Sentencia Civil Nº 322/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1254/2007 de 08 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº 1254/2007.-A

JUICIO VERBAL Nº 350/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 322/2008

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

D. PAULINO RICO RAJO

Dª Mª DEL MAR ALONSO MARTINEZ

En la ciudad de Barcelona, a ocho de mayo de dos mil ocho

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal nº 350/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona, a instancia de Dª Maribel, representada por el Procurador D. Joaquin Sans Bascú, dirigido por el Letrado D. Jordi Solans Aguado, contra D. Isidro,representado por el Procurador don Fermín Lecumberri Torrea y dirigido por el letrado D. Isaac Soca Torres; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de Septiembre de 2007, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de guarda y custodia interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Sans, en nombre y representación de Dña. Maribel, contra D. Isidro, representado por el Procurador Sr. Lecumberri, acuerdo: 1º) La atribución de la guarda y custodia del menor Aleix a la madre Dña. Maribel, contra D. Isidro, representado por el Procurador Sr. Lecumberri, acuerdo:

1º) La atribución de la guarda y custodia del menor Aleix a la madre Dña. Maribel, teniendo compartida la potestad con el otro progenitor. D. Isidro, que deberá ser consultado en cuantos asuntos de interés se presenten en la vida del hijo, resolviendo el Juez en caso de discrepancia entre ambos padres.

2º) Se reconoce al padre el derecho de visitas que libremente acuerden ambos progenitores y, en su defecto, el siguiente: para el caso de que el padre cuente con la colaboración de la abuela paterna, fines de semana alternos, desde las 10.00 horas del sábado y hasta las 20.00 horas del domingo, con pernocta en el domicilio de la abuela paterna, debiendo la madre entregar y recoger al menor en el domicilio de la abuela paterna las horas indicadas; de no contar con el consentimiento y colaboración de la abuela, el régimen de visitas será de todos los sábados, desde las 10.00 horas y hasta las 20.00 horas, debiendo ser entregado y devuelto el menor en el domicilio paterno por la madre.

3º) D. Isidro abonará en concreto de alimentos a Aleix, la cantidad mensual total de 300.- Euros, por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros dias de cada mes y en doce mensualidades al año; este ingreso se hará en la cuenta corriente o de ahorro que señale la madre. La anterior cantidad será actualizada a partir del 1º de enero del año siguiente al de la fecha de la resolución, conforme al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. 4º) los gastos extraordinarios del menor deberán ser satisfechos por mitad entre ambos progenitores.- No procede hacer especial condena en costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante su escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día VEINTIOCHO DE SEPTIEMBRE ACTUAL.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª DEL MAR ALONSO MARTINEZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de derecho de la sentencia apelada,en cuanto no se opongan a los de la presente .

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia adopta las medidas reguladoras de la ruptura de los litigantes, con la atribución de la guarda y custodia del hijo, Aleix a la madre, permaneciendo la patria potestad compartida en ambos progenitores, la fijación del derecho de relación y visitas para con el padre y la contribución de este a los alimentos del menor .

Por la representación de la Sra. Maribel se presentó escrito de interposición del recurso de apelación, siendo el objeto del mismo la estimación de la demanda en cuanto a atribuir el ejercicio de la patria potestad sobre el hijo, a la misma, se fije como régimen de visitas para el padre el de todos los sábados desde 10 a las 14 horas o bien a su elección, debiendo avisar a la madre con suficiente antelación, desde las 16 a las 20 horas, recogiéndolo y entregándolo en el domicilio materno, y en el periodo vacacional escolar, si el niño está efectuando actividades formativas o recreativas fuera del domicilio materno, un día a la semana, en el mismo horario, si las normas del centro,en que esté el menor, lo permitieren, avisando con antelación suficiente a la madre.Finalmente solicita se establezca una pensión a cargo del padre, para el hijo, de 500 euros, al mes actualizables anualmente conforme al I.P.C.

Por la representación del Sr. Isidro, se presentó oposición al recurso de apelación, interesando su desestimación y el mantenimiento de la sentencia dictada en la primera instancia.

