Encabezamiento
S E N T E N C I A Nº 321
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION QUINTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
Dª. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ
Dª. Mª PILAR RAMIREZ BALBOTEO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ª INSTANCIA Nº 2 DE MÁLAGA.
ROLLO DE APELACIÓN Nº 250/19.
JUICIO Nº 1158/17.
En la Ciudad de Málaga a 13 de mayo de 2.021.
Visto, por la SECCION QUINTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio ordinario nº 1158/17 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Dña. Rita, representada por la Procuradora Sra. Cabeza Rodríguez, que en la primera instancia fuera parte demandante. Es parte recurrida BANCO SANTANDER, S.A., representado por el Procurador Sr. Ballenilla Ros, que en la primera instancia ha litigado como parte demandada.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 28/09/18, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es como sigue:
'Que desestimando, en los términos expuestos en los fundamentos de derecho de esta sentencia, la demanda interpuesta por la parte actora, debo absolver y absuelvo a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A de la pretensión planteada contra la misma. Respecto a las costas, no procede hacer pronunciamiento condenatorio alguno.'.
SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a este Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 29 de abril de 2.021, quedando visto para sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dña. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ quien expresa el parecer del Tribunal.
Fundamentos
PRIMERO.-Por Dña. Rita se formuló demanda de juicio ordinario en reclamación de cantidad contra la entidad Banco Popular Español, S.A., recayendo en la instancia sentencia desestimatoria de sus pretensiones. Por la representación de Dña. Rita se interpone el presente recurso de apelación contra la mencionada resolución interesando, como primer motivo de su recurso, la nulidad de lo actuado por la indefensión que le ha sido causada por la inadmisión de prueba propuesta en la instancia; así mismo y en cuanto al fondo del asunto, se alega el error en la valoración de la prueba e infracción de la normativa aplicable al caso enjuiciado.
SEGUNDO.-Como primer motivo del recurso se alega por la recurrente que se le ha causado indefensión al denegarse en la instancia la prueba documental propuesta por la parte en la Audiencia Previa celebrada por considerar la misma extemporánea. Tal como pone de manifiesto la STS de 2 de octubre de 2009 (ROJ: STS 6154/2009) 'Según reiterada jurisprudencia de esta Sala, la imposibilidad de presentar documentos en que se funde la demanda con posterioridad a ésta establecida hoy en el artículo 269LEC no impide la presentación de documentos que tengan carácter accesorio o complementario o que se presenten con la finalidad de oponerse a las excepciones formuladas por la parte demandada ( SSTS de 24 de octubre de 1978 , 26 de abril de 1985 , 16 de julio de 1991 , 14 de diciembre de 1998 , 5 de febrero de 2001 , 6 de febrero de 2003 , 19 de diciembre de 2003 y 14 de noviembre de 2005 , 17 de mayo de 2006, RC n.º 3058/1999 , 27 de febrero de 2007, RC n.º 1296/2000 , 14 de junio de 2007, RC n.º 4740/2000 , 16 de octubre de 2007, RC n.º 3959/00 , 12 de febrero de 2009, RC n.º 18/2004 ).Particularmente, en el acto de la audiencia previa pueden aportarse documentos y dictámenes que se justifiquen en razón de las alegaciones complementarias, es decir, de aquellas que los litigantes formulen en la audiencia [...] en relación con lo expuesto de contrario' ( artículo 426.1y 5 LEC); y, en particular, 'el actor podrá presentar en la audiencia previa al juicio los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes, relativos al fondo del asunto, cuyo interés o relevancia sólo se ponga de manifiesto a consecuencia de alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda' ( artículo 265.3LEC)'.Por su parte la STS de 20 de mayo de 2015 (ROJ: STS 2218/2015) declara con cita de STS núm. 737/2014, de 22 de diciembre que ' Es pacífica la jurisprudencia que afirma que la exigencia de aportación de documentos con la demanda y la contestación a la demanda que se deriva de los arts. 265, 269 y 270 de la Ley de Enjuiciamiento Civilsolo se ve excepcionada, fuera de los casos previstos en los tres apartados del art. 270.1, para los documentos accesorios, encaminados a integrar el proceso probatorio o a combatir las alegaciones de contrario.'En el presente caso, negados por la demandada los pagos que constan en la documental aportada por la actora, por ésta se interesó en el acto de la audiencia previa la prueba documental a que alude también la sentencia apelada y el recurso, cuyo fin es el de afianzar el fundamento de la pretensión y al propio tiempo combatir las alegaciones de la contestación a la demanda, revelándose así como documentos complementarios y adicionales a los ya adjuntos al escrito rector, admisibles conforme a lo autorizado por los citados arts. 426.5 y 265.3 de la LEC.
