Sentencia Civil Nº 322/2010, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 325/2009 de 29 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00322/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

LEON

Sección 001

Domicilio : C/ EL CID, NÚM. 20

Telf : 987 23 31 35

Fax : 987 23 33 52

Modelo : SEN00

N.I.G.: 24089 37 1 2009 0100759

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000325 /2009 CIVIL

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ASTORGA

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000215 /2008

RECURRENTE :

Procurador/a :

Letrado/a :

RECURRIDO/A : Gabino

Procurador/a : MARIA FLOR HUERGA HUERGA

Letrado/a : EMILIO GUEREÑU CARNEVALI

S E N T E N C I A Nº 322/10

ILMOS. SRES.:

D. MANUEL GARCÍA PRADA.- PRESIDENTE

D. RICARDO RODRÍGUEZ LÓPEZ.- MAGISTRADO

Dª ANA DEL SER LÓPEZ.- MAGISTRADA

En la ciudad de León a veintinueve de julio de dos mil diez.

VISTOS ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de León el recurso de apelación arriba indicado en el que han sido partes de una como apelantes Remigio Y Angelina representados por el Procurador Sr. Calvo Liste siendo Letrado D. Luis A. Maroto García; de otra como apelada Gabino representada por la Procuradora Sra. Huerga Huerga siendo Letrado D. Emilio Guereñu, actuando como Ponente el ILMO. SR. D. MANUEL GARCÍA PRADA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15 de abril de 2009 se dictó por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Astorga Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO.- DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el procurador Sra. FERNÁNDEZ GARCÍA en nombre y representación de D. Remigio Y DÑA. Angelina en los términos señalados en los fundamentos de derecho anteriores. Y en su consecuencia absuelvo a la demandad DÑA. Gabino representada por el procurador SR. PARDO GÓMEZ de los pedimentos formulados en su contra.

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dª Ana Isabel Aranzazu Fernández García en representación de D. Remigio y Dª Angelina . Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado al Procurador D. José Avelino Pardo Gómez quien, en la representación que ostenta lo impugnó en tiempo y forma. Sustanciado el recurso por sus trámites se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial ante la que se personaron en legal forma las partes en el plazo concedido para comparecer ante dicho tribunal.

TERCERO.- Recibidos los autos en este tribunal, se registraron y se acordó designar Ponente al Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL GARCÍA PRADA y se señaló para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos en lo que no se opongan con lo que se argumente a continuación.

SEGUNDO.- La parte demandante ha impugnado la sentencia del que desestimó todas sus pretensiones exponiendo diversos motivos de recurso que iremos analizando a continuación.

Se alega como primer motivo error en la valoración de la prueba en relación con la colindancia de las fincas, que tiene relevancia a efectos de estimar la acción negatoria de servidumbre de paso que se ejercita también en la demanda y la acción de cierre de las ventanas o huecos aperturados en la pared de la casa de la demandada en su fachada Sur. Según se establezca que ambas fincas son colindantes, es decir, que la propiedad de la actora llega hasta la pared de la casa de la demandada o no es así, determina que estimen las acciones en que se sustenta la demanda.

La acción negatoria de servidumbre (como se ha pronunciado reiteradamente por los Tribunales) responde al fin jurídico de consolidar y hacer efectivo el principio de integridad y de libertad de dominio, teniendo por exclusivo objeto proporcionar al dueño un medio legal para que se declare que su propiedad está libre de todo gravamen, frente a la inquietud o intromisión ajena normalmente cometida a base de atribuirse un derecho el inquietador pretendiendo que éste se abstenga de ulteriores actos derivados de tal atribución, por ello que al consistir la servidumbre en un gravamen restrictivo de los derechos de propiedad, sobre derechos reales en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, corresponde la acción negatoria de servidumbre al dueño que por título legal pertenezca la finca sobre la que se pretende imponer el gravamen, y por ello, lo primero que deben acreditar las personas que ejercitan la acción negatoria es que les pertenece la finca sobre la que estiman se ha constituido indebidamente la servidumbre, pues como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 1963 , ejecutar la acción negatoria de servidumbre presupone como requisito esencial ser dueño de la finca cuya libertad se pide, ya que se trata de un derecho real que afecta y limita al derecho de propiedad, siendo requisitos básicos para el éxito de la acción por un lado, que se acredite el dominio que se considera limitado o constreñido, pues aunque al demandante no le corresponde probar la inexistencia de la servidumbre (ya que está amparado por la presunción de la libertad de fundos, art. 348 del C.C .) sí ha de probar su derecho de propiedad; y por otro, que se pruebe la perturbación por el demandado realizada con aquélla finalidad (Sent. De la Sala Primera del T. Supremo de 13 de junio de 1998 y de la Audiencia Provincial de La Rioja de 19 de mayo de 1997 .

