Sentencia Civil Nº 322/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 173/2008 de 18 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 258-173/08

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 861/05

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA BENIDORM-2

SENTENCIA NÚM. 322/08

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a dieciocho de septiembre de dos mil ocho.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 861/05, sobre responsabilidad decenal, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 2 de Benidorm, de los que conoce en grado de apelación en virtud de sendos recursos entablados, de un lado, por la parte actora, Comunidad de Propietarios del Edificio " PLAYA000 " de Benidorm, representada por la Procuradora Doña Ana Calvo Muñoz, con la dirección del Letrado Don Jacobo Balongo Farach y; de otro lado, la parte codemandada, "Sistemas Yespol Internacional, S.L.", representada por la Procuradora Doña Cristina Quintar Mingot, con la dirección del Letrado Don Arturo Sáez Sanz y; como apeladas, de un lado, la parte codemandada, Don Gregorio , representada por la Procuradora Doña María Teresa Beltrán Reig, con la dirección del Letrado Don Juan Luis Torras Beltrán y; de otro lado, la parte codemandada, Doña Virginia , representada por la Procuradora Doña Esther Pérez Hernández, con la dirección de la Letrada Doña Cristina Maruenda Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 861/05 del juzgado de Primera Instancia Núm. 2 de Benidorm, se dictó Sentencia de fecha dieciocho de octubre de dos mil siete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Teresa Cortés Claver en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO PLAYA000 frente a los demandados , DEBO CONDENAR Y CONDENO:

A SISTEMAS YESPOL INTERNACIONAL S.L. (con relación a los defectos enumerados en el fundamento 3º de esta Resolución) a reparar a su costa (y en los términos expuestos en el fundamento 5º de esta Resolución) los siguientes defectos:

Defecto recogido en el apartado 1.B consistente en defectos en el anclaje de la celosía de láminas verticales de plástico, defectos de planeidad y restos de la anterior fachada.

Defecto recogido en el apartado 5.B consitente roturas y desprendimientos en pavimento de mármol blanco sobre la cubierta del local subterráneo (junto a la calle Zamora).

Defecto recogido en apartado 6.B relativo a defectos en muro perimetral.

Defecto recogido en el apartado 8.B. relativo a la falta de pintura de muro perimetral.

Defecto recogido en apartado 8.G. relativo a listón de madera en cubierta.

Defecto recogido en apartado 8.H. relativo a defecto en el rematado en el encuentro lateral entre paneles de aluminio y obra de fábrica.

Defecto recogido en apartado 8.K. defecto relativo a restos de clavos en fachada.

a SISTEMAS YESPOL INTERNACIONAL S.L. y Virginia, solidariamente y con relación a los defectos enumerados en el fundamento 3º de esta Resolución a reparar a su costa (y en los términos expuestos en el fundamento 5º de esta Resolución) los siguientes defectos reparar a su costa:

defecto apreciado en apartado 1.A relativo a grietas horizontales en fechada por defectuosa colocación del ladrillo caravista al no haberse colocado apoyado en 1/3 y volando 2/3.

defecto recogido en el apartado 2.A relativo a defectos en anclaje de techos plásticos y 2C relativo a defectos en la banda de escayola perimetral (por derivarse los defectos de éste del defectuoso anclaje de los techos).

Defecto recogido en apartado 3.G relativo a defectos de impermeabilización en muro lateral del sótano porque se ha aplicado pintura bituminosa en bloque de hormigón sin revestir.

a Gregorio y con relación a los defectos enumerados en el fundamento 3º de esta Resolución a reparar a su costa los siguientes defectos reparar a su costa:

Defecto previsto en el artado 7.B consistente en omitir la compartimentación del garaje con el edificio en aplicación de la normativa contra incendios.

Defecto previsto en el apartado 7.E consistente en situar las salidas de las columnas secas en los recintos de escalera o vestíbulos previos a ellas.

a SISTEMAS YESPOL INTERNACIONAL S.L, Virginia y a Gregorio , solidariamente, y con relación a los defectos enumerados en el fundamento 3º de esta Resolución a reparar a su costa (y en los términos expuestos en el fundamento 5º de esta Resolución) los siguientes defectos reparar a su costa:

defecto previsto en el apartado 1.A relativo a grietas verticales aparecidas en el ladrillo caravista por la omisión en el proyecto de juntas y, en todo caso, por no haber sido ejecutadas pese a la diferencia de densidad de los materiales puestos en contacto, a saber, ladrillo caravista sobre hormigón y ladrillo caravista.

Defecto previsto en apartado 3.A. relativo a defectos de impermeabilización en la cubierta del techo del aparcamiento del sotano.

