Sentencia Civil Nº 322/2005, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 162/2005 de 11 de Mayo de 2005

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Valencia Sección Sexta ROLLO nº 162 /2005.

PODER JUDICIAL

Audiencia Provincial

de Valencia

Sección Sexta

ROLLO nº 162/2005

SENTENCIA nº 322

ILUSTRÍSIMOS

PRESIDENTE

Don Vicente Ortega Llorca

MAGISTRADOS

Doña María Eugenia Ferragut Pérez

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia, a once de mayo de 2005.

La Sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores y la señora del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2004, recaída en autos de juicio ordinario nº 265/2004, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº DOS DE QUART DE POBLET, sobre reclamación de cantidad.

Han sido partes en el recurso, como apelante, la demandante, Mármoles Costa Cálida, S.L., representada por Dª. Carmen Rueda Armengot, Procuradora de los Tribunales, y asistida de letrado y, como apelada, COMERCIAL DE MATERIALES Y REPUESTOS S.L., representada por Dª. Basilia Puertas Medina, Procuradora y defendida por D. Tomás Villalonga Huguet, Letrado.

Es Ponente Don José Francisco Lara Romero, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada dice:

" Que desestimando la demanda formulada por MARMOLES COSTA CALIDA S.L. debo absolver y absuelvo a COMERCIAL DE MATERIALES REPUESTOS S.L. de la pretensión contra ella deducida, condenando a la actora al pago de las costas procesales."

SEGUNDO.- La parte demandante interpuso recurso de apelación, alegando, en síntesis, que

1.- El Juzgador de instancia no ha realizado una adecuada valoración de la prueba practicada en autos, así como la aplicación al supuesto de autos de la denominada "venta a prueba o ensayo" cuando no existen, ni se han probado, los requisitos para este tipo de ventas.

2.- Conforme al art. 217 de la LEC que regula la carga de la prueba que incumbe a las partes en el procedimiento, corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables. el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda; así como incumbe al demandado la carga de probar los hechos que impidan o extingan la eficacia jurídica de los hechos a los que se refiere el apartado anterior.

Dicho precepto citado por el juzgador de instancia en la sentencia, entiende esta parte que ha sido aplicado de forma indebida, así como las normas jurídicas aplicables al caso también han sido mal aplicadas por cuanto no es incardinable al supuesto de autos los artículos 1453 del Código Civil y art.328 del Código de Comercio , sino los artículos 1088

Y siguientes del Código Civil en cuanto al cumplimiento de las obligaciones y articulo 325 del Código de comercio regulador de la compraventa mercantil.

Consta probado el suministro a la empresa demandada unas partidas de piedra mármol a fin de ser instaladas en los cuartos de baño del hotel Atrium Beach de Benidorm, material que consta relacionado en los albaranes acompañados a la demanda como documentos probatorios nº 1 al 5, y que, la fecha de los albaranes son sucesivas, a saber, el 26-02-03, 14-03-03, 31-03-03, 24- 04-03 y 30-04-03.

Dicho material fue entregado de plena conformidad a la mercantil demandada, la cual iba firmando la recepción en los mismos albaranes, tal y como consta en los documentos probatorios.

Una vez entregada la mercancía surge para el comprador la obligación de pago conforme dispone el art. 1500 del Código Civil y 339 del Código de Comercio.

Es importante destacar que la única prueba documental practicada en el procedimiento ha sido la aportada por esta parte, consistente en los albaranes acreditativos de la entrega de la mercancía y la factura del importe de la venta, pudiendo comprobar la Sala que en dichos documentos no consta ningún rechazo de la parte demandada, y menos aun se establece pacto expreso de devolución de la mercancía en caso de insatisfacción del comprador.

3.- La demandada, pese a que tenia todos los medios de prueba a su alcance, no ha presentado documento alguno que contradiga el rechazo o no aceptación de la mercancía, por cuanto lo único cierto es que se realizaron unos pedidos de forma verbal (como es practica habitual según aclaro el legal representante de la actora), dicho material fue entregado en la obra y el mismo fue instalado, todo ello con la autorización y consentimiento de la demandada.

4.- No está probado de contrario, la defensa mantenida en el acto del juicio de que le dijeron al comercial de mi representada que el material lo pusiera por su cuenta y riesgo y que no iba a ser abonado.

Este hecho en el que basa su defensa la parte contraria, siempre ha sido negado por mi representada, incumbiendo la carga de la prueba a la parte contraria. sin que haya presentado documento alguno que contradiga la reclamación, ni siquiera citó al comercial de mi mandante, pudiendo hacerlo, si es que era cierto el pacto de no abonar el material.