El dominio de la actora sobre su propiedad no se discute y tampoco fue objeto de controversia la inexistencia de derecho de servidumbre de luces y vistas de los demandados sobre la finca del actor; así pues, partiendo de esta circunstancia plenamente acreditada, se centra la cuestión litigiosa en determinar si la construcción de los huecos en la pared de la propiedad de la ahora apelada vulnera o no su derecho de propiedad.

Estando construidos los huecos en propiedad propia del supuesto fundo dominante, la servidumbre que se discute es: continua, aparente y negativa, art., 530, 532, 533 del C.C ., (Sentencia del T.S. de 8-octubre-1988 y 1 de octubre de 1993 sobre ventanas, balcones y voladizos). Afirmándose por la jurisprudencia ya desde los primeros tiempos (Sent. 12 de noviembre de 1889, 31 de mayo de 1890) y la posterior de (Sent. de 9 de febrero de 1955, 14 de marzo de 1957 , 2 de octubre de 1964 y 12 de julio de 1983)que esta servidumbre por ser negativa no podía ser adquirida por prescripción, mas que cuando haya transcurrido el tiempo establecido computado desde la ejecución de algún acto obstativo (no por el mero transcurso de veinte años desde la apertura de los huecos o ventanas) , es decir, desde la realización de un acto frente a los dueños del predio sirviente impidiéndoles la conducta en que la servidumbre consiste, como así resulta de la hermenéutica de los artículos 537 y 538 del C.C . y así se ha venido interpretando por la jurisprudencia y demás órganos judiciales. Acto obstativo que en el presente caso no se ha producido (o al menos no se ha probado que se haya producido).

TERCERO.- La acción negatoria, en virtud de la que el propietario se defiende contra quien le perturba en el ejercicio de su propiedad pretendiendo tener un derecho real sobre la cosa, requiere para su ejercicio: a) que quien la ponga en practica pruebe con titulo legal que le pertenece la propiedad del inmueble o predio que se pretende sirviente (lo que se acredita en el caso); y b) que dicho inmueble sea, por su propia naturaleza, susceptible de sufrir o prestar un gravamen y haya sido objeto de perturbación por el demandado en el goce de la propiedad, sin que sea preciso que el actor pruebe la inexistencia de la servidumbre o derecho real pretendido por el tercero, al ser principio de derecho que la propiedad se presume libre, invirtiéndose la carga de la prueba y correspondiendo al demandado acreditar el gravamen de que se trate, no bastando lo simple negativa.

Consta demostrado en autos la construcción de los huecos sobre la propiedad de la demandada que en la parte que colinda con la finca de la actora se configuran por ser ventanas de tamaño prácticamente todas ellas superior a las denominadas de reglamento a que se refiere el art. 581 del C.C . amén de no estar a la altura de las carreras.

Ya la antigua jurisprudencia, en relación con la apertura de ventanas o huecos incursas en la prohibición contenida en el artículo 582 C.C. (Cfr . TS S 15 diciembre 1916 ); admitía que la contravención del citado artículo faculta al propietario del predio contiguo para exigir el cierre de los huecos, ventanas, balcones o voladizos que no se encuentren a la distancia mínima por el mismo establecida, sosteniéndose que el contenido del derecho favorecido por la norma es únicamente que se impidan vistas, pero no necesariamente la demolición de lo construido, que sólo procederá cuando resulte imposible, dadas las características de la obra, la demolición para salvaguardar el derecho del colindante. Por tanto, lo que no puede prohibir el artículo mencionado es la construcción de huecos en la forma reglamentaria que se recoge en el art. 581 del C.C ., porque supondría una limitación del derecho de propiedad no justificada, siempre que, haciendo un uso normal de los mismos, no se pudiesen tener vistas directas sobre la finca del vecino; por otra parte, la moderna doctrina, e incluso la jurisprudencia, han venido aceptando la utilización de materiales traslúcidos que permiten recibir la luz pero no la invasión de la intimidad del vecino, aprovechándose de la posibilidad de mirar directamente la finca o propiedad colindante, no pudiéndose llevar el criterio prohibitivo al extremo de impedir la construcción de un hueco ante la sola posibilidad de que hipotéticamente pueda vulnerarse aquella intimidad.