No se hace expresa condena en costas, cada parte abonará las causadas a su instancia." ;aclarada mediante Auto de fecha siete de noviembre de dos mil siete , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: "ACUERDO subsanar los errores advertidos en el FALLO de la Sentencia numero 1141/07, de fecha 18 de Octubre de 2007 en el presente procedimiento 861/05 en el sentido siguiente:

1.- En el apartado 1) cuando se dice que se condena a SISTEMAS YESPOL INTERNACIONAL S.L. a reparar a su costa diversos defectos deben incluirse , además los siguientes:

h)Defecto recogido en el apartado 4.A relativo a defectos de compactación del jardín de la piscina.

Defecto recogido en el apartado 5.A. relativo a hudimientos en pavimento de mármol blanco sobre solera de hormigón que hay junto al jardín debido a una defectuosa compactación del terreno y agrietamiento de muro de cierre.

Defecto recogido en apartado 6.A relativo a defectos en pendientes del aparcamiento situado en cota O.

Defecto recogido en apartado 7.A relativo a división del edificio infringiendo las normas contra incendios.

defecto recogido en apartado 3.B relativo a realización de rozas profundas en vigas.

ll) defecto recogido en apartado 7.F relativo a la obturación de patinillos.

defecto recogido en apartado 9.B relativo a cajas desfondadas.

Defecto recogido en apartado 9.D relativo a defectos en el anclaje de montante de abastecimiento de agua potable en dos últimas plantas.

Ñ) defecto recogido en apartado 9.E relativo a defectos en la fijación de las canalizaciones de evacuación del agua de condensación de los aparatos de aire acondicionado".

2.- Asimismo, debe añadirse un apartado 5) donde se diga que "DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a todos los demandados de la obligación de reparar los defectos siguientes:

a)defecto recogido en apartado 2.B relativo a luminarias oxidadas en pasillos.

defecto recogido en el apartado 1.C relativo a junquillos desprendidos de la fachada.

Defecto recogido en apartado 8.C consistente en pavimento sin rematar perimetralmente.

Defecto recogido en apartado 8.J. relativo a vierteaguas de los balcones.

Defecto recogido en apartado 8 ll relativo a acabado de peldaños"

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte actora y; tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes, presentando cada una de ellas el correspondiente escrito de oposición.

Contra dicha sentencia también se preparó recurso de apelación por la parte codemandada, "Sistemas Yespol Internacional, S.L." y; tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso , del que se dio traslado a las demás partes , presentando cada una de ellas el correspondiente escrito de oposición.

Por último, contra la referida Sentencia también se preparó el recurso de apelación por la parte codemandada Doña Virginia y, al no haber presentado el escrito de interposición en el plazo conferido, se declaró desierto el recurso de apelación mediante Providencia de fecha veinticinco de marzo de dos mil ocho.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 258-173/08, en el que al advertir la falta de acreditación del pago de la tasa por la mercantil apelante, se acordó devolver las actuaciones al Juzgado de instancia para su subsanación. Una vez verificado , se señaló para la deliberación, votación y fallo el día dieciséis de septiembre, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este procedimiento tiene por objeto una pretensión de condena, fundada en el artículo 1.591 del Código civil , con el fin de que los demandados ("Sistemas Yespol Internacional, S.L." en calidad de promotora y constructora; Don Gregorio en calidad de Arquitecto proyectista y miembro de la dirección facultativa y; Doña Virginia en calidad de Arquitecto Técnico miembro de la dirección facultativa) procedan a la reparación de los vicios o defectos constructivos existentes en el edificio de la Comunidad actora.

La Sentencia de instancia declaró la existencia de la mayor parte de los vicios constructivos denunciados en la demanda y condenó a los demandados de manera individualizada a su reparación en distinta proporción atendiendo a la responsabilidad de cada uno de ellos respecto de cada uno de los defectos constructivos.

Frente a la referida Sentencia se han alzado la parte actora y la codemandada "Sistemas Yepsol Internacional, S.L." quienes han formulado las alegaciones que pasamos a examinar.

Del recurso de apelación deducido por la actora, Comunidad de Propietarios del Edificio " PLAYA000 " de Benidorm.-

SEGUNDO.- A modo de alegación previa, en el recurso se interesa la condena solidaria de todos los demandados respecto de los defectos constructivos que se enumeran a continuación "por entender que no han acreditado su falta de culpa."

