Sentencia Civil Nº 322/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 557/2008 de 27 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7008904 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 557 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1060 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 45 de MADRID

De: Donato , Franco GRUPO DE GESTION NOVA TERRA S.L.

Procurador: JUSTO ALBERTO REQUEJO CALVO, JUSTO ALBERTO REQUEJO CALVO , JUAN TORRECILLA JIMENEZ

Contra:

Procurador:

Ponente: ILMO. SR. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a veintisiete de mayo de dos mil nueve.

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre obligación de hacer y reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 45 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelantes D. Donato Y D. Franco , y de otra, como demandado-apelante GRUPO GESTION NOVA TERRA, S.L.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 45, de los de Madrid, en fecha veintiséis de marzo de dos mil ocho , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda deducida por el Procurador Don Justo Alberto Requejo Calvo en nombre y representación de Don Donato y Don Franco contra Grupo Gestión Nova Terra S.L. y estimando, también parcialmente, la reconvención formulada por ésta contra los anteriores, declaro, por incumplimiento mutuo, la resolución de 2.005, y en su consecuencia condeno a Grupo de Gestión Nova Terra S.L. a devolver a los anteriores tres millones cuatrocientos noventa y dos mil setecientos cuarenta y tres con cuarenta y seis euros ( 3.492,743,46 euros) y sus intereses legales desde la interpelación judicial.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por ambas partes, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha diecisiete de julio de 2008, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veinte de mayo de dos mil nueve.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los dos primeros fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en los que se define el objeto del procedimiento según conformaron las partes litigantes en sus respectivos escritos de demanda, reconvención y contestación y en la audiencia previa. Los restantes fundamentos se rechazan en todo aquello que se contraponga o resulte modificado por los de esta resolución.

SEGUNDO.- Para una mejor comprensión de las respectivas pretensiones ejercitadas por las partes litigantes en el procedimiento y, en definitiva, de los motivos de los recursos de apelación que han interpuesto contra la sentencia de primera instancia, pasamos a relacionar los hechos acreditados más relevantes, que son los siguientes:

Contratos celebrados entre las partes.

El 9 de abril de 2003 la mercantil Grupo de Gestión Nova Terra, S.L., en adelante Nova, y D. Fidel , en representación, como mandatario verbal, de D. Franco , suscribieron el contrato que figura unido a los folios 19 a 29, en virtud del cual Nova, como promotora de la construcción, se obligaba a vender a D. Franco el Conjunto Residencial que iba a edificar en la parcela de terreno denominada zona PM2 (11.037 ) según el Plan Parcial del Sector UR 7 de las Normas Subsidiarias del término municipal de Casares (Málaga), formado por 36 apartamentos distribuidos en tres bloques de tres plantas sobre rasante y una de sótano, y el segundo a comprarlo por el precio total de 8.400.000 ?.

El contrato quedaba sujeto a la condición suspensiva de que fuera ratificado por el comprador antes del día 23 de abril (cláusula cuarta).

Para garantizar el cumplimiento de su obligación el Sr. García-Alarcón, en la representación con que actuaba, hizo entrega de la cantidad de 120.000 ? en concepto de arras penitenciales, que debía ser completada con otros 96.364 ? en el momento de la ratificación por el comprador (cláusula quinta ).

Además se estipuló una condición resolutoria explícita para el caso de que la parte compradora no hiciera efectivo el precio, con la particularidad de que si ésta no se aviniera a la resolución contractual e hiciera necesaria la intervención de los Tribunales debería indemnizar a la vendedora con 500.000 ? (cláusula séptima).

El 8 de mayo de 2003 las mismas partes suscribieron un nuevo contrato, ya que el anterior, al incumplir la compradora, quedó sin efecto por aplicación de la condición suspensiva, perdiendo aquélla la suma de 120.000 ? entregada en calidad de arras penitenciales (folios 51 a 54). Como el anterior contrato tampoco fuera cumplido por la parte compradora, celebraron uno nuevo, con igual objeto, el 19 de mayo de 2003 (folios 56 a 66) del que cabe destacar como novedades: 1.- que D. Juan García-Alarcón, además de al Sr. Franco , representó también a D. Fausto ; 2.- que los compradores se reservaron el derecho de "efectuar la compraventa por terceras partes proindiviso en forma solidaria, designando a tal fin libremente un tercer comprador". 3.- que para garantizar el cumplimiento del contrato el Sr. García-Alarcón entregó en ese acto la cantidad de 96.364 ? en concepto de arras penitenciales; y 4.- que la vendedora, excepcionalmente, consintió en aplicar a parte del precio los 120.000 ? recibidos el 9 de abril de 2003 y que los compradores habían perdido ya por su carácter de arras penitenciales, pero subordinado solamente a que la compradora otorgara antes del 30 de mayo de 2003 el documento privado a que se refería la propia cláusula cuarta . Las restantes cláusulas esenciales eran reproducción de las contenidas en los precedentes contratos.