En proyección de lo expuesto al caso, habrá de examinarse si tal como se encuentra la configuración de los huecos abiertos en la casa de la apelada, perturba o no el derecho y la libertad del fundo de la actora y ahora apelante. El examen de las pruebas practicadas obrantes en los autos impone primero determinar si las fincas son o nó colindantes.

La parte apelante cita en apoyo de su tesis (que la finca de la que es titular llega hasta la pared de la casa), el documento nº. 1 acompañado con la demanda, inscrito en el Registro, donde se recoge que el linde Sur de la finca es con casa de Diego antepasado de la demandada, igualmente aparece en el documento nº. 29 (de fecha 30 de mayo de 1901); alega que asimismo en el documento privado de 29 de abril de 1996 por el que adquirió la propiedad la demandada también se describe como lindero por el fondo (Norte de esta finca) como huerta de Remigio , posteriormente elevado a publico en el año 2007 donde se recoge como matización a ese linde que desde tiempo inmemorial lo hace con una acequia de riego.

Aunque lo expuesto lleva a pensar en una primera aproximación al problema que, ciertamente, las fincas son colindantes, pero es mas, es también destacable en valoración de las pruebas practicadas en las actuaciones lo siguiente: entre las dos propiedades ha existido en todo momento una canal o reguero de riego que es el de se cubrió por la demandada en la forma que se aprecia en el Acta de presencia de 23 de marzo de 2007 (folio 90 y siguientes) y en el informe pericial del perito D. Maximiliano (folio 234 y siguientes) , en éste último se describe muy detalladamente el perfil que sigue el canal o reguero y como se ha canalizado y cubierto a lo largo de toda la fachada de la casa de la demandada. A su vez, obran en autos certificados del Ayuntamiento de Magaz de Cepeda (folio 186) y de la Junta Vecinal de Vanidores como regantes de pueblo (folio 218 y 219) en las que se afirma que el reguero lindante siempre se utilizó como acequia de riego, concediéndosele autorización a la apelada para llevar a cabo las obras. La valoración de las pruebas conduce también a sostener que la finca de los demandantes evacuaban el agua hacia la acequia situada entre las dos propiedades .Conforme todo lo expuesto ha de darse por acreditado que, a pesar de lo referenciado en los documentos que aporta la parte actora (e incluso lo que pueda extraerse del Catastro) , entre ambas propiedades siempre existió un reguero que por sus características servia para servicio de las fincas que atravesaba (asi lo describe el informe del perito Maximiliano ), siendo mas discutible o al menos no existe prueba contundente y que disipe toda duda que dicho reguero ocupa única y exclusivamente terreno o superficie de la finca de la demandante. Siendo ello así, ha de sostenerse que ésta llega hasta el limite del reguero que servia para el cauce de las aguas (se dice que también para recoger las procedentes de la finca de la apelante).

CUARTO.- Llegados a este punto es oportuno analizar si las fincas son o no colindantes, es decir, si existe o no la contigüidad que exige el art. 581 y 582 del C.C . para acoger la acción negatoria de servidumbre de ventanas o luces, al decir: "el dueño de una pared no medianera, contigua a finca ajena....", pues, como recoge la Sentencia del T.S. de 11 de octubre de 1979 , la limitación que establecen los preceptos citados es sólo exigible cuando existe esa contigüidad, pero no cuando hay un hiato o separación producidos o creado que haga desaparecer la finalidad que, por mor de las buenas relaciones de vecindad, persiguen dichos preceptos. Ha de decirse a tal efecto que el mentado reguero que tiene una anchura de 90-95 cm. no puede considerarse una separación de entidad suficiente como para romper la contigüidad entre los dos fundos (se ha estimado como tal cuando unido al reguero había también un camino o sendero lo que no es el caso); pero es mas, vistas las características de dicho reguero como antes se han expuesto y según lo dispuesto en el art. 574 del C.C . cuando dice : "Las zanjas o acequias abiertas entre las heredades se presumen también medianeras, si no hay titulo o signo que demuestre lo contrario.

