originarias del edificio carecían de impermeabilización' y producían filtraciones en el aparcamiento, siendo entonces cuando informó a la Comunidad de la necesidad de acometer su reparación pues podían afectar a la estabilidad del edificio sin que esta última atendiera sus recomendaciones.

34. Por su parte, la contratista destaca que estos desperfectos se encuentran ' ubicados en la zona del garaje, que no fueron objeto de contratación' y que el arquitecto advirtió en su momento a la Comunidad que debían repararse, sin que esta última le hiciera caso. Y que fue ante la negativa de la Comunidad a efectuar esta reparación estructural cuando, de forma gratuita, asumió una serie de trabajos de carácter meramente estético en cinco puntos específicos 'en l'àmbit de les zones de pas i que no pertanyen a parkins privats, només en punts on es localitzen filtracions d'aigües plujanes per desperfectes en la impermeabilització existent, les quals han malmès petites parts del forjat'.

35. En primer lugar y con carácter previo, debe hacerse referencia a la gotera que se localiza en la junta de dilatación situada a unos 5,5 metros de la escalera de acceso al parking, ' a sota la caixa de ventilació que hi ha davant les dutxes', que aparece recogida en elInforme Noguéspues dicha filtración revela un problema con la impermeabilización del pavimento en la zona de las duchas por lo que, como señala este perito, se deberá ' aixecar el paviment, reparar la zona malmesa i tornar a col·locar el paviment. Aixecant uns 2 m2 al voltant de la zona esmentada pot ser suficient per a localitzar la deficiència'. Ahora bien, a dicha reparación debe ser tan solo condenada la contratista pues se trata de un simple defecto de ejecución completamente ajeno al ámbito propio de responsabilidad del arquitecto.

36. Al margen de esta filtración, consta también perfectamente acreditado que hay armaduras del forjado deterioradas (oxidadas) en otras dos juntas de dilatación y en otras zonas del forjado coincidentes con los bajantes que lo atraviesan.

37. El tratamiento de esta patología resulta por momentos confuso pues la sentencia parece distinguir entre las juntas de dilatación por un lado y la corrosión en las armaduras de los forjados por otro, cuando la patología en cuestión es la corrosión de las armaduras de los forjados provocada por las filtraciones que se producían a través de las juntas de dilatación.

38. Los demandados coinciden en señalar que la reparación de esta última patología no formaba parte tampoco del encargo recibido pues tan solo habían sido contratados para impermeabilizar y poner un nuevo pavimento en la zona comunitaria, no para solucionar las patologías localizadas en el techo del aparcamiento

39. Al respecto, es evidente que la corrosión de las armaduras que se denuncia por la Comunidad es antigua, es decir, que trae causa de las filtraciones que durante años se produjeron a través del pavimento y dado que tras las obras de reforma, dichas filtraciones han sido eliminadas, excepción hecha de la gotera puntual antes comentada, la cuestión a dilucidar es si el saneado o tratamiento de estas corrosiones formaba parte del encargo efectuado a los demandados.

40. En lo que al arquitecto demandado se refiere, la sentencia apelada así lo consideró y lo condenó a su reparación por no haber definido la solución constructiva que debía aplicarse (vicio del proyecto) así como por no haber corregido en obra dicha omisión (vicio de dirección) pero este planteamiento no puede compartirse.

41. Es verdad que en el 'Proyecto de Reparación e Impermeabilización del Perímetro de la Piscina' redactado por el arquitecto demandado (a fol. 100 y ss. de la pericial Clemente), se da cuenta del mal estado que presentan las juntas de dilatación ('després d'una inspecció ocular per a determinar l'origen de les infiltracions i humitats en el paviment del perímetre de la piscina, es comprova el mal estat de la làmina impermeabilitzant,la mala solució en les juntes de dilatació de l'edificii la mala solució adoptada en els embornals d'aquest paviment, essent tot motius d'infiltració d'aigua a l'aparcament de la planta inferior. Per tant, es determina necessari l'arrencada del paviment existent),pero si no concreta cómo debían repararse dichas juntas no es por una falta previsión sino porque se deja para un momento posterior la adopción de la solución constructiva pertinente, concretamente para el momento en que se puedan descubrir las juntas de dilatación y examinarlas (La conformació de les juntes de dilatació es farà segons proposta del contractista, amb la solució mes adient un cop descobertes i examinades,amb el vist i plau del arquitecte, però s'ha de tenir en compte que si al descobrir els llocs on les infiltracions d'aigua han estat importants hi ha hagut danys a l'estructura de formigó pel que fa al seu recobriment, es procedirà a la restauració amb morter adhesius tipus Sika després de la neteja i pintat de l'armadura existent, prosseguint després a la restauració de la membrana impermeable.')

