Sentencia Civil Nº 322/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 827/2006 de 29 de Mayo de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00322/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 827 /2006

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a veintinueve de mayo de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 579 /2004, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 69 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 827 /2006, en los que aparece como parte apelante D. Octavio , representado por el procurador Dª LOURDES BRAVO TOLEDO, y como apelados BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., y BBVA BROKER CORREDURIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., quienes formularon oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentaron, representados por el procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL, y Dª Mariana , respectivamente; por último también como apelado AXA SEGUROS S.A., sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª AMPARO CAMAZON LINACERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 69 de Madrid, en fecha 20 de Julio de 2006 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que estimando la excepción de falta de legitimación activa frente a "Banco Bilbao Vizcaya Argentaria" y de falta de legitimación pasiva de "BBVA Broker Correduría de Seguros y Reaseguros SA" y desestimando la demanda en cuanto al fondo respecto de la otra mercantil codemandada, "AXA Seguros", en los presentes autos de Juicio Ordinario número 579/2004, seguidos a instancia de la Procuradora Doña Lourdes Bravo Toledo, en nombre y representación de Don Octavio , contra "BBVA Broker Correduría de Seguros y Reaseguros SA", representada por la Procuradora Doña Mariana , contra "Banco Bilbao Vizcaya Argentaria", representado por el Procurador Don Francisco Abajo Abril, y contra "AXA Seguros", en situación de rebeldía procesal, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los citados demandados de las pretensiones del actor, imponiendo a este último las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte D. Octavio , al que se opuso la parte apelada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., y BBVA BROKER CORREDURIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 22 de Mayo de 2007.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida únicamente en lo que no se opongan a los que a continuación se relacionan.

PRIMERO.- El actor, don Octavio , en calidad de propietario del sótano-almacén ubicado en la vivienda sita en la calle DIRECCION000 , número NUM000 , de Algete (Madrid), donde se almacenaba el riesgo asegurado (jamones), también de su propiedad, y tomador del seguro, ejercita acción de reclamación de la suma de 15.025,30 euros, más intereses legales y moratorios especiales, contra la aseguradora Axa Seguros S.A., la Correduría de Seguros BBVA Broker, Correduría de Seguros y Reaseguros S.A., y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., suma aquella que se corresponde con el valor de las mercancías sustraídas (63 jamones ibéricos), con el límite establecido en la póliza, el día 17 de enero de 2001 en el sótano-almacén, al haberse producido un robo en la vivienda, riesgo cubierto por póliza distinta de la litigiosa concertada con otra aseguradora, y en el sótano-almacén, mediante el arrancamiento de la puerta de acceso al mismo (puerta maciza con cierres de serreta fabricada en garantía del interior del almacén al que se accede desde el interior de la vivienda únicamente por esa puerta). La acción se ejercita contra Axa Seguros S.A., en virtud del contrato de seguro, modalidad seguro integral comercios, que daba cobertura al riesgo de robo (póliza número 0.95.493.479, suscrita el día 25 de marzo de 1999 por un año y prorrogado por otro año más) hasta el límite de 15.025,30 euros (según actualización a la fecha del siniestro); contra BBVA Broker, Correduría de Seguros y Reaseguros S.A., mediadora de la póliza suscrita con Axa Seguros S.A., que facilitó los datos relativos al lugar donde se encontraban almacenadas las mercancías objeto del seguro, la localización, ubicación y medidas de seguridad del almacén en el que se guardarían los jamones, conociéndolos por haber intermediado la póliza de seguro multirriesgo de la vivienda; y contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., como oferente de la contratación de la póliza de seguro multirriesgo de la vivienda a través de la correduría codemandada, y gestor, a través de dicha correduría, en la búsqueda de una aseguradora de los jamones almacenados en el sótano de dicha vivienda, que resultó ser Axa Seguros S.A., por no efectuar Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., seguros en tal modalidad. En el suplico de la demanda se solicita la condena solidaria de las tres entidades "por venir obligados a ello en virtud de la póliza de seguros suscrita entre ambas partes"; en el hecho noveno de la misma demanda se hace valer por el actor "el derecho que le asiste, como tomador de buena fe de una póliza" y que "la misma se formalizó a través de su corredor, que era quien conocía el lugar donde se encontraban los jamones, por ser él mismo, el corredor de seguros que intermedió en la póliza de su vivienda años antes y, fue además quien gestionó con la compañía Axa todos los datos técnicos, invitando únicamente a mi representado a sentarse en la mesa de la sucursal, año 1999, del citado Banco Bilbao Vizcaya y estampar su firma"; y en la fundamentación jurídica, se refiere que la legitimación pasiva les corresponde a los demandados como "deudores de la prestación que se reclama".

Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., se opuso a la demanda alegando la excepción de falta de legitimación activa ad causam, por presentarse la demanda por responsabilidad civil contractual derivada de contrato de seguros con Axa Seguros S.A., en el que no tuvo intervención, ni es parte, cuando, en todo caso, solo le podría exigir responsabilidad extracontractual; la excepción de prescripción, para el supuesto de haberse ejercitado -que no se ejercita- acción de responsabilidad extracontractual, al haber transcurrido el plazo de un año desde la fecha de producción del robo (17 de enero de 2001) hasta la de interposición de la demanda (2 de junio de 2004), sin interrupción alguna, ya que el acto de conciliación intentado el 17 de julio de 2002, es posterior al plazo de prescripción y, celebrado el 3 de diciembre de 2002, se dirigió contra el Sr. Cortés, y no contra BBVA; y, respecto al fondo, negó cualquier tipo de intervención en la suscripción de la póliza con Axa Seguros S.A., aduciendo que se limitó a cursar un empleado suyo, a instancia del actor, el impreso de solicitud de la póliza de seguros de Axa Seguros S.A., a Bilbao Vizcaya Broker Correduría de Seguros, persona jurídica independiente, así como cualquier tipo de responsabilidad, reconociendo, como primera y única reclamación por los hechos, la efectuada por el actor el 5 de noviembre de 2001, cuando Axa Seguros S.A., le denegó el pago de la indemnización, y afirmó la falta de prueba de los hechos constitutivos del siniestro.

BBVA Broker, Correduría de Seguros y Reaseguros S.A., se opuso a la demanda alegando la excepción de falta de legitimación pasiva, toda vez que su intervención fue como mediadora en la contratación de la póliza de seguros suscrita por el actor y Axa Seguros S.A., añadiendo que dio cumplimiento a todas sus obligaciones, así, trasladó a la aseguradora, para contratar el riesgo asegurado, la totalidad de la información que respecto a tal riesgo le facilitó el asegurado, que era, el aseguramiento de una bodega o sótano-almacén, de una superficie de 12 metros cuadrados, sito en Algete, dentro del casco urbano, y destinado a almacén de jamones, estando protegido el citado sótano-almacén con las medidas de seguridad oportunas, en este caso, una puerta de madera maciza con cerraduras de serreta.

Axa Seguros S.A., no compareció en el procedimiento y fue declarada en situación de rebeldía procesal.

La sentencia dictada en primera instancia estima la excepción de falta de legitimación activa del actor frente a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., razonando que, siendo su intervención exclusiva poner en contacto al demandante con la mediadora de la contratación de la póliza con Axa Seguros S.A., únicamente estaría legitimada si se hubiera ejercitado la acción de responsabilidad extracontractual por culpa "in eligendo", acción no ejercitada en la demanda; así como la excepción de falta de legitimación pasiva de BBVA Broker Correduría de Seguros y Reaseguros S.A., por cuanto fue mera mediadora de la contratación de la póliza, sin posibilidad legal de asumir directa o indirectamente la cobertura de ninguna clase de riesgos o tomar a su cargo la siniestralidad objeto de seguro, y, en consecuencia, solo estaría legitimada pasivamente si en la demanda se invocase una falta de diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones como mediadora de seguros, invocación que no se hace en la demanda; y, respecto de la reclamación a Axa Seguros S.A., considera que es improcedente porque se realiza sobre la base de un contrato de seguro suscrito por el actor y dicha aseguradora el día 11 de mayo de 1999, en el que el riesgo cubierto es el robo de un máximo total de 470 jamones en un local de comercio sito en la DIRECCION000 número NUM000 de Algete, cuando el robo se produjo en un lugar diferente (el sótano de la vivienda sita en la DIRECCION000 número 62 de Algete), y, por ello, no está amparado por la póliza, añadiendo "con independencia de que consideremos que el citado sótano constituía parte integrante de su comercio, siendo que al estar firmada la póliza por el demandante, éste admitió y dio por buenos los datos contenidos en la misma, principalmente en cuanto a la ubicación del riesgo cubierto ( DIRECCION000 NUM000 de Algete); en consecuencia, desestima íntegramente la demanda y condena al actor al pago de las costas causadas.