Hay signo contrario a la medianeria cuando la tierra o broza sacada para abrir la zanja o para su limpieza se halla de un solo lado, en cuyo caso la propiedad de la zanja pertenecerá exclusivamente al dueño de la heredad que tenga a su favor este signo exterior".

Acequia significa tanto como canal o cauce para conducir el agua y por zanja hay que entender una excavación larga y estrecha que puede tener diversas aplicaciones. Se deduce de todo ello que dada la propia configuración de la zanja existente entre ambas propiedades en la forma que detalladamente describe el informe del perito Sr. Maximiliano , estamos aquí ante un supuesto asimilable o análogo al descrito en el precepto citado que extrapolado al caso concreto y junto con los demás elementos probatorios que antes se han descrito sobre las referencias que recoge la documental en cuanto a los lindes entre ambas fincas , así el contrato privado por el que la demandada compró la casa donde se recoge como linde la finca de la parte actora (folio 173) que no se contradice por la corrección que posteriormente se hizo en la escritura publica, lleva a concluir que ambas fincas a los efectos que aquí interesan son contiguas por lo que será plenamente de aplicación lo dispuesto en el art. 581 del C.C . que permite al dueño de pared no medianera, contigua a finca ajena, abrir en ella ventanas o huecos para recibir luces a la altura de las carreras o inmediatos a los techos, y de las dimensiones de 30 centímetros en cuadro, y en todo caso, con reja de hierro remetida en la pared y con red de alambre. Supone ello que habrán de ajustarse los huecos actualmente existente en la pared de la casa a tales condicionantes, reproduciendo la doctrina que expusimos anteriormente sobre la naturaleza de esta servidumbre.

QUINTO.- A efectos de examinar los distintos huecos abiertos en la pared, seis concretamente, es oportuno seguir el exhaustivo informe del perito Sr. Maximiliano (folios 235 y siguientes) que va describiendo cada uno de ellos con sus dimensiones y características como se detalla en el apartado 4 de su informe.

- A) Ventana existente en el horno (fotografías 10 y 11) con unas medidas de 40X40 (25,5x 25,5 las dimensiones del cristal) han de ajustarse a la medida de reglamento.

- B) Ventana del baño de la vivienda (fotografía nº. 12), con unas medidas de 42X40 cm. (17 x 17 cm. de cristal), han de ajustarse a la medida de reglamento.

- C) Ventana en la despensa de la vivienda (fotografía nº. 13) con unas dimensiones de 30 x 22 cm. es conforme a la ley.

- D) Ventana existente en el arranque de la escalera con unas medidas de 75 x 39 cm. (fotografía nº. 15) y que permite vistas sobre la parcela, ha de ajustarse a la ley.

- E) Ventana existente en el dormitorio individual (fotografía nº. 16) situado en la planta primera con unas medidas de 37 x 39 , ha de ajustarse a la ley.

- F) Ventana existente en el desembarco de la escalera (fotografía nº. 17) con unas dimensiones de 67 x 43 cm. (teniendo unos cristales de 20 x 16 cm.), estando a una distancia del suelo de 1,74 cm permite vistas al exterior, ha de ajustarse a la ley.

Según todo lo dicho anteriormente ha de modificarse la configuración de las ventanas para adaptarse a lo establecido en la norma jurídica. Las señaladas con las letras a), b) habrán de ajustarse a las medidas de reglamento que recoge el art. 581 . La Señalada con la letra c) se ajusta a la vigente normativa; y las señaladas con las letras: d), e) y f) han de suprimirse o bien como permite en la actualidad los modernos sistemas y equipamientos de la construcción cerrar un hueco o ventana con cristal traslucido, pero no ha de ser practicable.

En consecuencia, para respetar el hueco y las ventanas, habrán de cerrarse las que permiten su apertura practicable y siendo de vidrio traslúcido, una vez estén fijas, siguiendo reiterado criterio de los órganos judiciales sobre la interpretación que ha de hacerse de las normas jurídicas en relación con los avances de la construcción art. 3.1 del Código Civil . Pues como dice la sentencia del Tribunal 17 de julio de 1987 "Si el cerramiento es fijo y con cristales opacos, mal puede hablarse de servidumbre de luces..." "Sin que sirva lo construido para crear derecho real de servidumbre con el transcurso del tiempo....", doctrina de plena aplicación al caso debatido y con las consecuencias para el futuro que se derivan de lo dispuesto en el párrafo segundo y tercero del art. 581 antes citado. Todo lo razonado lleva a acoger parcialmente las peticiones contenidas en el suplico de la demanda, si bien con las matizaciones antes expuestas.