42. Pues bien, obra aportado a los autos el Informe de 20.04.15 del arquitecto demandado que elaboró durante la ejecución de los trabajos de reforma (recuérdese que concluyeron el 26.10.15) que tenía por objeto acreditar ' de forma fefaent les patologies detectades en les plantes subsol destinades principalment a zona de aparcament de l'edifici'.En este informe se da cuenta de las diversas patologías que presenta el aparcamiento (en el pavimento, en los bajantes, en el muro de contención...) . Nos interesan ahora las observaciones relativas a las juntas de dilatación que se contienen en el apartado 'obsolescencia d'instalació i material', en donde literalmente se dice que 'Les planxes d'acer per a la formació de safates de recollida d'aigües en les juntes de dilatació, del forjat ja impermeabilitzat del perímetre de la piscina, no permeten el manteniment i sanejament d'aquestes juntes, agreujant l'oxidació de les jàsseres de formigó que formen la junta entre els dos forjats. Es planteja l'arrencada d'aquestes planxes per al posterior sanejament de les armadures.Es restituirà el volum en la zona amb pèrdua de formigó amb morter polimèric de reparació tixotròpic i de retracció controlada, amb passivador d'armadures, tipus 'Geolite', previ sanejat i raspallat d'armadura amb mitjans manuals. Comprovació de que la jàssera no hagi perdut la seva capacitat portant causa de la pèrdua de secció de les armadures. Donat la poca alçada lliure en la zona d'aparcaments es plantejaria si fos necessari el reforç de jàsseres amb fulla de fibra de carboni unidireccional, amb un mòdul elàstic de 230 GPa i resistència a tracció de 4900 MPa, de 300 mm d'amplària i 300 g/m2 de pes, amb polit amb disc de diamant, aspirat de pols de la superfície, aplicació d'emprimació epoxi i col·locació de fibra de carboni adherida amb resina epoxi especial'

43. Pues bien, el recurso del arquitecto debe prosperar por cuanto queda claro que la problemática de la oxidación de las armaduras de los forjados se abordó específicamente en este Informe de 2015, pero en cuanto que la Comunidad no asumió su reparación pese a la recomendación del arquitecto ('donat que existeixen patologies que poden afectar l'estabilitat del edifici o part d'aquest,cal repararles deficiències detectades a fi de evitar el deteriorament del edifici o part d'aquest') ninguna responsabilidad puede atribuirse a dicho profesional por una supuesta falta de previsión cuando ni tan siquiera le fue encargada la elaboración del correspondiente proyecto.

44. Más controvertida resulta la posición del contratista demandado, en buena medida debida también al confuso tratamiento y escasa atención dispensada por las partes a esta patología.

45. Ya se ha dicho que la sentencia apelada justificó su condena porque la ' reparación del forjado vinculada a la zona de las juntas de reparacion [dilatación] no ha sido realizada correctamente', haciéndose eco del informe de APPLUS + que no dudaba en calificar de 'chapuza' el nefasto tratamiento de la junta estructural pues era imposible 'encontrar una explicación al pegote de cemento' con el que había sido tratada. (fol. 196 del Informe Rico).

46. Pues bien, el recurso de la contratista no puede prosperar por cuanto en el presupuesto convenido con la Comunidad para la reparación e impermeabilización del perímetro de la piscina, existía una partida, la nº 2.04, relativa al saneamiento del forjado que consistía en la ' reparació de sostre de forjat sanejant possibles esquerdes i fissures en el formigó aplicant anticorrosiu a les armadures' a facturar por el sistema de administración.