El actor interpone recurso de apelación contra dicha sentencia impugnando la estimación de las excepciones de falta de legitimación activa frente a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., (en adelante BBVA), y de falta de legitimación pasiva de BBVA Broker, Correduría de Seguros y Reaseguros S.A., (en adelante BBVA Broker) y la desestimación de la demanda en cuanto dirigida contra Axa Seguros S.A., (en adelante Axa), por los motivos que constan en el escrito de interposición del recurso.

SEGUNDO.- El actor no ha ejercitado en la demanda acción de responsabilidad extracontractual contra BBVA. En los hechos de la demanda se limita a sostener que hace años BBVA le ofreció la posibilidad de contratar, a través de su correduría de seguros, una póliza de seguro multirriesgo para asegurar su vivienda, la cual se formalizó a principios de los años 90 con una aseguradora y que, años después, existiendo en dicha vivienda un almacén-sótano, al que sólo se accede a través del interior de la misma, y disponiendo el almacén-sótano de una puerta maciza cerrada con cierres de serreta fabricada para garantizar su interior, comentó con la correduría de seguros si era posible la contratación de una póliza para asegurar jamones en dicho sótano, manifestándole que la aseguradora de la vivienda no realiza este tipo de pólizas, pero va a consultar con otra aseguradora, comunicándole días después que Axa accede al aseguramiento del sótano-almacén que contiene los jamones, acudiendo el actor a las oficinas del BBVA para firmar la póliza. De tales hechos no se deduce imputación alguna a BBVA de acción u omisión negligente; de la fundamentación jurídica resulta que la reclamación a dicha codemandada es por ser deudora de la prestación, no por ser causante de un daño por alguna acción u omisión culposa; y del suplico de la demanda resulta que la reclamación se fundamenta en la póliza suscrita entre las partes, cuando BBVA no suscribió póliza alguna.

De cualquier modo, la póliza se contrató por el actor y Axa con la mediación de BBVA Broker, que tiene personalidad jurídica independiente y objeto social diferente de BBVA y la intervención de esta última entidad fue meramente material, como resulta del relato fáctico de la demanda, poniendo en contacto al actor con la correduría. La acción de responsabilidad extracontractual por culpa in eligendo, que es la única acción que, en su caso, podría haber ejercitado el actor contra BBVA, no podía ejercitarse como principal junto a la acción de responsabilidad contractual ejercitada contra la aseguradora, sino como subsidiaria, para el supuesto de desestimarse la acción ejercitada contra dicha aseguradora, pues una de dos, o la aseguradora debe indemnizar al actor en virtud de la póliza por coincidir el riesgo real con la definición del objeto asegurado o no ser relevante la discrepancia o dicha aseguradora no debe hacerlo por no coincidir el riesgo asegurado y el riesgo real y ser relevante la inexactitud, y solo en este segundo supuesto podría ejercitarse, en su caso, la acción de responsabilidad extracontractual contra la persona que eligió mal a la mediadora causante de la inexactitud teniendo con ésta alguna relación de las previstas en el artículo 1.903 del Código civil , y esta no es la acción ejercitada, ni se vislumbra qué relación de las previstas en el artículo 1.903 del Código civil es la que se podría aducir.

Por ello, el pronunciamiento que desestima la demanda, en cuanto dirigida contra BBVA, ha de ser confirmado.

TERCERO.- BBVA Broker intervino como mediadora o corredora en el contrato de aseguramiento litigioso suscrito por el actor y la aseguradora y no puede ser demandada en el presente proceso por responsabilidad contractual derivada de la póliza, por ser ajena a la relación jurídica existente entre aseguradora y asegurado, por no ser parte contratante.