El Ministerio Fiscal se opuso tambien al recurso de apelación, interesando la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Constituye el primero de los motivos de la apelación la atribución del ejercicio de la patria potestad sobre el menor a la madre. Frente a ésta pretensión, según el cuerpo del escrito de contestación a la demanda rectora de las presentes actuaciones, y escrito de oposición al recurso de apelación, se opone el padre.

Conforme al art. 132 del C.F . la filiación prevista jurídicamente determina la potestad del padre y la madre sobre los hijos menores, no emancipados, como en el supuesto de autos, disponiendo el art. 133 del mismo cuerpo legal que la potestad, que constituye una función inexcusable, en el marco del interés general de la familia, se ejerce personalmente siempre, en beneficio de los hijos. Según el art. 137 del citado texto material, el padre y la madre ejercen conjuntamente la potestad sobre los hijos o uno con el consentimiento del otro, si bien la potestad será ejercida exclusivamente por el padre o la madre en los casos de imposibilidad, ausencia,o incapacidad del otro progenitor o por causa que impida este ejercicio.El art. 139 del C.F . prevé que en caso de desacuerdo sobre el ejercicio de la potestad, decidirá la autoridad judicial. Por su parte el art. 136 del mismo cuerpo legal, determina que se podrá privar de la titularidad de la potestad sólo por sentencia firme, fundamentada en el incumplimiento grave o reiterado de sus deberes, o por sentencia dictada en causa penal o matrimonial.

En el supuesto de autos, resulta que los progenitores, padres de Aleix, nacido el 16 de junio de 2002, pusieron fin a su convivencia en octubre de 2004, desde entonces el padre ha mantenido un contacto con el menor que no responde a una pauta constante o un régimen estable, si bien el mismo no se ha roto en ningun momento,estando ambos en solitario en algunas ocasiones y otras en compañia de la abuela paterna, en cuyo domicilio ha pernoctado el menor en diferentes ocasiones. La propia Sra. Maribel refirió en el interrogatorio de parte celebrado en la vista, su voluntad de que el menor se relacione con el padre de forma constante y seria y que no se opondría a un régimen de visitas con pernocta en el domicilio de la abuela paterna, sosteniendo su seguridad sobre el acuerdo de la misma, al respecto.

También consta que el padre ha abonado diversas sumas en favor del hijo, en noviembre y diciembre de 2006 y enero de 2007, así como en abril,mayo y junio de dicho año. También consta que el mismo no ha mantenido actividad laboral alguna, en el pasado, durante unos dos años, al padecer hernia discal, de la que fue intervenido.Su madre, abuela del menor, hizo frente diversas mensualidades al abono de una cantidad para el mismo, en nombre de su propio hijo.

De lo expuesto resulta que no existe circunstancia alguna que aconseje la medida solicitada por la actora. No consta que el padre mantenga una actitud indiferente hacia el hijo, susceptible de ocasionarle perjuicios o que no se halle en situación de ostentar, junto con la madre, el ejercicio de la patria potestad sobre el menor,sino antes bien que ha procurado mantener una relación con aquel, no existiendo tampoco una desvinculación de sus necesidades económicas. No puede obviarse que el convenio regulador suscrito por los progenitores, el 11 de octubre de 2006, dispuso que la patria potestad sobre el menor sería compartida por ambos, en pacto que sin duda atendió al interés del menor. No consta fehacientemente que el padre sea consumidor de sustancias tóxicas o que mantenga la desorganización de vida que indica la apelante, incompatible con la estabilidad laboral, que por otra parte le atribuye. En consecuencia debe desestimarse el recurso de apelación, al respecto, resultando conforme con el interés del hijo, el ejercicio compartido de la patria potestad por ambos progenitores .