TERCERO.-Por otro lado, cabe decir que es reiterada la jurisprudencia tanto de nuestro Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional en relación con la transcendencia de los actos procesales que, no realizados en correcta forma, no garantizan el proceso y pudieran producir indefensión. Sin embargo, ello no quiere decir que cualquier irregularidad mínima deba llevar al otorgamiento del amparo, la nulidad o ineficacia del acto concreto. Y ello es así, por que cualquiera que fuesen los defectos procesales o formales en los que se haya incurrido, lo cierto y evidente es que para acordar la nulidad o ineficacia instada, los mismos han de haber producido indefensión, concepto este último que no debe confundirse con infracción, pues no todas generan aquélla, es decir, la indefensión es la imposibilidad de hacer valer judicialmente los derechos, contradecir o probar. Por otro lado, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva es un derecho de configuración legal, lo que aquí significa que la definición de su contenido se atribuye al legislador, que, con respeto, claro está, a los límites que resultan de la Constitución, determina, en función de los fines legítimos que considera oportunos, los cauces y condiciones para la obtención de esa tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos. Esto supone que la ley prevé los cauces o instrumentos para permitir a toda persona la mejor defensa de sus derechos e intereses legítimos ante los órganos judiciales, considerando, en ejercicio de su margen de apreciación y en función de las circunstancias concurrentes, que con su completa regulación se asegura a aquéllas que van a disponer de los medios adecuados para que, de modo efectivo y con plenitud, defiendan tales derechos e intereses legítimos. Sólo cuando de forma indebida, en un supuesto concreto, se desconozcan esas exigencias legales encaminadas a dotar de mayor efectividad a las posibilidades de defensa por las personas de sus derechos e intereses legítimos, se habrá lesionado el derecho fundamental a no padecer indefensión, consagrado en el art. 24.1 CE. Tan sólo sería posible negar esta vulneración de la Constitución, bien cuando resulte de manera manifiesta y evidente que el acto procesal o trámite legalmente previsto y omitido en nada contribuiría a mejorar las posibilidades de defensa de la persona, o bien cuando concurran específicas circunstancias en el caso litigioso de las que pueda derivarse que los objetivos o finalidades perseguidos por el legislador, mediante el establecimiento de los cauces o instrumentos a que nos venimos refiriendo, han sido ya cubiertos de otro modo. En estos supuestos es donde procede realizar el examen de las concretas características del procedimiento judicial en el que nos encontremos, y de todas las circunstancias afectantes al mismo que puedan tener incidencia sobre la situación planteada. Así pues, y como antes hemos señalado, la propia LEC prevé cuales son los cauces y procedimientos a seguir en el supuesto de que se inadmitieran pruebas en la instancia y las mismas no se hubiera practicado, ni siquiera como diligencia final, por causa no imputable al que la hubiera solicitado, pues en este caso, tal y como prevé el artículo 460 de la LEC, la parte puede interesar su practica en esta alzada. Extremo que ha sido cumplido por la apelante, con independencia de que la practica de dichas pruebas no hubiera sido estimada en esta alzada por no considerarse necesaria para el esclarecimiento de las cuestiones controvertidas. Esto es, la desestimación de las pretensiones de la parte, no supone que ésta no haya podido ejercitar los medios adecuados previstos por la ley para que, de modo efectivo y con plenitud, defiendan sus derechos e intereses legítimos, ni ha existido ausencia o irregularidad procesal determinante de la indefensión que alega, pues no puede confundirse un pronunciamiento desestimatorio, con indefensión o merma de sus derechos, lo que lleva a rechazar este motivo del recurso.