La figura del Corredor de Seguros se perfila en los artículos 14 a 21 de la Ley de Contrato de Seguro . Esta figura se caracteriza, como destaca la Exposición de Motivos (apartado 2), por ejercer su actividad "libre de vínculos que supongan afección respecto de una o varias aseguradoras". El artículo 14 define al corredor de seguros como la persona física o jurídica que realiza la actividad mercantil de mediación en seguros privados sin mantener vínculos que supongan afección con entidades aseguradoras o pérdida de independencia respecto a éstas y ofreciendo asesoramiento profesional imparcial a quienes demandan la cobertura de riesgos. Los corredores de seguros deben ofrecer un asesoramiento profesional fundado en su independencia y explicar al posible tomador del seguro, las coberturas que, de entre las existentes en el mercado, mejor se adapten, según su entender y juicio profesional, a las necesidades de quien se encuentra expuesto al riesgo.

Consecuentemente, BBVA Broker carece de legitimación "ad causam" si lo exigido es la indemnización correspondiente a la producción del riesgo asegurado afecta a un seguro en el que intervino como mediador para su concesión, pero en el que, de conformidad con la documental obrante en las actuaciones, la relación se establece exclusivamente entre el actor y la aseguradora, que es la única obligada, en su caso, a pagar tal indemnización.

El actor, frente a la aseguradora, ha de asumir las consecuencias de la actuación de su corredor en el momento de la firma de la solicitud que determina la emisión de la póliza.

No obstante, a pesar de las imprecisiones de la demanda, el relato fáctico de ésta permite deducir que la acción ejercitada contra BBVA Broker es la acción de responsabilidad profesional en que haya podido incurrir como mandataria (artículos 1.718, 1.719 y 1.726 del Código civil ) con el tomador del seguro mandante, por haber consignado aquélla, en su caso, datos erróneos determinantes de la valoración del riesgo cuya inexactitud de lugar a la liberación de la aseguradora o la reducción de la indemnización. Esta acción de responsabilidad profesional debía haberse ejercitado de forma subsidiaria y no principal porque solo en el supuesto de desestimarse la acción de responsabilidad contractual ejercitada contra la aseguradora Axa, por contener la solicitud de seguro datos erróneos reflejados luego en la póliza mediada por BBVA Broker, podría exigir el asegurado a la mediadora aquella responsabilidad.

Por tanto, solo podremos entrar en el examen de esa acción, si la aseguradora Axa quedara liberada de su obligación de indemnizar al actor en virtud de la póliza de seguro o la indemnización fuera reducida.

CUARTO.- La jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 29 de marzo de 2006, 25 de octubre de 1995, 17 de febrero de 2005 y 21 de febrero de 2003, entre otras), establece la necesidad de poner en relación las inexactitudes del cuestionario con una previsión de sus consecuencias en la póliza y de enlazar el deber de respuesta del artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro con el de exigir contestación que incumbe al asegurador; y vincula a la aseguradora a su conducta negocial durante la vida del contrato cuando sea reveladora de que determinadas omisiones del asegurado son en realidad irrelevantes. El mismo principio de la buena fe que preside el artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro para imponer al tomador un deber de respuesta sin reservas ni inexactitudes tiene como lógica contrapartida un correlativo deber del asegurador de asumir el riesgo cuando, antes de contratar, no haya pedido un mayor detalle sobre circunstancias que considere relevantes y que puedan deducirse de los datos facilitados por el propio tomador al cumplimentar el cuestionario. Y es que lo contrario sería tanto como admitir que mientras el asegurado no puede incurrir en reserva o inexactitud alguna so pena de perder todo derecho a la indemnización, el asegurador, en cambio, sí podría reservarse el cumplimiento de su principal obligación, la de indemnizar, hasta el momento mismo de la producción del siniestro, oponiendo entonces, y sólo entonces, las objeciones que bien podía haber hecho valer desde el comienzo de la relación contractual en lugar de ir aceptando la cobertura y cobrando las primas, pues semejante comportamiento equivaldría a que la aleatoriedad, consustancial al contrato de seguro, jugara siempre más en contra del asegurado que del asegurador, rompiendo así el debido equilibrio contractual. Cuestión distinta será, no obstante, que después de contratarse el seguro con arreglo a los datos resultantes del cuestionario el asegurado pretenda desplazar sobre la aseguradora riesgos no cubiertos por la póliza.