SEXTO.- Otro motivo de recurso que se aduce es infracción del art. 348 y art. 543 ambos del C.C . en relación con la construcción del alero en la parte posterior de la casa, se dice invade su propiedad. La solución que se ha dado previamente a la acción negatoria de servidumbre de luces y vista todo ello conectado con la colindancia entre ambas propiedades, lleva a desestimar esta acción por cuanto no existe la colindancia física de ambas fincas hasta la pared de la casa por la existencia del reguero y con la valoración que merece como se ha razonado. Quiere decirse con ello que el alero vuela sobre el terreno que ocupa el reguero que según mediciones de los peritos cifran en 98 cm. en la parte mas estrecha, afirmándose por el perito Sr. Maximiliano que tiene una anchura de vuelo de 52 cm. en total (siendo la anchura de la madera de 39 cm. y con el canalón 13 cm. más). La tesis que sostiene el perito en el sentido de que ha observado y comparado las características del alero por la parte posterior de la casa y por la fachada, observando como por ésta se aprecia el goteo del antiguo alero en el suelo a una distancia de 50-52 cm. de la fachada, es decir, mas o menos la media del actualmente existente, es compartida en esta alzada, unido a ello la apreciación que hace de la existencia de unas piedras o "murias" a modo de mojones a lo largo del trazado del reguero, no superando la acera construida en la parte posterior de la casa la anchura del reguero. Procede desestimar este motivo de recurso, consiguientemente la petición referida a los canalones y también el referido a la indemnización de daños y perjuicios que se ejercita con base a culpa extracontractual del art. 1.902 del C.C , por los supuestos daños ocasionados en el muro antiguo de piedras que perpendicularmente viene a coincidir con la acera de la parte posterior de la casa de la demandada, como se observa en la fotografía nº. 8 unida al Acta de Presencia de 23 de marzo de 2007 (folio 96). Aun admitiendo que la acción no estuviera prescrita siguiendo la conocida doctrina sobre apreciación restrictiva de la prescripción de las acciones al no afectar a la justicia intrínseca, nada se ha probado de forma certera por quien reclama la destrucción del muro por la demandada y los consiguientes perjuicios que de tal acción deriva para la apelante. Analizándose de forma critica en la recurrida los dos informes periciales aportados a las actuaciones conforme las reglas del art. 348 de la L.E.C ., concluyendo que no se han demostrado en el caso la concurrencia de los presupuestos exigidos para estimar esta acción (acción u omisión culposa, daño producido y relación de causalidad entre una y otro), por lo que procede confirmar la sentencia en este apartado.

SÉPTIMO.- Estimándose en parte las peticiones de la demanda no procede hacer condena de las costas de la primera instancia a ninguna de las partes, art. 394 de la L.E.C .; de otro lado, acogiéndose en parte los motivos de recurso no se hace especial pronunciamiento de las costas de la alzada, art. 398 de la L.E.C.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por Remigio Y Angelina contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Astorga en el Ordinario 215/08 , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la misma sustituyendo su pronunciamiento por el siguiente:

Estimando en parte la demanda presentada por Remigio Y Angelina contra Gabino sobre negatoria de servidumbre y otros, debemos declarar y declaramos:

1º.- La Finca descrita en el hecho primero del presente escrito de demanda y a la que venimos denominando "LA FINCA", Finca Registral nº NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad de Astorga al tomo NUM001 , Libro NUM002 , Folio NUM003 , no se encuentra gravada con servidumbre de luces y vistas a favor de la vivienda propiedad de la demandada, no teniendo ésta servidumbres de luces y vistas a su favor sobre "LA FINCA".

2º. - Se condena a la demandada a ajustar las ventanas y huecos abiertos en su casa en la forma que se recoge en el fundamento quinto de esta resolución.

Desestimando la demanda en todo lo demás; y sin hacer pronunciamiento de condena tanto de las costas de la primera instancia cuanto de las de la alzada a ninguna de las partes.

Dése cumplimiento al notificar esta Sentencia a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.