El 30 de julio de 2003 firmaron un nuevo contrato, por incumplimiento del anterior compromiso, con el mismo objeto, del que son de señalar las siguientes novedades: 1.- intervienen personalmente como comprador D. Franco , D. Donato (éste se introduce por primera vez en el ámbito del negocio jurídico inicial), siendo representado D. Fausto por D. Juan García-Alarcón; 2.- el precio se fija en 8.183.635,36 ? (con la suma de las cantidades percibidas por la vendedora como arras penitenciales coincidiría con el precio inicial de 8.400.000 ?) estableciendo un calendario de pagos; 3.- la cláusula penal por falta de pago del precio se concreta en la retención por la vendedora del 25% de las cantidades recibidas a cuenta del precio (folios 71 a 81).

Como los compradores no pudieron cumplir la obligación de pago en las fechas previstas, el 24 de septiembre de 2003 Nova aceptó modificar la fecha y la forma de pago (folio 83).

El 30 de septiembre de 2003 se firma por todas las partes el documentos que obra a los folios 84 a 87 por el que se amplía hasta el 16 de octubre de 2003 el plazo fijado en la cláusula undécima del precedente contrato, por no disponer los compradores de los pagarés avalados por el Banco en que se instrumentalizó el pago del precio. El 16 de octubre de 2003 las partes novan el contrato de 30 de julio de 2003, modificado el 30 de septiembre de 2003, y fijan unas nuevas condiciones de pago, al no haber cumplido los compradores las estipulaciones contenidas en los anteriores sobre tal obligación (folios 88 a 95). Por fin, el 31 de mayo de 2005 Nova y D. Juan García-Alarcón, en representación de los Sres. Franco , Fausto y Donato , suscriben el contrato que figura unido a los folios 250 a 253, que es el que da causa a este procedimiento, con las estipulaciones que, por su relevancia en la decisión del litigio, pasamos a transcribir: "En la actualidad, tales construcciones (Bloque Dos y Bloque Tres) se han finalizado y emitido por el mencionado arquitecto director de la Obra, la correspondiente CERTIFICACIÓN de final de obra, y solicitado por la Vendedora la correspondiente LICENCIA DE OCUPACIÓN, del modo que conoce y acepta la parte compradora, estando pendiente de otorgarse la Escritura de Obra Nueva y División Horizontal, en su caso." La Certificación final de la Obra se expidió el 20 de abril de 2005 y la Licencia de Primera Ocupación se obtuvo el 25 de agosto de 2005".

"Las partes aquí representadas, libre y espontáneamente, con los asesoramientos legales y técnicos que han estimado más oportunos, y previas las verificaciones por la parte Compradora de la realidad de lo construido y su estado actual, que encuentra conforme, han alcanzado un acuerdo, que nova con carácter extintivo los pactos derivados de los documentos por los cuales se regían sus relaciones hasta la fecha." Esta manifestación adquiere singular trascendencia si se tiene en cuenta que los compradores "son constructores en Irlanda y por tanto saben que es lo que están viendo cuando tienen delante una obra en construcción", según se dice en el párrafo tercero, in fine, del hecho octavo de la demanda (No hecho cuarto, párrafo primero in fine como se dice en el escrito de interposición del recurso de apelación presentado por Nova) "Las partes, del modo en que intervienen, dejan sin efecto los contratos descritos en el expositivo I de este instrumento por el cual se regían hasta la fecha sus relaciones, cuyo contenido queda sin validez alguna a partir de este instante, y sustituidos en su integridad por los pactos que a continuación se transcriben, sin que ninguna de las partes tenga que reclamar cantidad alguna de la otra por tal extinción." (estipulación primera).

"El precio de la presente compraventa lo pactan las partes de común acuerdo en el total de conjunto, alzado y global, de 5.315.756,91 euros: 080.325,46 euros junto a su IVA correspondiente, calculado al tipo del 7%, ha quedado satisfecho por los Compradores en razón del contrato que ahora se deja sin efecto. Y la cantidad restante de 2.235.431,45 euros incrementados en el IVA correspondiente, se hará efectivo previo al otorgamiento de la escritura pública correspondiente a esta compraventa, en la fecha y modo que a continuación se recoge". (estipulación tercera). "Dado que la construcción de ambos inmuebles se encuentra finalizada, y además los compradores no ostentan la cualidad de "consumidor" puesto que manifiestan ser de su interés proceder a la reventa a terceros, renuncian expresamente a exigir a la vendedora las garantías previstas en la Ley 57/1968 de 27 de julio". (estipulación tercera ).

"La escritura pública correspondiente a la presente transmisión se llevará a efecto ante el Notario de Madrid que designen los Compradores y en el plazo máximo de DIEZ DIAS hábiles siguientes a aquel en que la VENDEDORA haya comunicado a los COMPRADORES la obtención de la correspondiente LICENCIA DE OCUPACIÓN". "En dicho acto, con carácter previo a su otorgamiento, y siempre dentro del periodo establecido para llevar a cabo la escritura, los Compradores harán efectivo el importe restante del total precio de la compraventa global pactada". (estipulación cuarta).

"Las partes, establecen condición resolutoria explícita de la compraventa que se conviene, al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.504 del Código Civil , para el supuesto de que la parte compradora incumpliera cualquiera de las obligaciones que tiene contraídas.