QUINTO.- En el supuesto presente Axa, que no ha comparecido en el procedimiento, no ha aportado la propuesta-solicitud presentada por el asegurado actor, a través de la mediadora, en virtud de la cual se emitió la póliza. La póliza es modalidad "seguro integral comercios" y describe como riesgo asegurado "470 Jamones. Aragón 62 Algete" y como tomador del seguro " Octavio ", que "actúa como propietario del local donde se ubica el riesgo asegurado"; da cobertura, entre otras garantías, al robo, hasta el límite indemnizatorio de 2.500.000 pesetas (actualizable) y constata: "El tomador del seguro y/o asegurado declara expresamente que el establecimiento asegurado está protegido en todos los posibles huecos de acceso al local por, al menos, alguna de las medidas que se detallan a continuación: cierres de tijerilla, articulados o tubulares fabricados con materiales cuya resistencia al corte sea superior al aluminio; cristal de dos capas de 6 mm cada una".

Durante la primera y segunda anualidad, Axa cobró la prima.

El día 17 de enero de 2001, se produjo un robo en la vivienda del actor, sustrayéndose también los jamones que tenía almacenados en el sótano de la misma, al que se accedía únicamente desde el interior de la vivienda a través de una puerta de madera maciza con cierres de serreta, siendo arrancada dicha puerta. La vivienda estaba asegurada por otra aseguradora que indemnizó al actor conforme a la póliza multirriesgo del hogar; obviamente, no indemnizó los jamones, siendo éstos mercancía del negocio del actor, que era el de venta de carne en un mercado público.

La causa por la que la aseguradora rechazó el siniestro (robo de 63 jamones) fue, en un principio, la ausencia de las medidas de protección declaradas en la solicitud en base a la cual se emitió la póliza, pues si bien a su comunicación de 10 de abril de 2001, por la que rescindió el contrato de seguro y notificó el rechazo del siniestro (documento 11 de los aportados con la demanda), acompañaba un informe pericial, de las discrepancias que en dicho informe se señalaban, sólo la ausencia de medidas de seguridad era el motivo del rechazo del siniestro, siendo las restantes discrepancias los motivos por los que rescindía el contrato; también se hacía referencia, a la irregularidad en el sistema de compra y comercialización, así como de transporte de la mercancía, sin rastro documental. En la comunicación de 10 de octubre de 2002, se dan como causas del rechazo, que la información facilitada era que se trataba de un local (comercio) con jamones, para lo cual se solicitaron los niveles de protección declarados en la solicitud de seguro, y que fueron reflejados en las condiciones particulares de la póliza y que, de haber sabido que se trataba de una vivienda (chalet), con un bodega con existencia de jamones, no se hubiera aceptado el riesgo al estar fuera de las normas de suscripción y que, el aseguramiento de la bodega, exclusivamente, nunca hubiera sido aceptado tampoco.

El informe pericial reseñaba las siguientes discrepancias entre las características del riesgo declarado en la propuesta-solicitud del seguro (ya hemos dicho que no ha sido aportada por la aseguradora al procedimiento) y las características del riesgo real: Declaración: asegurado por una póliza de Eurocomercios para comercios y oficinas; actividad, bebidas, comestibles y sobre todo jamones; situación Aragón 62 -Jardín Algete-; superficie 12 metros cuadrados; capital para contenido 2.500.000 pesetas; situada en casco urbano; escaparates protegidos por cierres metálicos y/o cristales antimotín o antirrobo (2 o 3 cristales de 6 mm); puertas de acceso de madera maciza de, al menos, 5 cm, cerradura de seguridad y bisagras de resistencia adecuada al conjunto, en su defecto protegida con cierre metálico. Real: vivienda tipo chalet de dos plantas, con jardín y cerramiento perimetral vallado y seto. Tiene una antigüedad de unos 25 años, es de sólida construcción; DIRECCION000 NUM000 ; superficie 300 metros cuadrados; capital contenido 7.000.000 de pesetas, aproximadamente, incluye mobiliario y pertenencias; es una urbanización en las afueras de Algete; carpintería de aluminio y pvc, puertas sencillas sin cerraduras ni mecanismos de seguridad; ausencia de cierres metálicos. Y añadía: La superficie a la que se refiere la propuesta puede referirse a una habitación ubicada en el sótano al lado del salón, destinada a bodega, en donde presuntamente se encontraban los jamones colgados; viéndose aún las cuerdas de donde colgaban; los cerramientos del chalet son los normales en una vivienda, en algunas ventanas de la planta inferior llevan rejas, pero en otras ventanas nada, y también en otras, simples persianas de lamas de aluminio y pvc.