El Sr. Esparza, legal representante de Mármoles Costa Cálida, S.L, afirmó en el acto del juicio, siguiendo los criterios de la lógica y de la buena práctica comercial, que todo el material que se suministra a los clientes es pagado, y no iba a ser este caso una excepción por cuanto si no, no se hubiera servido el material. Lo que si aclaro, y tenia sentido, era que si es habitual que los comerciales lleven muestras del producto (como mucho de un metro), y que dicho muestras si son gratuitas, pero no por supuesto el suministro de un material a medida con unas prescripciones técnicas para ser instaladas en una obra y que solamente va a servir para ser utilizado en esa obra, como aclaró a preguntas de SSª.

Cómo es posible mantener de contrario que el material se servia e instalaba a cuenta y riesgo del vendedor si era un material con una calidad especifica y con unas medidas especificas según directrices técnicas de una obra que solo sirven para dicha obra?

además, los baños, insistimos y esta reconocido expresamente de contrario, están instalados en el hotel y no ha sido probado de contrario que no se vayan a utilizar.

El hecho extintivo o el acuerdo de no pagar el material es carga de la prueba de la parte demandada, no de la parte actora, al contrario de lo que se dice en la sentencia impugnada, y dicho pacto de no pagar que defiende la parte contraria no ha sido en modo alguno probado.

5.- Respecto a los fundamentos jurídicos citados por la parte contraria y que estima que son de aplicaci6n el Juez en la sentencia, entiende esta parte que se ha realizado una indebida interpretaci6n de dichos artículos así como de las alegaciones de esta parte, que en ningún momento ha reconocido, sino todo lo contrario, que el material comprado por la demandada fuera a modo de prueba o ensayo, y ello en base a la prueba documental practicada.

El art. 328, párrafo segundo del Código de Comercio establece la posibilidad que el comprador rescinda la compraventa si por pacto expreso se hubiera reservado ensayar el genero contratado. Igualmente el art.1453 del Código Civil regula la venta hecha a calidad de ensayo o prueba, que no tiene lugar de forma automática, sino cuando así se hubiese pactado, y así ha sido interpretado por la jurisprudencia al aplicar los preceptos citados.

Dicho pacto expreso por escrito y establecimiento de plazo de prueba no existe en este caso, y se realiza precisamente para no dejar el contrato al arbitrio de una de las partes, lo que esta prohibido por el art. 1256 del Código Civil .

En este caso mi representada niega totalmente que se pactara que la venta fuera a modo de prueba, ni la parte contraria ha probado que así fuera, incluso la primera vez que se realiza dicha afirmaci6n sobre la venta a modo de prueba y no obligación de abonar el importe ha sido en este procedimiento.

No consta en autos documento alguno en el que conste el pacto expreso de que la venta se hacia a modo de prueba.

Cuando se remite la factura a la empresa propietaria del hotel, no se contestó sobre ningún pacto de no abonar el precio del material suministrado.

Posteriormente, cuando se remite la factura a la empresa demandada, adjudicataria de las obras de albañilería del hotel, no contestó ni de forma verbal ni por escrito, que dicho material no iba a ser abonado, o que había sido rechazado, sino precisamente todo lo contrario, esto es, que el material ya había sido pagado por el Sr. Rincón, a lo que mi representada exigió evidentemente algún recibo o justificante de pago.

La parte contraria defiende en su contestación y en el acto del juicio que varias empresas instalaron los cuartos de baño a modo de "concurso", y que finalmente se adjudicó la obra, según dicen, a Porcelanosa, pero no aportan documento alguno que acredite dichas alegaciones, ni siquiera, pese a que insisten en su defensa, prueban la existencia de un contrato de adjudicación de la instalación de los cuartos de baño a una empresa determinada.

Igualmente defienden la existencia de un "concurso" entre varias empresas, pero tampoco aportan las bases por escrito del presunto concurso.

La única prueba que presenta la demandada es la testifical, la cual entiende esta parte que ha sido incorrectamente valorada por el juzgador, por cuanto le da credibilidad a las declaraciones de unos testigos que trabajan en el grupo de empresas de la demandada y que además, tal y como reconocieron ambos en el acto del juicio a preguntas de esta parte, no intervenían directamente en la contratación que hacia Comares con las empresas subcontratistas. por lo que obviamente desconocen las relaciones comerciales entre mi representada y la demandada.

De modo que por los actos coetáneos y posteriores a la compraventa objeto de autos (1282 CO. esta acreditado claramente que en ningún momento se pacto entre las partes que el material suministrado era a modo de prueba ni por supuesto no se iba a pagar el mismo.

Terminaba solicitando que, previos los trámites legales, se dictase sentencia, revocando la de instancia, y condenando al demandado al pago de la cantidad total reclamada en la demanda, y al pago de las costas de la primera instancia, sin imposición de las costas de apelación a ninguna de las partes.