47. Dice la contratista recurrente que esta partida no fue finalmente ejecutada al no asumir la Comunidad las reparaciones propuestas por el arquitecto en el mencionado Informe de 2015 pero reconoce que ante esta situación se comprometió ' a efectuar una serie de trabajos puntuales consistente en un tratamiento estético en 4 o 5 puntos que fueron pactados con la Comunidad, sin que dicha circunstancia signifique que mi mandante deba llevar a cabo una reparación estructural en la zona del garaje que, en su momento, la Comunidad no quiso contratar'. Y añade que estos trabajos puntuales eran decarácter meramente estéticoy especificados ' en l'àmbit de les zones de pas i que no pertanyen a parkins privats' y que los hizo 'de forma gratuita'

48. Sin embargo, en el Informe Clementefigura unido un albarán (a fol. 76) por la 'r eparación de jácena perimetral de la piscina' por un importe de 942,35 euros que sugiere lo contrario pues en él se contemplan trabajos de demolición y saneamiento, limpieza y saneado de los coarrugados de hierro, pintado y relleno con mortero de reparación clase R4 y su acabado fratasado. La recurrente no da ninguna explicación a este albarán y es de suponer que los trabajos reflejados en el mismo terminaron incluidos en la oportuna certificación de obra pagada por la Comunidad. En consecuencia, debe confirmarse la condena del contratista pero limitada, lógicamente, a los trabajos a los que hace referencia este albarán

iv. Manchas en el pavimento por escorrentías (Patología 4.1)

49. La Comunidad se quejaba en su demanda de las manchas que presentaba el pavimento, las cuales eran debidas a las escorrentías del agua que penetraban por las juntas de las piezas del pavimento y volvía a salir tras disolver la cal del mortero de agarre.

50. La sentencia apelada consideró que el tono marronáceo que presentaba el pavimento por culpa de las escorrentías debía considerarse un defecto de acabado por el que tan solo debía responder el contratista pues dichas manchas no eran debido a una simple falta de mantenimiento como se decía por algún perito.

51. La contratista recurrente insiste en que las manchas no son un defecto constructivo y que su presencia se explica por la falta del mantenimiento que requieren las instalaciones al aire libre, haciéndose eco de la opinión de los peritos David y Donato conforme la Comunidad no realizaba las oportunas limpiezas con la periodicidad adecuada y de la propuesta de su reparación que pasa por una limpieza con sosa caustica, presupuestada en 4.653,237 euros (Informe David), señalando por último que ella no puede ser la culpable del pavimento escogido por la Comunidad y aceptado por la dirección facultativa.

52. El recurso en este punto no puede prosperar. La sentencia considera una patología que las escorrentías sean generalizadas aun cuando se echa en falta una explicación de lo que ha hecho mal el contratista (p.e., que se tenia que haber puesto un mortero de agarre diferente), circunstancia que es aprovechada también por la recurrente para criticar la sentencia en este punto.

53. La verdad es que la actora tampoco explicó en su demanda por qué se producían estas escorrentías ni, lo que es más grave, tampoco lo hizo su perito Clemente en el dictamen acompañado con aquella. Los únicos que sí han ofrecido una explicación al respecto son los peritos David y Donato, que coinciden en señalar que las manchas del pavimento aparecen por un defectuoso mantenimiento unido a las propias características de la baldosa elegida por la Comunidad ('una peça rugosa i antilliscant, tal i com exigeix la normativa, però presenta certa porositat que ha comportat que amb el pas dels anys presenti escorrenties i sigui molt poc soferta' decía el segundo de estos peritos en su informe). Más explícito es el perito David al señalar que el pavimento se ensucia y hay que limpiarlo periódicamente con sosa caústica y que dicha limpieza forma parte de su correcto mantenimiento.

54. Sin embargo, ya se dijo al principio de esta resolución que la acción en juego es la de responsabilidad contractual, que remite al contrato de arrendamiento de obra,por el cual una persona (contratista) se obliga respecto de otra (comitente), mediante precio cierto a la obtención de un resultado. Es decir, que a diferencia de lo que ocurre con el arrendamiento de servicios, que establece una obligación de medios, de esfuerzo, en el contrato de obra no importan las horas de trabajo, sino el resultado obtenido, que debe reunir las cualidades prometidas y no adolecer de vicios o defectos que eliminen o disminuyan su valor o utilidad. Y esta es la clave en autos. El resultado final resulta inadmisible y no entiende este Tribunal que pueda obligarse a la Comunidad, que ha hecho un esfuerzo económico muy importante para su renovación, a aceptar la entrega de un pavimento con un defecto estético tan acusado como el que reflejan las fotografías aportadas a los autos, de ahí que deba ser confirmada la decisión del juzgado en este punto, de forma más clara si se piensa que la solución reparadora alternativa que proponen los peritos David y Donato, la limpieza con productos especializados, tiene un coste previsto de 4.653,37 euros y no parece razonable que unas labores de mantenimiento del pavimento, que deben periódicamente realizarse tengan un coste tan elevado.