En su razón, incumplido por la parte compradora con la obligación de pago previo al otorgamiento de escritura pública correspondiente, y siempre dentro del plazo a tal efecto estipulado, la Vendedora podrá declarar resuelta la presente compraventa practicando a la parte Compradora el requerimiento previsto en el artículo 1.504 del Código Civil , y reteniendo para sí, en concepto de daños y perjuicios, la totalidad de la cantidad total pagada hasta la fecha; cantidad que fijan las partes, en razón de las novaciones de pactos habidas con anterioridad y las fechas de pago de las cantidades entregadas" (estipulación quinta, apartado a).

"En el acto de entrega de llaves, se levantará acta por las partes de los posibles desperfectos que se observasen en cada una de las viviendas, comprometiéndose la Vendedora a proceder a su reparación dentro del plazo del mes siguiente"(estipulación sexta).

Incumplimientos del contrato.

El 25 de agosto de 2005 D. Juan García-Alarcón comunicó a D. Franco que Nova había obtenido el 24 de agosto de 2005 del Ayuntamiento de Casares la Licencia de Primera Ocupación (folios 498 y 499) , lo que, a tenor de la estipulación cuarta del contrato, daba inicio a la apertura del plazo de 10 días para el otorgamiento de la escritura pública y para el pago de la parte del precio pendiente (estipulación tercera, letra b), correspondiendo a los compradores la elección de notario. El 30 de agosto de 2005 D. Alfonso , como representante de Cepsol, empresa a quienes los compradores encomendaron el control de la calidad y la progresión de la obra, quien, pese a que así se diga en el documento nº 27 de la demanda, no es arquitecto, emitió en inglés informe final sobre el estado de la obra, (folios 269 a 277) . Sin embargo, el 8 de octubre de 2005 el mismo Sr. Alfonso envió la carta, que como documento nº 28 figura unida al folio 278, a D. Juan García en la que le comunicaba que no le había sido posible realizar un informe final de los defectos que pudiera tener la obra, debido a que se le había negado la entrada a los apartamentos del Bloque 2 por parte del promotor, estando dispuesto a inspeccionar dichos apartamentos en el momento en que aquél le facilite el acceso. (No debe olvidarse que cuando se suscribió el contrato el 31 de mayo de 2005 la obra estaba terminada y había sido examinada por los compradores, expertos en construcción). El 31 de agosto de 2005 Nova remitió un burofax a los compradores por el que mostraba su conformidad con el notario que éstos habían elegido (luego estaban dispuestos a otorgar la escritura pública de venta), recordándoles al mismo tiempo la obligación de pagar previamente la parte del precio pendiente y el derecho que la asistía, de no ser así, para optar por la resolución del contrato (folio 279). El 15 de septiembre de 2005 D. Juan García-Alarcón envió a Nova el fax que está unido al folio 501 en que fijaba para la firma de la escritura de venta el 27 de septiembre de 2005 a las 11 horas en la notaría de D. Fernando Guerrero Arias. Esta comunicación parece excluyente de cualquier reparo o disconformidad en torno a la calidad y terminación de la construcción.

El día prefijado no acudieron los compradores, como acredita el acta levantada por el precitado notario entre las 11 y 13 horas del día 27 de septiembre de 2005 (folios 503 a 513). Pospuesto el otorgamiento de dicho documento público para el 5 de octubre de 2005, compareció la vendedora y el representante de la compradora, manifestando éste la imposibilidad de formalizarlo por falta de fondos (folios 516 a 524) . En ese acto no se efectuó mención alguna a que la obra adoleciera de defectos.

Requerimientos para la resolución del contrato de compraventa.

Ante la situación creada, el 7 de octubre de 2005 Nova envía a los compradores por conducto notarial el requerimiento que incorpora el acta autorizada en la misma fecha por el notario D. Juan Madera Flores a fin de que en el plazo de 48 horas abonarán la parte de precio pendiente y, para el supuesto de que transcurriera aquél sin efectuarlo, tuvieran por resuelto el contrato con la consecuencia de perder las cantidades entregadas, todo ello de conformidad con la condición resolutoria explícita incluida en el contrato y con lo dispuesto en el artículo 1.504 del Código Civil (folios 526 a 541).El 20 de octubre de 2005 contestaron D. Franco y D. Donato proponiendo la escrituración (sic) de unos pocos apartamentos y los restantes el 28 de octubre de 2005, al tiempo que hacían saber a Nova que D. Fausto les había cedido sus derechos, por lo que las escrituras de compraventa se efectuarían a favor de ellos en las condiciones pactadas. Esta manifestación excluye obviamente cualquier pretensión de otorgamiento a favor de terceros no intervinientes en el contrato de 31 de mayo de 2005 (folio 543). En los días 20 y 24 de octubre y 22 de diciembre de 2005 se escrituraron diversos apartamentos (folios 288 a 322 y 544 a 608).

El 4 de abril de 2006 Nova, pese a estar ya resuelto el contrato, envió un nuevo requerimiento a los demandantes a fin de que en el término perentorio de 48 horas le abonaran el precio pendiente de la compraventa y, en el caso de no realizarlo, se tuvieran por notificados de que queda resuelto definitivamente el contrato privado de compraventa de fecha 31 de mayo de 2005, tal y como acredita el acta número 1095 del protocolo del notario D. Federico Pérez-Padilla García (folios 331 a 347 y 618 a 636). El 10 de abril de 2006 contestaron los compradores atribuyendo el impago a los impedimentos puestos por Nova al seguimiento e inspección de las obras a través de la empresa que designaron, al descontento mostrado por algunos clientes de los compradores sobre la calidad de la construcción y al no proceder Nova al cambio de titularidad en las adquisiciones pese a disponer del nombre, domicilio y número de pasaporte de los compradores finales, lo que encarecía la operación (folios 348 a 355).