CUARTO.-Entrando a resolver sobre el fondo de la cuestión litigiosa y examinada la prueba practicada en autos, queda acreditado que con fecha 29 de mayo de 2005 la actora, como compradora, suscribió con la entidad Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarios, S.A., como vendedora, un contrato privado de compraventa de una vivienda en construcción ubicada en el nivel NUM000, letra NUM001, portal NUM002 del EDIFICIO000 del Conjunto Residencial DIRECCION000 sito en Benalmádena, y otro contrato privado de compraventa de una vivienda en construcción ubicada en el nivel NUM003, letra NUM001, portal NUM003 del EDIFICIO001 sito en el mismo conjunto residencial, abonando a cuenta del precio de ambos inmuebles la suma de 145.874,85 euros. Así mismo es notorio y consta acreditado en autos que la entidad Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, S.A. fue declarada en situación de concurso voluntario, mediante auto de fecha 23 de julio de 2009, dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga que dictó auto de fecha 13 de abril de 2015 por el que aprobó el Plan de Liquidación de la Promotora Aifos, conforme al cual se dieron por resueltos todos los contratos de compraventa con carácter universal. Conforme se acredita por la certificación emitida por la Administración Concursal, la promoción DIRECCION000, donde se ubican los inmuebles, no están entre aquellas promociones de la concursada con la obra en curso, con el edificio terminado o en fase de entrega, es decir, pese al tiempo transcurrido no puede darse cumplimiento al contrato. Igualmente en la referida certificación de la Administración Concursal, se hace constar de forma expresa que la actora ingresó en el Banco de Andalucía (hoy Banco Popular) la suma de 19.100 euros por la vivienda sita en el EDIFICIO001 y 20.500 euros por el edificio ubicado en el EDIFICIO000, es decir, un total de 39.600 euros que son los que ahora se reclaman en la demanda.
QUINTO.-En cuanto al carácter de consumidora o inversionista de la actora cabe decir que es cierto que la doctrina jurisprudencial es constante al negar la protección de la Ley 57/1968 a los compradores de viviendas con una finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional ( sentencias 706/2011, de 25 de octubre , 360/2016, de 1 de junio, 420/2016, de 24 de junio, 675/2016, de 16 de noviembre y 33/2018 de 24 Enero). Así, nuestro Tribunal Supremo en su sentencia 582/2017 de 26 Octubre señala 'Así las cosas, la doctrina jurisprudencial verdaderamente aplicable a este litigio es la representada por las sentencias 706/2011, de 25 de octubre, 360/2016, de 1 de junio , 420/2016, de 24 de junio, y 675/2016, de 16 de noviembre, que excluyen del ámbito de protección de la Ley 57/1968 tanto al inversor profesional como al no profesional pero que compre sobre plano oen construcción como inversión o para revender. Como puntualiza la sentencia 420/2016 , dicha exclusión no queda alterada por la referencia a 'toda clase de viviendas' en la d. adicional 1.ª de la LOE , pues esta referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, para comprender así las que 'se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa', sin necesidad de ninguna otra norma especial que así lo disponga, cuanto al régimen de las viviendas, para comprender así no solo las libres sino también las protegidas, sin necesidad tampoco de ninguna norma especial. En definitiva, se ha considerado que la expresión 'toda clase de viviendas' elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a 'toda clase de compradores' para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya 'el carácter de irrenunciables' a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ('cesionarios'). Es decir, la interpretación de la Ley 57/1968 permite excluir de su ámbito de protección a quienes, son profesionales del sector inmobiliario, y también a quienes invierten en la compra de viviendas en construcción para revenderlas durante el proceso de edificación, o bien al finalizar el mismo mediante el otorgamiento de escritura pública de compraventa a favor de un comprador diferente. Por otro lado, ninguna prueba se aporta sobre que las viviendas, adquiridas a titulo particular, tengan por ello un destino especulativo, toda vez que al no finalizarse la citada vivienda se ignora si hubiera llegado a destinase a tal menester o en su caso cual sería el régimen de ocupación de la misma o si su adquisición en dichos términos sólo tenía por objeto atender las necesidades familiares de la actora o cualquier otra circunstancia de índole similar. Por el contrario, por la actora se acredita que adquirió una de las viviendas para su uso personal y vacacional, mientras que