En la Sentencia de instancia se ha realizado un meritorio esfuerzo al individualizar la responsabilidad de cada uno de los demandados relacionando la concreta infracción de sus obligaciones profesionales con la causa de cada defecto. Frente a ello , en el recurso se interesa la condena solidaria de todos los demandados porque éstos no han demostrado su falta de culpa. No puede compartirse ese planteamiento porque la responsabilidad solidaria en el ámbito de la responsabilidad decenal surge cuando no puede atribuirse a ningún demandado de forma individualizada la responsabilidad del daño, o cuando en la producción del daño concurren todos ellos sin que pueda precisarse el grado influencia de cada agente en el mismo (entre otras , ST.S. 28 de abril de 2008 ). Así pues, frente a la declaración de responsabilidad individualizada realizada en la Sentencia de instancia, si la Comunidad actora pretende extender la responsabilidad solidaria a los demás demandados deberá o bien acreditar que todos ellos han contribuido a la producción del daño sin poder precisar su grado de contribución, o bien que ha existido un error en la atribución individualizada de la responsabilidad porque no era posible atribuirlo a ninguno de ellos.

Conforme a los criterios expuestos, pasamos a examinar los defectos constructivos relacionados en el recurso de apelación utilizando la misma identificación que en la Sentencia recurrida:

1.B. Fachada norte.

Hemos de partir de que la inicial fachada norte estaba construida con ladrillo caravista y al presentar un defecto consistente en falta de planeidad por un insuficiente apoyo del ladrillo sobre el forjado se procedió a su demolición y a su sustitución por unos paneles de "alucobond" colocados mediante tortillería a unos perfiles de aluminio anclados a los forjados. Una vez realizada la reparación se observan defectos consistentes en desprendimientos puntuales de los embellecedores de las barras horizontales metálicas, restos de la anterior fachada y defectos de la planeidad en algunas plantas. Después de declarar la existencia de ese defecto constructivo, la Sentencia declara la responsabilidad individual de la mercantil "Sistemas Yespol Internacional , S.L." en su calidad de promotora-constructoa porque constituye un defectos de acabado , una imperfección leve o un acto de mala terminación y le condena a la reparación de los anclajes , alineación y planeidad de los paneles de "aluconbond", sustituyéndolos si fuese necesario y, también , retirar los restos de la antigua fachada aplicando el mismo revestimiento que el resto de la fachada a fin de lograr homogeneidad.

Quiere decirse que el defecto constructivo denunciado en la demanda no responde a la obra original sino que tiene su origen en la reparación de un defecto inicial una vez ya se había suscrito el certificado de final de obra.

Ninguna responsabilidad cabe exigir a la Arquitecto técnico Doña Virginia porque si bien ella redactó el proyecto de reparación (documento número 3 de su contestación), posteriormente, mediante escrito de fecha 11 de mayo de 2004 dirigido a su Colegio profesional declinó cualquier responsabilidad porque la obra de reparación ejecutada constituía una importante alteración de su proyecto (documento número 4 de su contestación). Esta renuncia y falta de intervención de la Arquitecto técnico en la dirección facultativa de las obras de reparación fue reconocida expresamente por el representante de la promotora en la prueba de su interrogatorio.

Sin embargo, sí cabe exigir responsabilidad al Arquitecto Don Gregorio porque él reconoció ser el autor del proyecto definitivo de reparación debiendo asumir también la dirección facultativa de esa reparación al constar la renuncia de la Arquitecto técnico y , al tratarse de unos defectos de terminación , fácilmente perceptibles y generalizados, incumplió su obligación de vigilar y supervisar la adecuada ejecución de la obra de reparación.

En consecuencia, se estima en parte el recurso de apelación y deberán ser condenados solidariamente la mercantil "Sistemas Yespol Internacional , S.L." y el Arquitecto Don Gregorio a las obras de reparación que se indican en la Sentencia de instancia.

1.D Junquillos de la fachada.

En la Sentencia se declara el desprendimiento de algunos junquillos decorativos de la fachada por la pérdida de sujeción; sin embargo, a pesar de ello, exonera de responsabilidad a cualquiera de los demandados porque o bien responde al uso, o bien responde al paso del tiempo o bien responde a un acabado pobre, pero no defectuoso.

Se acoge el recurso de apelación al considerarse un defecto de ejecución imputable exclusivamente a la constructora quien no los sujetó adecuadamente lo que constituye una infracción de las más elementales reglas de la buena construcción sin que pueda extenderse la responsabilidad a los miembros de la dirección facultativa.

En consecuencia, se estima en parte el recurso y se condena a "Sistemas Yespol Internacional , S.L."a reponer los junquillos que deberán sujetarse de modo que se asegure su sujeción a la fachada.

2.B y 2.C Luminarias y bandas perimetral de escayola de los pasillos interiores.