55. De otra parte, señala la recurrente que para la colocación del pavimento siguió en todo momento las indicaciones del fabricante (la forma mes adient de rejuntar peces és amb sorra fina, a fi i efecte de disminuir la dilatació i moviment del forjat i per no embrutir la cara rugosa visible de les peces, doncs si es rejunta amb ciment les cares visibles de les peces solen quedar brutes i pot haver problemes de dilatació,según resulta del certificado obrante al Informe Clemente) pero más allá de esta manifestación interesada de la parte, lo cierto es que no se ha practicado ninguna cata ni aportado prueba objetiva alguna que permita afirmar que la recurrente actuara conforme a las referidas instrucciones.

v. Movilidad de las piezas del pavimento

56. La sentencia consideró que existía un defecto de falta de planeidad por movimiento de las piezas colocadas en vertical en la zona de la piscina, y dado que era un defecto de ejecución, tan solo condenaba a la contratista pues dicho defecto se explicaba por una incorrecta aplicación del mortero.

57. La parte recurrente señala que nuevamente el perito Clemente no detalla ' cuáles son las piezas ubicadas en la zona de la piscina que se desplazan y pierden planeidad' y que la propia sentencia acepta que 'son piezas concretas en la zona de la piscina y que no es un defecto generalizado ni que provoque daños por filtraciones', quejándose de que reclame judicialmente esta patología cuando la Comunidad sabía que los trabajos tenían una garantía de dos años a contar desde su terminación y nunca fue requerida para solucionar dicho problema.

58. El recurso tampoco puede tener favorable acogida pues, con independencia de que la movilidad de las piezas sea generalizada o venga limitada a unas pocas piezas, no es discutida la existencia de este defecto y por tanto debe la recurrente solucionarlo para garantizar el correcto acabado de la obra. Y en lo que a la garantía se refiere, resulta que estaba en vigor cuando la actora presentó su demanda (se presentó en abril de 2017 y las obras finalizaron en octubre de 2015), por lo que la recurrente podía incluso haber acometido de motu propiosu reparación.

e. Reserva de liquidación

59. La sentencia apelada, a la vista de que en ninguna de las periciales venía desglosado el coste de reparación de los concretos defectos considerados, remitió a la fase de ejecución de la sentencia su determinación.

60. Ambos condenados recurren este pronunciamiento por infracción del art. 219 LECi. El arquitecto porque en el informe del perito David ' se efectúa una valoración económica del coste de reparación de cada una de las deficiencias reclamadas en base al Boletín Oficial de la Construcción, incluyendo en dicha valoración una medición por partidas y el precio unitario de cada una de ellas, así como los gastos generales, beneficio industrial e IVA correspondiente'. Y la contratista, porque entiende que debe la parte apechugar con las consecuencias de no poder determinarse en sentencia la cantidad a la que ascienden los trabajos de reparación que deban realizarse y, subsidiariamente, que deberá estarse al informe del perito David.