Es obvio que el informe pericial ponía de relieve unas discrepancias que no eran tales. Las características del riesgo real estaban distorsionadas pues se trataba de una bodega de 12 metros cuadrados, eso sí, ubicada en el interior de una vivienda (chalet) sita dentro del casco urbano de Algete, estuviera menos o más alejada del centro del pueblo, sin ventanas ni acceso alguno, salvo a través del interior de la vivienda, y cerrada con una puerta de madera maciza con cerraduras de serreta, y el valor de la mercancía asegurada ("jamones", no "470 jamones", pues 470 es el código de actividad) 2.618.916 euros, ya que el contenido del resto de las dependencias de la vivienda estaba asegurado por otra póliza y aseguradora. El número de policía, si bien era diferente, ninguna incidencia tenía, ya que, como explica el apelante en el escrito de recurso obedece a un cambio de numeración posterior a la suscripción de la póliza y, desde luego, en las comunicaciones de la aseguradora rechazando el siniestro esta discrepancia no fue la causa del rechazo.

La única inexactitud entre lo declarado en la propuesta-solicitud (a la vista del propio informe pericial cursado por la aseguradora) y el riesgo real era: que no se trataba de un local comercial independiente el que contenía el riesgo asegurado, que era el contenido, los jamones.

Las inexactitudes relativas a las medidas de seguridad (a la vista del mismo informe pericial y de las características que en el se dice fueron declaradas en la propuesta-solicitud) no eran tales: no existían escaparates y, por tanto, no podía exigirse que estuvieran protegidos por cierres metálicos y/o cristales antimotín o antirrobo (2 o 3 cristales de 6 mm); y la puerta de acceso era de madera con cerraduras de serreta y, desde luego, la aseguradora no cuestionó que la referida puerta de acceso a la bodega no fuera maciza de, al menos, 5 cm, o que las cerraduras de serreta no pudieran considerarse cerraduras de seguridad, o que las bisagras de resistencia no fueran adecuadas al conjunto, ya que se limitó a sostener extrajudicialmente, porque en este procedimiento no ha comparecido, que los niveles de protección declarados en la solicitud de seguro, y que fueron reflejados en las condiciones particulares de la póliza, no existían, partiendo de unas discrepancias puestas de relieve en el informe pericial que no se ajustaban a la realidad.

Pues bien, la única inexactitud entre lo declarado en la propuesta-solicitud y el riesgo real, consistente en que el almacén que contenía el riesgo asegurado (los jamones) no se trataba de un local comercial independiente de la vivienda, sino de una bodega-almacén ubicada dentro de la misma, no puede liberar a la aseguradora de su responsabilidad contractual con el actor.

El párrafo final del artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro dispone que "si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador haga la declaración a la que se refiere el párrafo anterior (donde se le permite rescindir el contrato mediante declaración dirigida al tomador del seguro tras conocer la reserva o inexactitud en su declaración) la prestación de éste se reducirá proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo. Si medió dolo o culpa grave del tomador del seguro quedará el asegurador liberado del pago de la prestación", por lo que, al no haber intentado demostrar la aseguradora que intervino dolo o culpa grave por parte del actor, al haberse constituido en situación de rebeldía procesal, la supuesta irregularidad cometida por el actor no le liberaba de su responsabilidad con el mismo, sino simplemente le permitiría reducir la indemnización en función de la diferencia existente entre el riesgo declarado y el verdadero existente. Al no haberse planteado tal cuestión por la aseguradora demandada, no podemos conocer la relevancia de la diferencia entre el riesgo declarado (jamones almacenados en un local comercial) y el verdadero existente (jamones que se almacenan en la bodega de una vivienda del actor, afectos al negocio de éste, que es la venta de carne en el Mercado Maravillas de Madrid), en orden a su influencia en la valoración y definición del riesgo y en la determinación de la prima aplicable, máxime cuando, ninguna objeción hizo la aseguradora al comienzo de la relación contractual y cobró las primas hasta que se produjo el siniestro y existe identidad sustancial entre el objeto asegurado y el que sufrió el siniestro.