Es cierto que en la Sentencia de instancia, respecto de la banda perimetral de escayola, declara, en un primer momento, como causa de su deterioro "la penetración de agua a través de las rejillas de ventilación situadas sobre la ventana y dilataciones térmicas"; pero, a continuación, cuando justifica la imputación de ese defecto a la constructora y a la Arquitecto técnico, declara que deriva "del defectuoso anclaje de los techos". Esta aparente contradicción nos obliga a precisar que los defectos de la banda perimetral de escayola no obedecen a la penetración de agua en los pasillos por las rejillas de ventilación al no constar prueba alguna sobre este extremo sino que están relacionados con el defectuoso anclaje de los falsos techos, de ahí que resulte acertada la condena solidaria de la constructora y de la Arquitecto técnico a su reparación.

Si ello es así , la posible corrosión de las luminarias de los pasillos interiores obedece a la humedad propia del espacio en el que están instaladas sin que se haya observado la existencia de agua en los falsos techos , por lo que es acertada la exoneración de todos los demandados de cualquier responsabilidad debiendo la Comunidad actora proceder al correcto mantenimiento de ese elemento tan expuesto a la humedad del ambiente.

En consecuencia, se desestima el recurso de apelación en este particular.

4.A y 4.B Hundimiento del jardín situado junto a la piscina y del cuarto subterráneo de las instalaciones de la piscina.

La Sentencia de instancia condena a la promotora-constructora a la reparación del hundimiento del jardín situado junto a la piscina exonerando de cualquier responsabilidad a los otros demandados porque se trataba de un elemento de urbanización no previsto en el proyecto. De otro lado, no observa ningún defecto consistente en fisuras y grietas en el cuarto subterráneo de instalaciones de la piscina.

Debe estimarse el recurso de apelación en este particular porque tanto el Arquitecto como la Arquitecto técnico reconocieron que la dirección facultativa se extendió a la construcción de la piscina. Si ello es así , no pueden ser ajenos a los defectos de la zona inmediatamente aneja a la piscina como es el jardín situado junto a ella y donde está instalado el cuarto subterráneo de las instalaciones de la misma piscina. Por otro lado, en el informe pericial aportado por la representación del Arquitecto se declara que "en la hoja nº 9 del libro de órdenes 168186, la dirección técnica da instrucciones para el relleno y el compactado de esta zona." Por otro lado, frente a lo declarado en la Sentencia de instancia en la que se declara que el cuarto subterráneo no presenta ninguna grieta o fisura, lo que sí se observa con claridad es que se ha producido un movimiento del habitáculo que alberga las instalaciones como consecuencia del hundimiento del terreno que lo sustenta, por lo que una vez subsanada la defectuosa compactación del terreno , ya no existirá ningún movimiento de la caja. Es decir, el defecto del habitáculo subterráneo es consecuencia del hundimiento del jardín, por lo que aquél carece de autonomía.

Como el hundimiento está originado por el defectuoso relleno y compactación del terreno, la Sala considera que la responsabilidad se extiende solidariamente a la constructora porque el adecuado relleno y compactación es una norma elemental de construcción, máxime cuando había una orden expresa de la dirección facultativa sobre el procedimiento a seguir y, también ha de responder la Arquitecto técnico porque infringió el deber de vigilancia y de supervisión de la adecuada ejecución del relleno y la compactación por parte de la constructora.

En consecuencia , se estima el recurso de apelación en este particular y se condena solidariamente a "Sistemas Yespol Internacional , S.L." y a Doña Virginia a la reparación de la defectuosa compactación del terreno conforme a la propuesta recogida en el informe pericial de la parte actora.

4.D Peldaños de acceso al jardín de la piscina.

Se interesa la condena de los demandados a la reparación de este defecto porque tiene el mismo origen que en el caso anterior como es la defectuosa compactación del jardín situado junto a la piscina. Sin embargo , la Sentencia de instancia observa, a la vista del informe pericial aportado por la representación de la Arquitecto técnico que el defecto ya no existe porque los peldaños "han sido reconstruidos" según se aprecia con la fotografía número 26 de ese informe pericial.

En consecuencia, se rechaza el recurso en este particular toda vez que el defecto constructivo denunciado en la demanda no existe en la actualidad, sin que se haya practicado prueba alguna encaminada a poner de manifiesto el posible error padecido por la Juzgadora de instancia.

5.B Rotura y desprendimiento del mármol blanco sobre la cubierta del local subterráneo.

En la Sentencia de instancia se declara la existencia del referido vicio y se imputa sólo a la constructora por tratarse de un defecto de acabado.

No puede prosperar el recurso porque el desprendimiento de algunas losetas en la zona del perímetro de la cubierta revela que se trata de un defecto puntual de ejecución del que debe responder exclusivamente la mercantil constructora.

7.F, 9.B, 9.D, y 9.E Falta de obturación de los patinillos de las instalaciones, cajas registro y empalmes de cada planta están desfondadas fijación inadecuada del montante de abastecimiento de agua potable en los registros contadores de las dos últimas plantas y deficiente fijación de las canalizaciones de evacuación del agua de condensación de los aparatos de aire acondicionado.