la otra vivienda fue adquirida para sus padres y para el uso y disfrute de los mismos, tal y como se desprende de la testifical practicada no desvirtuada con prueba de contrario por la demandada como a ésta corresponde a tenor del artículo 217 de la LEC.. Tampoco consta que la vivienda llegase a integrase en algún proyecto de apartahotel, máxime cuando no se finalizó, ni,en su caso, cuales serían las condiciones o en que consistiría dicho proyecto. Y ello, porque será la parte demandada que opone como hecho obstativo a la demanda el carácter inversionista de la actora, quien deberá acreditar dicho extremo en atención al artículo 217 de la LEC, sin que en este caso ninguna prueba se aporte al respeto por las demandadas mas allá de meras suposiciones sin soporte probatorio. Es decir, no se aporta ninguna prueba que acredite que el destino de las viviendas no fuera el de servir de vivienda habitual o residencia de verano del la actora y su familia, es decir, no se prueba que dicha adquisición se hubiera efectuado con fines especulativos como alegó la demandada, cuya carga de la prueba le incumbe a tenor de lo establecido en el artículo 217 de la LEC. Lo que lleva a estimar este motivo del recurso.
SEXTO.-Por todo lo demás y en cuanto a los restantes motivos del recurso debemos señalar que en el presente caso, y como ya hemos dicho, la promotora vendedora de la vivienda en construcción tenía aperturadas cuentas en distintas entidades y una de ellas la correspondiente al Banco de Andalucía (hoy Banco Popular) donde se ingresaron los importes que ahora se reclaman. Bien es cierto que no consta que se haya expedido ningún aval individual a favor del demandante ni tampoco que se concertara una póliza de aseguramiento, lo que permite entender que no se encontraban ni avaladas ni aseguradas las cantidades anticipadas a cuenta del precio. Al respecto debemos señalar que la condición de afianzado del comprador no está vinculada a que la entidad vendedora haya emitido o no un aval o de la concertación de una póliza de garantía, sino que deriva directamente de la Ley 57/1968. En conclusión, en el presente caso la demandada conocía o debía conocer las cantidades anticipadas por la compradora en cuanto a los distintos importes que habían sido ingresados en la cuenta aperturada en dicha entidad por la vendedora, con indiferencia de si tal cuenta era o no la cuenta especial prevista por la Ley. La STS de 1 de junio de 2016 señala, en cuanto a la exigencia de cuenta especial y la relevancia que ha de darse a su omisión, que la jurisprudencia de esa Sala (SSTS de Pleno de 13 de enero de 2015, recurso 779/2014 , y 30 de abril de 2015, recurso 520/2013 -con cita de una anterior de 8 de marzo de 2001-) ha concluido que 'las cantidades objeto de protección por mor de la citada Ley 57/1968, son todas aquellas que fueron anticipadas por el comprador mediante el correspondiente ingreso en una cuenta bancaria, sea o no la cuenta especial concertada entre el promotor-vendedor y la entidad bancaria como cuenta ligada a la línea de avales', y que 'la motivación esencial y social de dicha Ley es la protección de la persona que ha puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda -bien generalmente esencial para la vida-, que está en fase de planificación o construcción', por lo que, 'para su aplicación, únicamente se exige como condición indispensable, que se hayan entregado sumas determinadas en concreto y que la construcción de la vivienda no se inició o no se concluyó, siendo accesorias y propias de dilucidar las otras cuestiones planteadas, entre el asegurador y el constructor'. En iguales términos establece la sentencia de nuestro Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 436/2016 de 29 Junio de 2016, Recurso 1696/2014, 'Es más, a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre (LA LEY 192084/2015) , el art. 1 (LA LEY 994/1968 )-2.ª de la Ley 57/1968 (LA LEY 994/1968) se ha interpretado fijando la siguiente doctrina: 'En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 (LA LEY 994/1968) las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad', doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo , y 174/2016, de 17 de marzo , de modo que el banco que admita ingresos a cuenta de la compraventa de viviendas en una cuenta del promotor responderá frente a los compradores incluso aunque no sea avalista ni tenga abierta una cuenta especial al promotor.'Es decir, el importe de los distintos ingresos realizados en las cuentas bancarias aperturadas en la demandada queda garantizado en virtud de la doctrina de nuestro Tribunal Supremo antes citada. Razones todas ellas que llevan a estimar también este motivo del recurso entablado.