SEXTO.- Es un dato constatado en el procedimiento que el actor no llevaba control exhaustivo de las mercancías que en cada momento tenía en la bodega-almacén, mas ello no impide constatar por otros medios la preexistencia de las mercancías robadas.

La vía liquidatoria del daño establecida en el artículo 38 de la Ley del Contrato de Seguro , previa al proceso judicial, no ha sido completada por la negativa radical extrajudicial de la aseguradora a asumir las consecuencias del siniestro por motivos bien diferentes a la valoración del daño, que, por ello, y por no haber alegado nada al respecto en el presente procedimiento, ha consentido en la falta de culminación de dicha vía previa al proceso judicial.

El artículo 38 de la Ley del Contrato de Seguro establece que "incumbe al asegurado la prueba de la preexistencia de los objetos", si bien esta obligación queda matizada del modo que sigue: "no obstante, el contenido de la póliza constituirá una presunción a favor del asegurado cuando razonablemente no puedan aportarse pruebas más eficaces."

La prueba de la preexistencia de los bienes en el lugar y momento del siniestro corresponde, pues, al asegurado (artículo 38 de la Ley del Contrato de Seguro ), si bien el contenido de la póliza constituye una presunción a favor del asegurado cuando razonablemente no puedan aportarse pruebas más eficaces.

Ha de partirse de la presunción de preexistencia que el mencionado artículo 38 en concordancia con el artículo 2 de la Ley del Contrato de Seguro establece a favor del asegurado, lo que no le releva de la necesaria prueba para deducir aquélla o complementarla, así como de la concurrente contraprueba de la aseguradora, dada su posición preeminente en el contrato.

El Tribunal Supremo ya dijo en sentencia de 31 de diciembre de 1992 , que "la prueba de preexistencia a cargo del asegurado, conforme al artículo 38 de la Ley del Contrato de Seguro , no es rígida, por las dificultades que en la mayoría de los casos se presentan. El precepto es flexible, pues, aparte de la presunción que refiere en relación al contenido de la póliza, (...), también deja abierta la posibilidad de estimación en línea de racionalidad a falta de pruebas disponibles más contundentes, y, en su caso, de contrapruebas, destructoras de la preexistencia que se contradice".

En el supuesto presente, el informe pericial en base al cual la aseguradora rechazó extrajudicialmente el siniestro, pone de manifiesto la existencia del robo y la denuncia policial efectuada por el actor. Con la demanda se han aportado los documentos que acreditan que el actor era propietario de un número de jamones ibéricos depositados en la bodega-almacén y el precio, sin que Axa, por su situación de rebeldía procesal, haya impugnado tales documentos.

El sistema utilizado por el actor era el siguiente: contrato de maquila con el matadero en que se realizaba la matanza de los cerdos que suministraba aquél, en enero cada dos años, quedando depositados en las instalaciones del matadero, para su curación, 160 jamones, 160 paletas y 160 o un número menor de lomos, siendo retirados por el actor los jamones al cabo de dos años y depositados en la bodega-almacén para su posterior venta en un mercado público.

Podemos afirmar, que el actor ha levantado la carga de la prueba, acudiendo a criterios de flexibilidad, sobre la preexistencia de los objetos robados, ya que si bien no consta una prueba contundente acerca del número de jamones depositados en la bodega-almacén en el momento del robo, sí consta acreditado que los jamones que se dicen sustraídos el 17 de enero de 2001 (63) es muy inferior a los que retiró de las instalaciones del matadero a partir de enero de 2000 (de la matanza de enero de 1998/documento 7 de la demanda/a título de comerciante individual) y, además, el contenido de la póliza ha de jugar como presunción favorable al asegurado a falta de pruebas disponibles más contundentes, y a falta de contraprueba, destructora de la preexistencia, a cargo de la aseguradora demandada.