La Sentencia de instancia declara la existencia de esos defectos y condena únicamente a la promotora-constructora porque fueron ejecutados por subcontratistas con anuencia de la constructora. En el recurso de apelación se interesa la extensión de la responsabilidad solidaria a los otros demandados.

La Sala estima en parte esta alegación y considera que se extenderá la responsabilidad a la Arquitecto Técnico respecto de aquellos defectos de ejecución o terminación fácilmente perceptibles y generalizados pues significa que no cumplió de forma adecuada su obligación de vigilancia y supervisión de la ejecución de la obra, sin que quepa incluir en la condena la reparación de defectos de ejecución de difícil percepción visual o muy puntuales. No puede extenderse la responsabilidad al Arquitecto Don Gregorio porque en su función de superior dirección de la obra no comprende el control de la ejecución de estos detalles.

En consecuencia , se estima en parte el recurso y se condena solidariamente a "Sistemas Yespol Internacional, S.L." y a Doña Virginia a la reparación, en la forma descrita en la propuesta del informe pericial de la parte actora , de las cajas registro y empalmes de cada planta que se encuentren desfondadas y la deficiente fijación de las canalizaciones de evacuación del agua de condensación de los aparatos de aire acondicionado.

4.A, 5.A, 6.A y 7.A. Hundimiento de la explanada del jardín situado junto a la piscina; hundimiento en pavimento de mármol blanco sobre solera de hormigón y agrietamiento del muro de cierre; escaso desnivel para facilitar la evacuación de agua en el aparcamiento situado en cota cero e; instalación de puertas cerradas con llave en medio de los pasillos para separar la Comunidad actora del Apartotel situado en la parte Oeste del Edificio.

La sentencia de instancia declaró la existencia de los referidos defectos y condenó a su reparación únicamente a la promotora- constructora porque se trata de elementos constructivos no previstos en el proyecto cuya ejecución la asumió exclusivamente aquélla.

En relación con el defecto identificado como 4.A ya ha sido examinado anteriormente y nos remitimos a lo ya dicho.

El defecto identificado como 5.A tiene su origen en la deficiente compactación del terreno. No puede ser motivo de exoneración de los otros demandados que esa obra no estuviese prevista en el proyecto por las razones siguientes:

1.-) en la página 11 del informe pericial aportado por la representación del Arquitecto consta expresamente: "El arquitecto Sr. Gregorio indica que se dieron por escrito órdenes específicas sobre el vertido de tierras de relleno y su compactación en distintas zonas de la urbanización." Quiere decirse con ello que la dirección facultativa incluía la ejecución de las obras de la urbanización porque de lo contrario no se explica la necesidad de impartir esas órdenes.

2.-) el Arquitecto, en la prueba de interrogatorio, afirmó que existían 15 libros de órdenes y en una de las órdenes que allí consignó expresaba que no se responsabilizaba de las zonas exteriores. Sin embargo , esa auto-exoneración de responsabilidad no se ha aportado a los autos, por lo que la necesidad de consignar la falta de responsabilidad de las zonas exteriores, no acreditada, revela que, en principio , también se hacía cargo de la dirección de la obra de los elementos de la urbanización.

3.-) al mismo Arquitecto, en la prueba de interrogatorio, se le exhibieron las fotografías obrantes a las páginas 13 a 15 del acta notarial aportada como documento número 3 de la demanda y reconoció que en el momento de la firma de la certificación de final de obra estaban ejecutadas las obras de urbanización de la parcela reflejadas en las fotografías, lo cual permite concluir que no pudieron pasarle desapercibidas guardando una necesaria relación funcional de acceso al edificio proyectado.

Al estar originado el defecto en una defectuosa compactación del terreno debemos extender la responsabilidad también a la Arquitecto técnico quien responderá solidariamente con la mercantil promotora-constructora por las mismas razones ya expuestas al examinar más arriba el defecto constructivo identificado como 4.A.

El defecto identificado como 6.A tiene su origen en un insuficiente desnivel del aparcamiento situado en la cota cero que impide la evacuación del agua.