El 26 de abril de 2006, mediante acta número 1360 de protocolo autorizada por el notario D. Federico Pérez-Padilla García, Nova notificó a los compradores que el contrato de compraventa suscrito el día 31 de mayo de 2005, ante sus reiterados incumplimientos, en virtud de lo dispuesto en el mismo y de conformidad con lo establecido en el artículo 1504 del Código Civil, quedaba resuelto de pleno derecho (folios 356 a 359 ). D. Juan García-Alarcón, en la representación que ostentaba de los compradores, contestó el 2 de mayo de 2006 negando que hubieran incurrido en mora y que si no habían abonado el precio pendiente de pago, ello sólo se debía al incumplimiento por Nova de los acuerdos que sucesivamente se habían adoptado, requiriendo a Nova para que se abstuviera de realizar actos de disposición o gravamen respecto a los inmuebles adquiridos por sus representados (folios 360 a 363 ) . D) El 20 de junio de 2007 D. Donato y D. Franco presentaron la demanda que dio inicio al procedimiento en la que, como bien, se recoge en el fundamento de derecho primero de la sentencia solicitaban "se condene a la Entidad Grupo de Gestión Nova Terra S.L. al cumplimiento del contrato de compraventa que les vincula de fecha 31 de mayo de 2.005, por el que adquirieron 24 viviendas de los bloques II y III de la promoción sita en el término municipal de Casares (Málaga), por un precio total de cinco millones trescientos quince mil setecientos cincuenta y seis con noventa y un euros (5.315.756,91 euros). Insta, asimismo se le condene a devolver la diferencia con las cantidades entregadas en su día como pagos a cuenta ascendente a 380.555,09 euros y sus intereses desde la entrega de los mencionados importes y a indemnizarles por las cantidades abonadas en concepto de gastos de tramitación de escrituras públicas e impuestos al haberles obligado la demandada a escriturar como consumidores finales y vender inmediatamente.

Continúan pidiendo la indemnización, con la cantidad que se establezca en período probatorio, como valor actual de mercado de las viviendas objeto de este procedimiento que ya hayan sido vendidas, ilícitamente por la demandada, o subsidiariamente la que resulte acreditada como precio en el que se ha vendido fraudulentamente a terceros, siendo esta la cifra que han dejado de ganar al perder su expectativa de inversión en el inmueble; así como las costas causadas.

Pretensiones todas estas a las que se opone Grupo de Gestión Nova Terra S.L. quien, niega haber incumplido el contrato que le vinculaba a los anteriores, defendiendo que fueron éstos quienes a todo lo largo de la vida del contrato han venido incumpliéndolo de modo reiterado, no realizando los pagos a que venían obligados y utilizando todo tipo de subterfugios para evitarlos, dada su falta de liquidez, por lo que viene a instar (por vía de reconvención) la resolución del mencionado contrato (que ya había sido efectuada por ella, mediante requerimiento notarial de 26 de abril de 2006) por incumplimiento de los anteriores de su obligación de pago del precio y su condena en cuantía de dos millones novecientos dieciséis mil trescientos setenta y nueve con cuarenta y seis euros (2.916.379,46 euros) en concepto de daños y perjuicios, y costas, a lo que, lógicamente, éstos se oponen.

En el acto de la audiencia previa celebrado el 10 de enero del presente año, acreditado mediante la prueba documental aportada por Grupo de Gestión Nova Terra S.L. que la totalidad de las viviendas objeto de debate han sido enajenadas, se vienen a modificar por los actores el primero de los suplicos contenidos en su demanda en el sentido de que se proceda a la devolución de las cantidades abonadas por las compras de los apartamentos que no pueden ser escriturados."

La Juzgadora dictó sentencia por la que estimando que se había producido un incumplimiento mutuo de las obligaciones, que equivale a un desistimiento o apartamiento del contrato, por no haber tenido lugar ni la totalidad de pago del precio por los compradores, ni la entrega a éstos de las viviendas libres de defecto alguno ni facilitado el otorgamiento de las escrituras a favor de los consumidores finales por la vendedora, apreció un efecto compensador de responsabilidades que produce la consecuencia de restituir las cosas a la situación precedente, lo que, sin embargo, no consumó, al no condenar a los demandantes a la devolución de las viviendas adquiridas con sus frutos ni a la demandada a la de la totalidad del precio percibido con sus intereses (artículos 1124 y 1303 y siguientes del Código Civil ). Asimismo, considerando que el precio satisfecho por los demandantes según la prueba practicada, asciende a 4.812.332,74 ?, a los que suma 576.364 ? en concepto de cantidades entregadas como arras penitenciales, y que el precio pagado por los 8 apartamentos escriturados, incluido el IVA, se eleva a 1.895.953,28 euros, condenó finalmente a Nova a devolver a los demandantes la cantidad de 3.492.743,46 ?.