SEPTIMO.-Como antes se dijo, los contratos quedaron resueltos por el auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga con fecha 13 de abril de 2015. No puede hablarse de retraso desleal en el ejercicio de la presente acción, pues resuelto el contrato de compraventa mediante el año 2015, la presente acción se ejercita solo dos años después. Lo que pretende la apelante es que se estime que este lapso de tiempo, por sí mismo, es determinante de la confianza de la entidad demandada en que la acción ya no se iba a ejercitar a pesar de que no había transcurrido el plazo de prescripción. Este razonamiento no es conforme con la doctrina del retraso desleal, pues si así fuera se estaría introduciendo un plazo de prescripción distinto y más breve que el establecido por el legislador. La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán. Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC ) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica. Nada de eso sucede en este caso. El hecho de que la actora no haya apurado siquiera el plazo de prescripción no es un acto de inequívoca significación que por sí solo pudiera generar la confianza fundada de que el derecho no iba a ser actuado. Es decir, en este caso no cabe tachar a la demandante de una actitud omisiva a través de la cual la demandada, de una forma razonable y objetiva, pudiera confiar que el derecho no iba a ser ejercitado. Lo que lleva a estimar también este motivo del recurso.
OCTAVO.-A su vez, las cantidades anticipadas a cuenta del precio devengaran los oportunos intereses legales computados desde la fecha en que se abonaron dichas sumas. En relación con la determinación del comienzo del devengo de los intereses legales de las cantidades anticipadas por los compradores de viviendas sujetas al régimen de la Ley 57/1968, dicha cuestión ha sido resuelta con la Sentencia 353/2019 de 25 Junio 2019, Rec. 170/2016, dictada por nuestro Tribunal Supremo, según la cual 'Sobre la cuestión controvertida esta sala se pronunció ya en su sentencia de pleno 540/2013, de 13 de septiembre , distinguiendo entre la indemnización por mora a cargo del garante asegurador ( art. 20LCS) y la propia cobertura de la garantía, que comprende las sumas anticipadas y sus intereses legales 'no como indemnización por mora sino como frutos del dinero entregado en un determinado momento' (FJ 11.º, razón 2.ª). Más recientemente, la sentencia 420/2017, de 4 de julio , ha declarado que 'los intereses que deben restituirse legalmente son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, serían exigibles desde su entrega'...Conforme al art. 487.3LECprocede casar en parte la sentencia recurrida para, en su lugar, estimando la impugnación de la parte demandante, revocar la sentencia de primera instancia únicamente en su pronunciamiento relativo alos intereses legales de las cantidades anticipadas, que se devengarán desde la fecha de cada anticipo.'Razones todas ellas que llevan a estimar el recurso entablado y con ello a la estimación de la demanda inicial.
NOVENO.-La estimación de la demanda conlleva la estimación íntegra de la demanda inicial, por lo que la demandada abonara las costas ocasionadas en la instancia sin pronunciamiento sobre las ocasionadas en esta alzada, a tenor de lo establecido en los artículos 394 y 398 de la LEC.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que estimandoel recurso de apelación entablado por Dña. Rita, representada en ésta alzada por la procuradora Sra. Cabeza Rodríguez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Málaga, debemos revocar y revocamos íntegramente dicha resolución, acordando dejar sin efecto la misma, y en su lugar, estimando la demanda formulada por Dña. Rita, debemos condenar y condenamos a la entidad Banco Popular Español, S.A. (hoy Banco Santander, S.A.), a que abone a la actora la suma de TREINTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS EUROS (39.600 euros), más sus intereses legales. Todo ello, con imposición a la demandada del pago de las costas causadas en la instancia, sin pronunciamiento sobre las costas ocasionadas en esta alzada.
Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.
En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal).