Si ya hemos dicho que no cabe que ni la Arquitecto técnico ni el Arquitecto pueden eludir su responsabilidad por los defectos existentes en los elementos de la urbanización so pretexto de su falta de previsión en el proyecto , nos obliga a examinar cuál de los demandados es responsable de este defecto. Respecto de este concreto defecto, hemos de declarar la responsabilidad solidaria de los tres demandados pues todos han contribuido a su aparición sin que quepa discernir el grado de su participación. Los dos miembros de la dirección facultativa son responsables porque, habida cuenta de la gran extensión superficial del aparcamiento , debieron prever o indicar de alguna forma el desnivel que facilitara la evacuación del agua de lluvia evitando su embalsamiento. A estos efectos, debe tenerse presente que en el anexo del informe pericial de la promotora-constructora consta la copia de un certificado suscrito por el Arquitecto en el que indica: "Como respuesta a las deficiencias subsanables notificadas y tras la inspección de las referidas obras, CERTIFICO:...5.- la evacuación de aguas de los parking está resuelto con el nuevo asfaltado de esa zona en cuestión." También es responsable la constructora porque una cuidada ejecución de la obra obligaba a comprobar los desniveles y pendientes del aparcamiento.

Por último, el defecto identificado como 7.A no cabe imputarlo a los otros demandados porque el cierre de los pasillos y las negativas consecuencias que puede tener en el caso de incendio fue una decisión unilateral adoptada por la promotora una vez finalizada la obra, sin que ninguna prueba se haya practicado sobre la intervención de los otros dos demandados en esa decisión pues en el proyecto consta que los pasillos están abiertos.

TERCERO.- En la segunda alegación del recurso se impugna el pronunciamiento relativo a las costas causadas en la instancia pues considera que a pesar de no haberse producido una estimación íntegra de la demanda se han acogido las peticiones de mayor importancia.

Estimamos esta alegación porque se han acogido la práctica totalidad de las peticiones de reparación contenidas en la demanda y, especialmente, aquéllas cuyo coste de reparación es más elevado; rechazándose los defectos constructivos de menor importancia, de tal manera que debemos concluir que se ha producido una estimación sustancial de la demanda. Además, hemos de considerar que la Comunidad actora ofreció a los demandados la posibilidad de llegar a un acuerdo antes de iniciar el proceso y también durante el curso del mismo y a pesar de ser reales los defectos constructivos denunciados se ha obligado a la Comunidad actora a iniciar un procedimiento judicial con los gastos que ello comporta.

Así pues , deberán los demandados soportar las costas causadas a la comunidad actora en la instancia al haberse producido una estimación sustancial de la demanda, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Del recurso de apelación deducido por la codemandada "Sistemas Yespol Internacional, S.L.", en su calidad de promotora- constructora.-

CUARTO.- Antes de iniciar el examen de las concretas alegaciones de este recurso hemos de hacer una consideración previa. Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que un codemandado no puede solicitar la condena de otro codemandado pues estaría arrogándose la posición de la parte actora sino que, a lo sumo, deberá solicitar su absolución, así, la S.T.S. 9 de mayo de 2001 declara: "También está afirmado en la jurisprudencia el principio que nadie puede pedir la condena del codemandado -que es lo que se ha hecho en el presente caso por el promotor en relación a los aparejadores recurrentes- pues, ni ha accionado contra él de modo directo , ni puede reconvenirle (por todas la Sentencia de 25 de marzo de 1994 ." En nuestro caso, la apelante, en muchas de sus alegaciones no está interesando su propia absolución sino la extensión de la responsabilidad también al Arquitecto y a la Arquitecto técnico codemandados. En consecuencia, no procede entrar siquiera a examinar las alegaciones relativas a los defectos constructivos identificados en los apartados 1.B, 2.A, 2.C, 3.B, 4.A , 5.A, 5.B, 6.A, 8.G, 8.H, 9.B, 9.D y 9.E de su recurso de apelación.

Así pues , deberán examinarse únicamente, de un lado, aquellas alegaciones del recurso en las que se interesa su absolución porque la responsabilidad corresponde a los otros demandados y; de otro lado, las alegaciones que tienen por objeto declarar la inexistencia del defecto ruinógeno declarado en la Sentencia:

1.A. Grietas y fisuras verticales en la fachada sur del edificio.

La responsabilidad de la constructora, solidariamente con los otros dos demandados , está fundamentada en que la omisión de la junta de dilatación en el encuentro de elementos de distinta naturaleza como es el hormigón y el ladrillo caravista constituye una elemental norma de buena construcción que debe conocer y poner en práctica el constructor. Consiguientemente, debe confirmarse su responsabilidad solidaria con los otros dos demandados.

1.A Grietas y fisuras horizontales en la fachada sur del edificio.

La responsabilidad de la constructora, solidariamente con la de la Arquitecto técnico, tiene su fundamento en que su origen es un defecto de ejecución consistente en el deficiente apoyo del ladrillo caravista sobre el voladizo del forjado, descartándose como causa concurrente el cerramiento de los balcones por los propietarios pues se ha comprobado la existencia de esas mismas grietas en balcones que carecen de cualquier tipo de cerramiento.

3.A. Defectos de impermeabilización del techo del aparcamiento subterráneo.