Contra esta resolución interpusieron sendos recursos de apelación, aunque por contrapuestos motivos, las dos partes litigantes.

Los Sres. Donato y Franco alegando haber satisfecho el precio convenido, pagando incluso en efectivo cantidades superiores a las señaladas en la sentencia, pero que admiten que no pueden probar, y que ha sido la demandada la que incumplió sus obligaciones, que concreta en los siguientes aspectos: Retrasos injustificados e incumplimiento de terminaciones y calidades. Falta de entrega de avales por las cantidades que iba recibiendo bajo pretexto de no ser los demandantes los consumidores finales. Negativa a escriturar más apartamentos a los demandantes, bajo pretexto de no haber recibido la totalidad del precio. Enriquecimiento injusto de la demandada, que se ha apropiado de las cantidades pagadas por los recurrentes y ha revendido a terceros el resto de los apartamentos, privando a aquéllos del dinero invertido y de sus intereses, generándoles numerosos gastos. Por lo que procede revocar la sentencia y estimar íntegramente la demanda.

Nova, a su vez, sustenta el recurso de apelación en los siguientes motivos.

Primero.- Infracción de normas o garantías procesales al permitir la Juzgadora la modificación del suplico de la demanda en la audiencia previa con vulneración de lo dispuesto en el artículo 426.1 en relación con el artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Error en la apreciación de la prueba. La demandada ha cumplido todas las obligaciones que le incumbían.

Segundo.- Error en la valoración de la prueba que ha conducido a la Juzgadora a desestimar la reconvención y a considerar que hubo desperfectos en los inmuebles y que la demandada incumplió el contrato al negarse al otorgamiento de las escrituras a favor de los consumidores finales.

Tercero.- No procede compensar las responsabilidades, por cuanto la demandada-recurrente ha cumplido todas sus obligaciones, mientras que los demandantes han incumplido su única obligación de pagar el precio.

Cuarto.- Condena errónea a la devolución de 576.364 euros, por corresponder a cantidades percibidas en concepto de arras penitenciales y haberse imputado, en todo caso, al pago del precio en contratos anteriores al de 31 de mayo de 2005, que quedaron extinguidos por él, en el que no se hace referencia a dichas sumas. O referirse a un contrato distinto (360.000 ?).

Por ello, solicitó la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda reconvencional, declarando válidamente resuelto el contrato de compraventa de 31 de mayo de 2005 por incumplimiento de los actores quienes, deben ser condenados al pago de la indemnización de daños y perjuicios.

Cada una de las partes en su condición de apelada se opuso al recurso de la contraria.

TERCERO.- Tanto por las infracciones procesales que se denuncian, como por razones de lógica procesal (la válida resolución del contrato de compraventa por el vendedor implica el previo incumplimiento de sus obligaciones por los compradores) procederemos a examinar con carácter prioritario el recurso de apelación formulado por Nova contra la sentencia, aunque inevitablemente la íntima conexión entre los recíprocos cumplimientos que sostienen o incumplimientos que se reprochan respecto a las obligaciones que a cada parte corresponden según los términos del contrato, comportará que al decidir este recurso también se resuelva el formulado por los compradores.

El artículo 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil lo que prohíbe es alterar las pretensiones y los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos, en definitiva, que se introduzca una petición sustentada en hechos distintos de los alegados y con causa de pedir también diversa, sin que desde luego la norma impida la viabilidad procesal de mutar una petición por otra cuando esa facultad está expresamente prevista por el precepto sustantivo en que se basa la acción inicialmente ejercitada. En otros términos, si el artículo 1124 del Código Civil concede a un contratante la facultad de escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación cuando el otro contratante no cumpliese lo que le incumbe e incluso pedir la resolución aún después de haber optado por el cumplimiento, no se alcanza a comprender donde está la infracción procesal que se denuncia cuando la situación jurídico procesal creada por la demanda y la contestación, y en este caso la reconvención, no se modifica y sigue siendo la misma, ya que lo único que se cambia es la petición inicial, mas no la pretensión, precisamente por conceder la ley, ante el incumplimiento de las obligaciones recíprocas, la posibilidad de elegir entre el cumplimiento y la resolución e incluso elegido aquél pedir luego la segunda cuando las alegaciones de la parte contraria demuestre ser imposible aquél, que es lo que aquí ha acontecido.