La aseguradora consintió la suscripción de la póliza independiente a pesar de que el asegurado ejercía su actividad de venta de carne en el Mercado Maravillas como negocio único y con contabilidad unitaria y no parcial de la mercancía almacenada en la bodega-almacén y no puede alegar cuando se produce el siniestro, en contra del asegurado, dada su posición preeminente en el contrato, la falta de rastro documental de las mercancías existentes en cada momento en la bodega-almacén, pues lo que debía haber hecho antes de concertar el contrato de seguro era cerciorarse de las condiciones en que el asegurado llevaba el negocio y si no lo hizo y a pesar de ello concertó el contrato de seguro independiente para los jamones depositados en el almacén- bodega sito en su vivienda, el contenido de la póliza juega como presunción a favor del asegurado sobre la preexistencia de las mercancías en el lugar y fecha del robo hasta el capital asegurado, que es la cantidad reclamada en la demanda por ser el precio de los 63 jamones ligeramente superior a dicho límite.

SÉPTIMO.- En virtud de lo expuesto, procede condenar a la aseguradora Axa al pago al actor de la suma de 15.025,30 euros en virtud de la póliza de seguro.

La prosperabilidad de la acción de responsabilidad contractual frente a dicha aseguradora conduce a la absolución de BBVA Broker por falta de legitimación pasiva y falta de acción, toda vez que, como ya dijimos, a la correduría sólo podría exigirle responsabilidad el asegurado en el supuesto de que la aseguradora quedara liberada de responsabilidad frente a dicho asegurado o se redujera la indemnización por la falta de diligencia profesional en la mediación.

OCTAVO.- La dilación de la aseguradora en el pago de la indemnización no viene determinada por la justa causa objetivamente constatada o la inimputabilidad de la causa exigible para eludir las consecuencias sancionadoras de la mora producida por el transcurso de los plazos legales para hacer efectiva la indemnización o el importe mínimo de lo que se pueda deber; dilación injustificada de la aseguradora en el cumplimiento de sus obligaciones indemnizatorias que da lugar al devengo de los intereses moratorios especiales del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro , pues no puede considerarse causa justificada la existencia de controversia judicial, por discrepancia razonable en torno a la procedencia o no de la cobertura del siniestro, cuando la aseguradora, a quien corresponde el planteamiento y la prueba de las serias dudas que existían sobre la cobertura de la póliza respecto al siniestro, se ha constituido voluntariamente en rebeldía procesal, sin mantener en sede judicial la improcedencia de la cobertura del siniestro.

La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2007 ha sentado la doctrina de que el interés de demora a satisfacer por la aseguradora debe calcularse, durante los dos primeros años siguientes al siniestro, al tipo legal más su 50% y, a partir de ese momento, al tipo del 20%, si aquel no resulta superior.

En consecuencia, los intereses moratorios especiales que ha de abonar la aseguradora al asegurado actor son los siguientes: desde el 17 de enero de 2001 hasta el 16 de enero de 2003, al tipo legal más su 50%; desde el 17 de enero de 2003 hasta el pago, al tipo del 20%.

NOVENO.- Por la estimación de la demanda, en cuanto dirigida contra Axa, y por la desestimación de la misma, en cuanto dirigida contra BBVA y BBVA Broker, debemos condenar como condenamos a Axa al pago de las costas causadas en la primera instancia (artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil), excepto las causadas a BBVA y BBVA Broker, que han de ser satisfechas por el actor (artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil).

DÉCIMO.- Por la estimación parcial del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por don Octavio , representado por la Procuradora doña Lourdes Bravo Toledo, contra la sentencia dictada en fecha 20 de julio de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia número 69 de los de Madrid (juicio ordinario 579/04) debemos revocar como revocamos en parte dicha resolución para, estimando la demanda interpuesta por don Octavio contra Axa Seguros S.A., condenar como condenamos a dicha demandada a que abone al actor la suma de 15.025,30 euros e intereses moratorios especiales desde el 17 de enero de 2001 hasta el 16 de enero de 2003, al tipo legal más su 50%, y desde el 17 de enero de 2003 hasta el pago, al tipo del 20%, así como al pago de las costas causadas al actor, que expresamente se imponen a dicha demandada, confirmando los pronunciamientos absolutorios de las entidades codemandadas Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., y BBVA Broker, Correduría de Seguros y Reaseguros S.A., y condenando al actor al pago de las costas causadas en la primera instancia a las dos codemandadas absueltas, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.