Alega la apelante que el referido defecto no ha resultado acreditado. Sin embargo , en la Sentencia de instancia, a la vista de los informes periciales aportados por los otros codemandados donde se aprecian restos de humedades y goteras, declara la existencia del referido defecto y condena solidariamente a los tres codemandados.

3.G Falta de impermeabilización del muro de sótano lateral.

La existencia de este defecto constructivo consta en el informe pericial de la parte actora y en el informe pericial aportado por el Arquitecto y la omisión de la impermeabilización es un defecto de ejecución que se imputa solidariamente a la constructora y a la Arquitecto técnico, no pudiendo entrar a examinar la extensión de responsabilidad al Arquitecto al no haber sido solicitado por la parte actora.

6.B. Roturas en los muros de cerramiento perimetral de la zona de aparcamiento.

Si una de las causas de la rotura de los muros se encuentra en el hundimiento del terreno por deficiente compactación es suficiente para imputar a la constructora este defecto de ejecución sin que quepa extender la responsabilidad a la dirección facultativa por omisión en el proyecto porque en esta alzada no ha sido solicitado por la parte actora, única que podía haber interesado la ampliación de los sujetos responsables.

7.A. Inexistencia de dos salidas de planta que conduzcan a dos escaleras diferentes.

En el recurso se alega que esta infracción de la normativa contra incendios al haber colocado puertas cerradas con llave en medio de los pasillos para separar la Comunidad actora y el Aparthotel no es imputable a la promotora-constructora porque su instalación fue realizada por los mismos propietarios una vez recibida la obra.

La Sala confirma la responsabilidad exclusiva de la promotora-constructora porque es la única interesada en la separación física de las partes Este y Oeste del Edificio al haber sido destinadas a fines distintos: residencial, la primera; hotelero , la segunda, no constando prueba alguna que permita acreditar que las obras fueron acordadas por la Junta de Propietarios.

7.F Falta de obturación de los patinillos de las instalaciones.

Se alega la falta de acreditación de este defecto constructivo cuando su existencia consta no sólo en el informe pericial de la parte actora sino en la página 8 del informe pericial aportado por la representación del Arquitecto codemandado donde dice: "Los patinillos de instalaciones no están compartimentados correctamente en cada planta."

No entramos en el examen de la posible extensión de la responsabilidad a la dirección facultativa al estar sólo facultado para hacerlo en esta alzada la parte actora y no la ahora apelante.

8.B. Muro perimetral del aparcamiento sin pintar.

Trata la apelante de exonerarse de responsabilidad alegando que la falta de pintura se ha producido después de una reparación cuya autoría se desconoce. Sin embargo, en el propio informe pericial aportado por la ahora apelante consta expresamente en su página 14: "El tramo de muro reparado se deberá pintar del mismo color que el resto" sin cuestionar la autoría de la reparación, lo que significa que admite un defecto de acabado imputable a esa parte.

Tampoco entramos en el examen de la posible extensión de la responsabilidad a la dirección facultativa al estar sólo facultado para hacerlo en esta alzada la parte actora y no la ahora apelante.

8.K Existencia de clavos metálicos en la fachada de ladrillo.

No puede considerarse reparado ese defecto cuando en la página 15 del informe pericial aportado por la misma apelante se dice expresamente que: "Deberán ser retirados para evitar manchas producidas por corrosión."

En conclusión , se desestima el recurso de apelación.

De las costas causadas en esta alzada.-

QUINTO.- La estimación parcial del recurso de apelación deducido por la actora lleva consigo que no se impongan a ninguna de las partes las costas causadas en esta alzada originadas por su recurso de apelación conforme dispone el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La desestimación del recurso de apelación deducido por "Sistemas Yespol Internacional, S.L." lleva consigo que se impongan a esa parte las costas causadas en esta alzada originadas por su recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 394.1 , al que se remite el artículo 398.1, ambos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación parcial del recurso de apelación deducido por la Comunidad de Propietarios del Edificio " PLAYA000 " de Benidorm y con desestimación del recurso de apelación deducido por la codemandada "Sistemas Yespol Internacional, S.L." contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Benidorm de fecha dieciocho de octubre de dos mil siete , aclarada mediante Auto de fecha siete de noviembre de dos mil siete, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la mencionada Resolución y, en su lugar, que estimando sustancialmente la demanda promovida por la Procuradora Doña Teresa Cortés Claver, en nombre y representación de comunidad de Propietarios del Edificio " PLAYA000 " de Benidorm, contra "Sistemas Yespol Internacional, S.L.", Don Gregorio y Doña Virginia ,