TERCERO.- La defensa de COMERCIAL DE MATERIALES Y REPUESTOS S.L.. presentó escrito de oposición al recurso, argumentando, en síntesis, que la sentencia recurrida era plenamente ajustada a derecho, y que nunca existió un contrato de compraventa en firme de piedra-mármol para uno de los baños del hotel "Atrium Beach", sino que el suministro del material y la instalación del mismo obedeció a la participación en un "concurso", para la instalación de los 1400 baños con que iba a contar el Hotel. Que serían varias las empresas que participaron, y que lo hacían conocedoras de que sólo la elegida instalaría todos los cuartos de baños, pudiendo retirar si así lo deseaban las restantes los materiales instalados, sin costo para la demandada.

Terminaba suplicando se dictara sentencia que ratificara íntegramente, en todos y cada uno de sus términos, la dictada por el Juzgado de instancia, condenándose expresamente a las recurrentes al pago de las costas de la alzada.

CUARTO.- La Prueba que la Sala ha tomado en consideración ha sido:

El interrogatorio de las partes:

Del legal representante de la demandada: D. Antoni Manuel Rincón García.

Del legal representante de la demandante: D. José Luis Esparza Negrillo

Testifical.

D. Romeo .

D. Aurelio

Documental aportada por la demandante. (folios 6 a 16).

QUINTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para deliberación y votación el día 9 de mayo de 2005, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.- Razonó la sentencia de instancia:

"De las alegaciones de la demanda y la contestación resurta admitido el hecho de que se sirvió por la demandante piedra- mármol para un baño de hotel Atrium Beach de Benidorm y que dicho material fue instalado, centrándose sólo en si se celebró en firme un contrato de compraventa mercantil de piedra-mármol, o si por el contrario esa compraventa lo fue a ensayo o prueba.

Sin embargo, en fase de conclusiones el Letrado de la demandante matizó sus alegaciones en el sentido de aclarar que nunca se había negado por su parte que existiera un concurso entre varias empresas, una de las cuales fue su cliente, para hacerse con la adjudicación de la subcontrata de suministro de piedra-mármol para los baños del mencionado Hotel, sino que a la parte actora se le manifestó por la demandada que aunque no resultara adjudicataria se Ie pagaría el material que suministrase.

Tal matización en sede de conclusiones supone admitir el hecho de que el contrato se celebró a "ensayo o prueba"., pues si varias empresas concursan para que se elija el baño que más guste, con el fin de hacerse con la subcontrata para la instalación de los 1400 baños del hotel, llegar a conclusión distinta sería ir contra las reglas de la lógica-, supuesto en que sería de aplicación el art. 328 del Código de Comercio , en virtud del cual el comprador ser reserva la facultad de probar o ensayar los géneros recibidos y deshacer la operación si no son de su agrado. Y siendo las cosas así, al demandante corresponde probar que se pactó que se le pagaría el material suministrado aunque no resultara adjudicataria.

De la prueba practicada en el juicio no aparece acreditado tal extremo Antes al contrario de la declaración del testigo D. Aurelio , que ninguna vinculación laboral tiene con la demandada, pues fue el encargado general de la obra del Hotel, resulta que se instalaron los baños por las empresas concurrentes al concurso, sabiendo que solo una resultaría adjudicataria y que los baños elegidos que se derribarían por la Propiedad, rehaciéndose de nuevo por la adjudicataria para conseguir la uniformidad pretendida en todo el Hotel, aclarando mas adelante a preguntas de la actora que se requirió a las empresas para retirar el material, unos lo hicieron, otros nos dijeron que les hiciéramos el favor de retirarlo nosotros .

De acuerdo con el articulo 217.2 de la LEC "corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda según as normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las posiciones de la demanda-.No habiéndose probado por la actora que se pagana el material suministrado "a ensayo o prueba", ha de desestimarse íntegramente su pretensión".

SEGUNDO.- Frente a la sentencia de instancia se alza la parte recurrente alegando en esencia, error en la valoración de la prueba, y que no se daban los requisitos para la aplicación del art. 328 del Código de Comercio .

La infracción de las normas valorativas de la prueba se produce, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2001 (RJ 2002414 ), bien porque se atribuya a un determinado medio de prueba una fuerza probatoria que la Ley no le reconoce, bien porque se le niegue la eficacia que la Ley asigna. Y, por lo demás, es criterio autorizado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo el de la valoración conjunta de la prueba (SS de 25 de septiembre de 2001 [RJ 20018152], 8 de febrero [RJ 20023278], 13 de abril [RJ 20023384] y 25 de junio de 2002 [RJ 20025367 ], entre las mas recientes).

A ello debe unirse los principios generales de carga de la prueba, antes recogidos en el art. 1214 del Código Civil (ya derogado), y en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y que imponen a quien alega un hecho constitutivo o impeditivo la carga de su prueba.