TERCERO.- El derecho de visitas no puede ser interpretado de forma restrictiva, por su propia naturaleza y por tratarse de un derecho que actúa para la reanudación de las relaciones entre padres e hijos y su mantenimiento y desarrollo. Este derecho solo puede ceder ante un peligro concreto y real para salud física, psiquica o moral del menor. Es un complejo derecho-deber, cuyo cumplimiento no tiene por finalidad únicamente dar cumplimiento a los deseos de los progenitores, sino principalmente satisfacer las necesidades afectivas y educacionales, de forma ámplia, de los hijos, en aras de un desarrollo íntegro de su personalidad y equilibrado. El art. 135 del C.F . determina que la autoridad judicial, podrá suspender, modificar o denegar el derecho a relacionarse con el menor, incluso al padre y a la madre, si las relaciones pueden perjudicar al menor o si concurre justa causa, Pretende la apelante en su recurso la reducción de las visitas que en favor del padre vienen establecidas en la sentencia de instancia, en los términos que expresa, más no existe circunstancia que aconseje la modificación del régimen dispuesto, considerándose que el mismo ampara suficientemente el interés del hijo, y garantiza el desarrollo de la relación paterno filial, no pudiéndose obviar la importacia del referente paterno en la vida de los menores. Además la propia madre asumió en la vista que mantiene una buena relación con la abuela paterna y que no se opondría a un régimen de visitas con pernocta en la casa de la misma, por ello debe estarse a lo acordado, sin que suponga la previsión de que estas se efectuen en dicho domicilio la fijación de un régimen de visitas en favor de la abuela paterna, como tal, sino una garantía en el cumplimiento de las pernoctas del menor, con el padre, estableciendo la propia sentencia de instancia, que para el supuesto de que la abuela no consintiera, el régimen quedaría circunscrito a los sábados desde las 10 a las 20 horas, no concurriendo circunstancia que aconseje la reducción horaria que la madre pretende.

Ahora bien, si procede revocar la sentencia de instancia, disponiendo que será el padre quien recogerá y entregará al menor en el domicilio materno, como interesa la madre y que para el supuesto de que por indisponibilidad de la abuela el régimen se limite a los sábados en el horario previsto, se deberá preavisar a la madre con una antelación mínima de cuatro días, en aras de procurar así que el régimen de visitas se desarrolle permitiendo la comodidad de la madre al organizar sus propias actividades en dichos periodos.

CUARTO.- Interesa el recurrente se aumente la pensión de alimentos en favor del hijo, y se cuantifique en la suma de 500 euros al mes .

Para la fijación de la pensión de alimentos deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla , padre y madre, que deben distribuirse la obligación en proporción a sus posibilidades, dado el contenido del art. 264.1 del C.F ., como el de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante y las necesidades del alimentista, conforme al art. 267.1 del mismo cuerpo legal .

De lo actuado resulta que el padre se halla inserto en el mercado laboral, como trabajador autónomo desde el 01/04/07,no constando de forma fehaciente el montante de las percepciones que obtendrá por dicha actividad, si bien asumió que iba a alquilar vivienda propiedad de su madre, con una renta mensual de 650 euros al mes.

La Sra. Maribel, también se halla inserta en el mercado laboral, con contrato de trabajo eventual a tiempo parcial por circunstancias de la producción, constando nómina de agosto de 2007, con un neto de 472,80 euros.

Por lo que respecta al menor, que presentará las necesidades propias de su edad, ha de destacarse que acude a centro escolar público, abonándose según refirió la madre en la vista, 5,95 euros diarios del servicio de comedor,ignorando el importe que el servicio de transporte supondría.

Atendiendo a tales premisas, resulta pertinente la pensión de alimentos en favor del hijo, fijada en la sentencia de instancia, al responder a la proporcionalidad entre los medios del mismo y los reales gastos del niño, de conformidad con lo que establece el art. 267 del Código de Familia de Calaluña , considerando la contribución que efectuará la madre, y que la sentencia de instancia también recoge la obligación del padre de abonar la mitad de los gastos extraordinarios del menor.

QUINTO.- Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. Maribel no procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de esta alzada, conforme a los dispuesto en el art. 398.2 de la L.E.C .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. Maribel contra la sentencia dictada en fecha 28 de septiembre de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la misma disponiendo en el cumplimiento del régimen de visitas, la obligación del padre de recoger y reintegrar al menor en el domicilio materno, y que en el supuesto de imposibilidad de la abuela paterna para que el régimen de visitas se lleve a efecto con pernocta en su domicilio, deberá preavisarse a la madre, con una antelación mínima de 4 días, confirmando en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas por el recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.-PAULINO RICO RAJO.-Mª DEL MAR ALONSO MARTINEZ.-RUBRICADO

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.FDO.: I.CORDÓN.-RUBRICADO