I) debemos de condenar y condenamos a

1) "Sistemas Yespol Internacional, S.L." en relación a los defectos enumerados en el fundamento 3º de la Sentencia de instancia a reparar a su costa en los términos expresados en el fundamento 5º de esa Sentencia los siguientes defectos:

a) defecto recogido en el apartado 5.B consistente en roturas y desprendimientos en pavimento de mármol sobre la cubierta del local subterráneo (junto a la calle Zamora).

b) defecto recogido en el apartado 6.B relativo a defectos en muro perimetral.

c) defecto recogido en el apartado 8.B relativo a falta de pintura de muro perimetral.

d) defecto recogido en el apartado 8.G relativo a listón de madera en cubierta.

e) defecto recogido en el apartado 8.H relativo a defecto en el rematado en el encuentro lateral entre paneles de aluminio y obra de fábrica.

f) defecto recogido en el apartado 8.K relativo a restos de clavos en fachada.

g) defecto recogido en el apartado 7.A relativo a la división del edificio infringiendo las normas contra incendios.

h) defecto recogido en el apartado 3.B relativo a la realización de rozas profundas en las vigas.

i) defecto recogido en el apartado 7.F relativo a la obturación de platinillos.

j) defecto recogido en el apartado 9.D relativo a defectos en el anclaje de montante de abastecimiento de agua potable en dos últimas plantas.

k) defecto recogido en el apartado 1.D del ordinal segundo de la fundamentación jurídica de esta Resolución con arreglo a la reparación allí indicada.

2) "Sistemas Yespol Internacional, S.L." y a Doña Virginia, solidariamente y en relación a los defectos enumerados en el fundamento 3º de la Sentencia de instancia a reparar a su costa en los términos expresados en el fundamento 5º de esa Sentencia los siguientes defectos:

a) defecto apreciado en el apartado 1.A relativo a grietas horizontales en fachada por defectuosa colocación de ladrillo caravista.

b) defecto recogido en el apartado 2.A relativo a defectos de anclaje de techos plásticos y 2.C relativo a defectos en la banda de escayola perimetral.

c) defecto recogido en el apartado 3.G relativo a defectos de impermeabilización en muro lateral del sótano.

d) Defecto recogido en el apartado 4.A relativo a defectos de compactación del jardín de la piscina.

e) defecto recogido en el apartado 5.A relativo a hundimientos en pavimento de mármol blanco sobre solera de hormigón situado junto al jardín.

f) defecto recogido en el apartado 9.B relativo a cajas desfondadas.

g) defecto recogido en el apartado 9.E relativo a defectos en la fijación de las canalizaciones de evacuación del agua de condensación de los aparatos de aire acondicionado.

3) "Sistemas Yespol Internacional, S.L." y a Don Gregorio, solidariamente y en relación al defecto enumerado en el apartado 1.B del fundamento 3º de la Sentencia de instancia consistente en defectos en el anclaje de la celosía de láminas verticales de plástico, defectos de planeidad y restos de la anterior fachada, a reparar a su costa en los términos expresados en el fundamento 5º de esa Sentencia.

4) Gregorio y en relación a los defectos enumerados en el apartado 3º de la Sentencia de instancia a reparar a su costa en los términos expresados en el fundamento 5º de esa Sentencia los siguientes defectos:

a) defecto previsto en el apartado 7.B consistente en omitir la compartimentación del garaje con el edificio en aplicación de la normativa contra incendios.

b) defecto previsto en el apartado 7.E consistente en situar las salidas de las columnas secas en los recintos de escalera o vestíbulos previos a ellas.

5) "Sistemas Yespol Internacional, S.L." , a Doña Virginia y a Don Gregorio, solidariamente y en relación a los defectos enumerados en el fundamento 3º de la Sentencia de instancia a reparar a su costa en los términos expresados en el fundamento 5º de esa Sentencia los siguientes defectos:

a) defecto previsto en el apartado 1.A. relativo a grietas verticales aparecidas en el ladrillo caravista de la fachada sur.

b) defecto previsto en el apartado 3.A relativo defectos de impermeabilización en la cubierta del techo del aparcamiento del sótano.

c) defecto previsto en el apartado 6.A relativo a defectos en pendientes del aparcamiento situado en cota cero.

II) debemos de absolver y absolvemos a los demandados del resto de peticiones de reparación contenidas en la demanda.

III) debemos condenar y condenamos a los demandados al pago de las costas causadas a la actora en la instancia.

Respecto de las costas causadas en esta alzada se imponen a "Sistemas Yespol Internacional, S.L." las originadas por su recurso, sin efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas por el recurso deducido por la Comunidad actora.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales con los nueve CD's al Juzgado de procedencia , de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado , uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: En el mismo dia ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Ilmo. Sr. ponente que la suscribe , hallándose la Sala celebrando audiencia Publica. Doy fe.-

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