En lo que al valor probatorio de la prueba testifical se refiere, hemos declarado que:

"El sistema de prueba no tasada, que rige nuestro ordenamiento procesal civil, aleja la actividad valorativa de la prueba de toda consideración matemática en virtud de la cual pudiera pretenderse que el mayor número de testigos resulta decisivo para apreciar su capacidad de probar. Por contra, es la credibilidad del testimonio el que decide su eficacia probatoria, el número de testigos sólo es relevante en la medida que la coincidencia de sus declaraciones refuerce la fiabilidad de cada uno de los declarantes, o la realidad de los datos objetivos constatados en el pleito. La credibilidad intrínseca de los testigos es apreciable a través de su independencia y ésta se acredita no solo por no hallarse afectado por las generales de la ley, sino también por no haber tenido escrúpulo alguno en ignorar o negar preguntas que, aún formuladas por la parte que le propuso, no respondieran a la verdad o fueran desconocidas por él. En segundo lugar, de su razón de ciencia. En tercer lugar, de la coherencia, claridad y rotundidad de sus respuestas. Y especialmente importante resulta que las manifestaciones de los testigos deba relacionarse con la existencia y resultado del resto de la prueba."

De la grabación del juicio, y de las manifestaciones de las partes y de los testigos propuestos, no pueden compartirse las conclusiones de la sentencia de instancia.

La cuestión efectivamente se centra en el principio de carga de la prueba. La parte actora, como sostiene en el recurso ha acreditado el suministro de los materiales, no se ha discutido el importe reclamado, ni que dichos materiales están instalados.

La parte demandada sostiene la existencia de un pacto verbal para su instalación, negado por la parte demandante, y que tras la elección entre varios modelos, instalados por todas aquellas empresas que quisieran obtener la contrata de los 1400 cuartos de baño del futuro hotel, las no seleccionadas retirarían lo instalado a modo de "muestra".

A la vista de la grabación del juicio, y de las manifestaciones de los testigos, no podemos llegar a la misma conclusión del Juez de instancia, y en concreto que la parte demandada, a través de la prueba practicada haya acreditado los hechos en que fundamenta su oposición a la reclamación. Así, los testigos propuestos reconocen pertenecer al mismo "grupo empresarial", o haber dirigido las obras del Hotel "Atrium Beach", pero no que estuvieran presentes en los pactos entre las partes al tiempo de convenir el suministro del material.

Por otro lado, se alega la existencia de "costumbre" en la construcción para obtener tales contratas, pero precisamente, la envergadura de la tarea a realizar parecía aconsejar un concurso que al menos se plasmara de una manera más fiable, especialmente en las condiciones de futura pérdida del material en caso de no aceptación, ya que la retirada y reutilización, una vez instalado es más utópica que real, con el coste sobreañadido de la mano de obra. Y aquí desde luego tenía mayor facilidad probatoria la demandada, que ni ha acreditado el contenido del pacto inicial cuya existencia sostiene, ni su contenido, ni tampoco que se dirigiera en ningún momento a la hoy apelante para que retirase el material suministrado. La base del art. 328 del Código de Comercio que aplicó el Juez de instancia, es el que el género no se tenga a la vista, no pueda clasificarse por una calidad determinada, y sobretodo el pacto expreso, (que no se ha acreditado) de poder rescindir el contrato. Pugna precisamente con tal facultad el deterioro que sufriría el material empleado e instalado, sin que conste ni la invitación a retirarlo, ni que se haya hecho por la demandada.

El reconocimiento por la parte demandante de que varias empresas instalaron cuartos de baños para obtener una futura contrata, no implica asumir íntegramente las posiciones de la parte demandada, como concluye la Juez de instancia, ni releva a Comercial de Materiales y Repuestos de la carga de los hechos que alega. Por ello entendemos que debemos revocar la sentencia de instancia, y estimar íntegramente la demanda, con imposición de costas en la primera instancia a la empresa demandada.

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , no procede hacer expresa imposición de las costas de este recurso.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Estimamos el recurso interpuesto por Mármoles Costa Cálida S.L.

Revocamos la sentencia impugnada, y en su virtud:

Estimamos íntegramente la demanda interpuesta por Mármoles Costa Cálida S.L., contra Comercial de Materiales y Repuestos S.L.

Condenamos a Comercial de Materiales y Repuestos S.L., a que abone a la empresa demandante la cantidad de Cuatro mil novecientos cincuenta y seis euros, con ochenta y cuatro céntimos de euro (4.956,84 euros).

Dicha cantidad devengará, a favor del acreedor, el interés legal del dinero, incrementado en dos puntos, desde la presente resolución, hasta su completo pago.

Se imponen a Comercial de Materiales y Repuestos S.L., el pago de las costas de la primera instancia.

No hacemos expresa imposición de las costas de esta alzada.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.