CUARTO.- Como tenemos ya dicho en anteriores sentencias (9 de diciembre de 1998 y 16 de mayo de 2002 , entre otras) la resolución del contrato de compraventa por el incumplimiento del comprador de su más importante obligación de pagar el precio requiere para su éxito, como con reiteración tiene declarado el Tribunal Supremo en numerosas sentencias y entre ellas las 14 de diciembre de 1982, 2 de diciembre de 1985, 27 de noviembre de 1987, 29 de febrero de 1988, 21 de marzo de 1989, 26 de junio y 19 de noviembre de 1990, 16 de abril, 7 de octubre y 20 de noviembre de 1990, 16 de abril de 1991, 27 de noviembre de 1992 y 19 de mayo de 1998 , el concurso de los siguientes requisitos: Primero: La existencia de un vínculo contractual vigente en fase de cumplimiento entre quienes se suscita la resolución, en el que se ha concedido al comprador un plazo de tiempo para el pago del precio o de parte de él. Segundo: La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el contrato, así como su exigibilidad al no estar sujetas a condición o término. Tercero: Que el demandado haya incumplido de forma grave las esenciales que le incumbían, cuya apreciación es del arbitrio del Juzgado y los Tribunales, de tal forma que frustre el fin del contrato, sin que exista una justa causa sanadora de tal voluntaria conducta, dejando de exigir ya el concurso de una voluntad deliberadamente rebelde, que sería tanto como requerir dolo en el incumplimiento, en definitiva, basta con que se aprecie mero incumplimiento (Sentencias de 12 de mayo de 1988, 27 de junio de 1989, 24 de febrero de 1990, 31 de marzo de 1992, 19 de octubre , 31 de diciembre de 1993, 17 de mayo de 1994, 7 de mayo de 2003, 18 de octubre de 2004, 2 de febrero y 3 de marzo de 2005, 17 de julio y 26 de noviembre de 2007 y 13 de febrero de 2009 ), y que, por tanto, se frustren las legítimas aspiraciones de la contraparte, resultando intolerable una espera que hace perder al comprador su interés a la contraprestación. Cuarto: Que quien ejercita tal acción haya cumplido a su vez las obligaciones esenciales que le conciernen, salvo aquellas que sean consecuencia del anterior incumplimiento de la demanda, en cuyo supuesto queda liberado del compromiso asumido (Sentencias de 8 de julio y 20 de diciembre de 1993 ), que cuando es el vendedor consiste en la entrega de la cosa. El incumplimiento del vendedor para que legitime el cese de la obligación de pago del precio por el comprador ha de ser previo a éste y sustancial, pues el que recae en aspectos accesorios o complementarios no es de tener en cuenta. No tienen tal consideración los meros defectos constructivos cuyo alcance no afecta a la finalidad del contrato ni frustra su objetivo (Sentencias 9 de julio de 1993 y 24 de junio de 1995 ). Y Quinto: Cuando se acciona al amparo del artículo 1504 del Código Civil , que no elude sino que complementa al artículo 1124 , es preciso además de haber dejado el demandado-comprador de pagar el precio del bien inmueble vendido, que se haya producido la previa declaración de voluntad expresamente formulada, con autenticidad judicial o notarial, dirigida a dicho comprador en el sentido de tener por resuelto el vínculo por su contumaz voluntad de incumplirlo, debiendo entenderse aquella no como un nuevo requerimiento para que el deudor pague en un nuevo plazo, sino como una intimación concreta al allanamiento resolutorio de la obligación, que impide el ofrecimiento o el pago posterior con efectos restauradores del contrato (Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1991, 20 de marzo de 1992 y 7 de julio de 1998 ) , salvo, claro está, que el vendedor lo admita y reciba directamente o previamente lo propicie (Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de mayo y 21 de junio de 1996, 25 de septiembre de 1997, 27 de febrero y 24 de julio de 1999, 26 de junio y 13 de diciembre de 2000 ) .

QUINTO.- Son hechos plenamente acreditados la perfección entre las partes litigantes el 31 de mayo de 2005 del contrato de compraventa en cuya consideración han promovido el presente procedimiento; que el mismo novaba y extinguía los contratos precedentes; que su objeto es un conjunto residencial (dos bloques con un total de 24 viviendas) y no apartamentos individualizados; que del precio total (5.687.859,89 ?) los compradores han pagado 4.812.332,74 ?; que está pendiente de pago la cantidad de 875.527,15 ?; que se ha otorgado escritura de venta de ocho viviendas a favor de los compradores; que Nova tiene en su poder la suma de 2.916.379,46 ? a cuenta del precio total; y que la vendedora ha dirigido a los compradores tres requerimientos de resolución los días 7 de octubre de 2005, 4 de abril de 2006 y 26 de abril de 2006, sin que éstos hayan abonado la parte del precio pendiente en el plazo perentorio que a tal fin le concedió la vendedora en cada uno de ellos. Según se adujo por los demandantes y se ha acogido en la sentencia, Nova incumplió dos obligaciones que la deslegitimarían para pedir la resolución del contrato y que se compensarían con la propia de los compradores de pagar la totalidad del precio estipulado, que son: la existencia de defectos en las viviendas y la negativa a otorgar la escritura de venta a favor de los consumidores finales.

Defectos en la construcción de las viviendas.

Cuando se perfeccionó el contrato las obras habían concluido, los compradores, que eran constructores y conocedores de lo que adquirían, examinaron las viviendas en el estado que presentaban en ese momento, sin formular reparo alguno (Las incidencias a que hace alusión en los documentos números 13 a 23 de la demanda son anteriores a la firma del contrato y han de considerarse, por tanto, subsanadas con la conformidad de los adquirientes, conforme a los términos plasmados en aquél). Pero es que esta aceptación expresa del objeto del contrato, sin disconformidad o reparo, quedó posteriormente ratificada con los actos posteriores inequívocos al respecto, cual es el otorgamiento de las escrituras públicas de compraventa de ocho viviendas entre los días 20 de octubre y 22 de diciembre de 2005, sin reflejar disconformidad o queja sobre la calidad de lo que adquirían en ese momento ni en otro posterior.