61. Tiene declarado la jurisprudencia que 'el legislador procesal del 2000 establece, de forma bastante oscura, un sistema que pretende evitar el diferimiento a ejecución de sentencia de la cuantificación de las condenas (...) Con tal criterio se trató de superar la problemática que se planteaba con anterioridad en la aplicación del art. 360LEC 1881, precepto de contenido tan correcto como defectuosamente aplicado (...) Sucedía en la práctica que el temor a no obtener un pronunciamiento favorable en sede de costas, si la sentencia no accedía a la indemnización reclamada, retraía a los demandantes en la fijación de una suma indemnizatoria, y ello ocurría incluso a pesar de que en alguna medida se trató de solventar con la doctrina denominada de la 'estimación sustancial' y, por otra parte, por razones de desidia probatoria de las partes durante el proceso, y de comodidad de las resoluciones judiciales que no motivaban si había habido o no posibilidad de probar en el período correspondiente, se terminó por imponer la rutina de remitir la cuantificación a ejecución de sentencia. Con tal actitud se generó un incremento litigioso al insertarse en el proceso de ejecución un incidente (nuevo proceso) declarativo sobre el daño con el consiguiente aumento del coste -tiempo y gastos- y derroche de energías sociales. Para corregir la situación se entendió, con sana intención, que había que exigir la cuantificación dentro del proceso declarativo y a ello responden los preceptos procesales que se examinan. La normativa, como regla general, es saludable para el sistema, empero un excesivo rigor puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva ( STS 11 de octubre de 2011 ) de los justiciables cuando, por causas ajenas a ellos, no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. No ofrece duda, que, dejarles en tales casos sin el derecho a la indemnización afecta al derecho fundamental y a la prohibición de la indefensión, y para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales -contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción a su legítimo interés. Se puede discutir si es preferible remitir la cuestión a un proceso anterior [quiere decir posterior] (...) o excepcionalmente permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución (...), pero lo que en modo alguno parece aceptable es el mero rechazo de la indemnización por falta de instrumento procesal idóneo para la cuantificación. Los dos criterios han sido utilizados en Sentencias de esta Sala según los distintos supuestos examinados, lo que revela la dificultad de optar por un criterio unitario sin contemplar las circunstancias singulares de cada caso. El criterio de remitir a otro proceso, cuyo objeto se circunscribe a la cuantificación, con determinación previa o no de bases, reporta una mayor amplitud para el debate, y el criterio de remitir a la fase de ejecución supone una mayor simplificación y, posiblemente, un menor coste -economía procesal-' ( STS núm. 993/2011, de 16 enero, citada por la ms reciente 208/2019, de 5 de abril)

62. Pues bien, los recursos en este punto deben parcialmente prosperar pues, ciertamente, hay patologías cuya reparación a partir de los Informes periciales aportados pueden perfectamente cuantificarse, por lo que tan solo aquellas en las que dicha cuantificación resulte imposible, deberán dejarse para ejecución de sentencia.

63. Así, por ejemplo, en relación a la patología 3 (falta de tratamiento de las juntas de dilatación y oxidación de las armaduras de los forjados), se señala la cantidad de 763,40 euros al venir así cuantificado en el Informe Clemente (el perito David no la valoró al considerar que había sido objeto de encargo). En relación a la patología 4.1 (escorrentías del pavimento) la de 101.163,23 euros, que es resultado de sumar 11.432,45 por demolición del pavimento, pues se considera que el levantamiento de las piezas evitando en lo posible su rotura tendría un coste superior, y 89.730,78 euros que es el coste del nuevo pavimento propiamente dicho; En relación a la patología 4.2 (movimiento de las piezas) se señala la cantidad de 983,09 euros que señala el Informe David. En total 102.909,72 euros a la que habrá de añadirse el oportuno IVA, los gastos de arquitecto y de licencia de obras a los que se alude en el Informe Clemente (pag. 85)

64. Por el contrario, quedarán para ejecución de sentencia la cuantificación de las patologías 1.4 (sustitución de la estructura metálica de los imbornales) y 1.5 (falta de impermeabilización de la zona de inserción de la barandilla de la escalera en el pavimento)

CUARTO. - Costas y depósito para recurrir.

65. En cuanto a las costas de esta apelación, la estimación de los recursos presentados determina que no sean impuestas a ninguno de los litigantes ( art. 398 LECi), con devolución a la recurrente del depósito constituido para recurrir (( Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ).

66. De igual modo, la estimación del recurso presentado determina que la demanda frente al arquitecto superior deba ser desestimada y, de conformidad con el art. 394 LECi, que las costas que le han sido causadas sean impuestas a la parte demandante.

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación presentado por Geronimo y MARTINEZ GUIRADO SL, este Tribunal acuerda:

I. Revocar la sentencia de 20 de diciembre de 2018 dictada por el Juzgado de primera Instancia Núm. CUARENTA Y OCHO de Barcelona a los efectos de desestimar la demanda presentada frente a Geronimo, con imposición a la actora de las costas causadas, y en relación a MARTINEZ GUIRADO SL, condenarlo al pago de 102.909,72 euros más las cantidades que se fijen en ejecución de sentencia por las patologías 1.4 y 1.5, y sin imposición de costas en relación a la demanda dirigida contra este última mercantil.

II. No imponer las costas de esta apelación a ninguno de los litigantes, con devolución a los recurrentes de los depósitos constituidos para recurrir

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación y/o infracción procesal si concurren los requisitos legales para ello (art. 469-477 y Disposición Final 16ª de la LECi), que se preparara ante este Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente resolución.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.