No obstante, siendo obligación del comprador, según ha quedado expuesto, probar la existencia de los defectos y su entidad con relación a la integridad del contrato, no han superado con éxito tal carga. En efecto, el documento nº 27, además de estar redactado en inglés, no está suscrito y, en definitiva, se desconoce quien pueda ser su autor. Y el documento nº 42, tampoco está firmado, careciendo el remitente, D. Alfonso , según declaró en el juicio celebrado el 13 de marzo de 2008, de la cualificación técnico-profesional precisa para elaborarlo, admitiendo desconocer las condiciones del contrato suscrito entre las partes y no haber visto el certificado final de obra; pero es que, además, los defectos que se relacionan no merecen en modo alguno ser calificados como vicios constructivos, tratándose de meras imperfecciones pendientes de acabado que carecen de entidad para justificar el incumplimiento de los compradores, no siendo, en cualquier caso, oponibles con tal finalidad, por no ser exigible su cumplimiento con anterioridad al pago y otorgamiento de la escritura pública, pues, según la estipulación sexta, en el acto de la entrega de llaves es cuando ha de levantarse acta por las partes sobre los posibles defectos que se observen en las viviendas, debiendo ser reparados por la vendedora dentro del mes siguiente. En suma, no se aprecia este incumplimiento imputado a Nova.

No merece mejor suerte la segunda causa aducida por los compradores para justificar su incumplimiento; ya que: a) en las estipulaciones cuarta y sexta claramente se expresa que el otorgamiento de la escritura y la entrega de los inmuebles se efectuará con los compradores; b) en la estipulación tercera los compradores manifestaron su interés en proceder a la reventa a terceros, y revender, según el Diccionario de la Lengua Española, es volver a vender lo que se ha comprado con ese intento o al poco tiempo de haberlo comprado; c) en la carta que los demandantes remitieron a Nova el 20 de octubre de 2005 literalmente dicen que las compraventas se efectuarán a nuestro favor, en las condiciones pactadas; d) si los demandantes debían pagar el precio en el momento del otorgamiento de la escritura pública y aquéllos no acudieron a la notaría con tal finalidad el día y la hora fijada, difícilmente pueden achacar a la demandada el incumplimiento de lo que por su actuación disconforme con los pactos contractuales no pudo realizarse; y e) los actos posteriores de los compradores confirman que el otorgamiento de las escrituras públicas de venta debía efectuarse a su favor y no a favor de terceros.

Aunque resulte indiferente para el presente enjuiciamiento no podemos dejar de precisar que la Ley 57/1968 no resulta de aplicación cuando el objeto de la compraventa no es una vivienda o edificio en construcción, sino unos inmuebles urbanos ya edificados.

SEXTO.- La inexistencia de incumplimiento de sus obligaciones por Nova como vendedora conlleva el perecimiento de las alegaciones principales del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia por D. Donato y D. Franco que, precisamente, se sustentan en la existencia de defectos en la construcción y en la negativa de la demandada a otorgar las escrituras de venta de las viviendas a favor de terceras personas distintas de los contratantes, sin que puedan sostener con eficacia el pago de la totalidad del precio estipulado, pues siendo el precio total, incluido el IVA, de 5.687.859,89 y reconociendo haber satisfecho 4.812.332,74 ?, es llano que adeudan 875.527,15, tal y como reconocieron en la carta de 27 de julio de 2006, sin que pueda considerarse como abonada la cantidad de 576.364 ?, como con error se argumenta en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia, pues una parte corresponde a las arras penitenciales fijadas en los contratos antecedentes, que se han computado como precio satisfecho, y otra, a las arras o señal a que se refiere el contrato que figura unido a los folios 254 a 256, también de fecha 31 de mayo de 2005, suscrito entre las mismas partes pero con objeto distinto ( inmuebles del Bloque Uno), que no es materia de este procedimiento. Por lo tanto, no siendo Nova la incumplidora del contrato sólo se puede dar lugar al pedimento de devolución de las cantidades entregadas contenido en la demanda principal de modo indirecto y a resultas de una posible y eventual moderación de la cláusula penal estipulada para el supuesto del incumplimiento que se aprecia en los demandantes (Sres. Donato y Franco ) que constituye el objeto de la reconvención. SÉPTIMO.- Como una manifestación más del principio de la autonomía de la voluntad y libertad de pactos que establece el artículo 1255 del Código Civil , los contratantes pueden incorporar a la obligación principal una cláusula accesoria con una doble función reparadora y punitiva para el caso de incumplimiento. Cláusula penal que sustituye a la indemnización de daños y al abono de interés y que, a la par que hace más gravoso aquél para el deudor, establece un régimen de privilegio a favor del acreedor, que se ve exento de la obligación de probar el daño y su cuantía.

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2007 declara que el artículo 1154 del Código Civil remite al juicio de equidad del Juez para la moderación de la pena convencional "cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor". Responde la mencionada norma a la idea de que cuando los contratantes han previsto la pena para un incumplimiento total de la obligación, la equidad reclama una disminución de aquella si el deudor cumple en parte o deficientemente ésta. Precisamente por ello la jurisprudencia (sentencias de 10 de mayo de 2001, 5 de diciembre de 2003 y 14 de junio de 2006 ), por respeto a la potencialidad normativa creadora de los contratantes (artículo 1255 del Código Civil ) y al efecto vinculante de la regla contractual "pacta sunt servanda": artículo 1154 establece cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento parcial o deficiente de la prestación producido.

Constituye un mandato expreso e imperativo que el Juez debe cumplir, aunque no sea instado a ello por ninguna de las partes, cuando la obligación se hubiese cumplido en parte o irregularmente, lo que excluye la facultad judicial moderadora en los casos de incumplimiento total o cuando se haya instituido solamente para el supuesto de incumplimiento tardío, parcial o irregular (Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1987, 2 de noviembre de 1994, 12 de diciembre de 1996, 30 de marzo de 1999, 9 de octubre de 2000, 28 de febrero de 2001, 7 de febrero de 2002, 27 de abril de 2003, 5 de julio de 2006 y 28 de enero de 2008 , entre otras).

Los litigantes, tanto en el contrato antecedente de 30 de julio de 2003 (estipulación quinta) como en el que es causa directa del procedimiento de 31 de mayo de 2005 (también estipulación quinta), incluyeron una cláusula penal con finalidad propiamente indemnizatoria para el caso de que los compradores incumplieran la obligación de pago del precio (apartado a), que reforzaron con otra eminentemente sancionatoria en el supuesto de que aquéllos no se avinieran a la resolución e hicieran necesaria la intervención de los tribunales (apartado b). En el procedimiento sólo cabe examinar el primer aspecto, por cuanto Nova en el fundamento de derecho II, apartado 7º, de la demanda reconvencional, expresamente renunció al ejercicio de la acción de reclamación de la cantidad de 500.000 euros, por lo que solicitó se declarase el derecho a hacer suyas, en concepto de indemnización de los daños y perjuicios que le habían sido irrogados por el incumplimiento de la obligación que pesaba sobre los compradores, la totalidad de las cantidades que éstos habían entregado a cuenta del precio total, esto es, 2.916.379,46 ?. Pretensión a la que se opusieron los demandantes principales y demandados en reconvención que, como ya hemos dejado señalado, solicitaron la devolución de las cantidades que abonaron por las compras de los apartamentos.

Este Tribunal ponderando la parte del precio satisfecha en relación con el total fijado, que la vendedora, al solicitar la resolución del contrato, tiene la facultad de disponer libremente de las viviendas no transmitidas, lo que reduce considerablemente los daños y perjuicios que le causa el incumplimiento de los compradores, así como las singulares circunstancias que concurren inferidas de la anterior fundamentación, considera que la cláusula penal ha de ser equitativamente moderada y reduce al veinte por ciento de las cantidades percibidas el importe de la pena que, de tal modo, queda fijada en 583.275,90 euros, debiendo devolver la diferencia a los compradores demandantes, conforme solicitaron en la demanda.

La cantidad que la demandada debe entregar a los demandantes no generará los intereses que señala el artículo 1108 del Código Civil desde la presentación de la demanda, pues sin desconocer la jurisprudencia que ha reinterpretado el principio "in illiquidis non fit mora" (Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 1997, 14 de diciembre de 2001, 24 de septiembre de 2002, 5 de noviembre de 2003, 29 de junio de 2004, 20 de diciembre de 2005, 31 de mayo de 2006 y 9 de febrero de 2007 ), tampoco cabe olvidar que se mantiene su vigencia en aquellos casos en los que el crédito no preexiste de modo cierto a la reclamación judicial, o existe tal indeterminación en torno a su cuantía que hace necesaria la intervención judicial para concretarla, hay una discordancia sustancial entre lo pretendido y lo definitivamente concedido y, en general, en todos aquellos casos en los que el impago encuentra una causa justificada y no responde a la mera voluntad obstativa del deudor haciendo necesaria la decisión judicial (Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de octubre y 7 de noviembre de 2001, 20 de marzo y 10 de diciembre de 2003 y 30 de noviembre de 2005 ) .

OCTAVO.- Al estimarse en el modo expuesto, que concretaremos en la parte dispositiva de esta resolución, sendos recursos de apelación, no haremos condena al pago de las costas procesales generadas por su tramitación, como tampoco de las causadas por el procedimiento en la precedente instancia, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394-2 y 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar, y estimamos, parcialmente, los recursos de apelación interpuestos por D. Donato y D. Franco y Grupo de Gestión Nova Terra, S.L. contra la sentencia dictada el 26 de marzo de 2008 por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 45 de los de esta Capital en los autos de juicio ordinario nº 1060/2007; resolución que se REVOCA en los siguientes términos:

Primero.- Declaramos resuelto el contrato privado de compraventa de fecha 31 de mayo de 2005, por incumplir D. Donato y D. Franco la obligación del pago del precio.

Segundo.- Declaramos que Grupo de Gestión Nova Terra, S.L. tiene derecho a retener la suma de 583.275,90 euros de la totalidad de las cantidades recibidas a cuenta del precio total.

Tercero.- Condenamos a Grupo de Gestión Nova Terra, S.L. a devolver a los Sres. Donato y Franco la cantidad de 2.333.103,56 ?, que devengarán los intereses de mora procesal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia.

Cuarto.- No hacemos imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas por el procedimiento en las dos instancias.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 557/08 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico