Sentencia Civil Nº 322/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 226/2009 de 15 de Junio de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 322 / 10

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE MARBELLA (ANTIGUO MIXTO Nº4)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 226/2009

JUICIO Nº 72/2007

En la Ciudad de Málaga a quince de junio de dos mil diez.

Vista, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso NAVIRO INMOBILIARIA 2000 S.L. que en la instancia fuera parte demandada. Es parte recurrida Azucena y Gervasio que están representados por el Procurador D. ALFREDO GROSS LEIVA, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 6-6-08 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando íntegramente la demanda formulada por don Gervasio y de Doña Azucena , ambos representados por el Procurador de los Tribunales don José Manuel Rosa Sánchez y asistidos del letrado don Jorge León Gross, contra la mercantil Naviro Inmobiliaria 2000, S.L., representada por la Procuradora doña Isabel Pérez de Hoyos y asistida del letrado don José manuel Ruiz-Rico Ruiz, debo declarar y declaro resuelto el contrato de compraventa concertado entre las partes en fecha 6 de septiembre de 2005 con relación a vivienda 4, tipo B de la promoción "Villas de las Brisas", en virtud de requerimiento notarial de resolución remitido por los compradores en fecha 10 de agosto de 2006 y debo condenar y condeno a la mercantil demandada a restituir a los expresados actores las cantiadedes entregadas a cuenta por importe de quinientos noventa mil ciento cinco euros (590.105 euros), más los intereses desde la fecha en que se entregaron hasta su efectivo reembolso, y a indemnizarles en los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual en la suma de SETENTA Y TRES MIL QUINIENTOS SESENTA Y SIETE EUROS CON VEINTE CÉTIMOS (73.567,20), más los intereses de dicha cantidad desde la interpelación judicial hasta su completo pago. En todo caso, más los intereses procesales del art. 576 de la LEC . Ello sin hacer expresa condena en costas".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 20-5-10 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-. La sentencia de instancia, con estimación de la demanda, declara resuelto el contrato de compraventa suscrito entre las partes, condenando a la entidad demandada a restituir a los actores la suma de 590.105 €, entregada a cuenta, así como la cantidad de 73.567 € en concepto de indemnización por los perjuicios causados ante el retraso de la entrega de la vivienda, así como los intereses legales. Frente a dicha sentencia se alza la parte vendedora-demandada denunciando en apoyo de su pretensión revocatoria, error en la apreciación de la prueba, que basa en: a) los actores, a pesar de estar asesorados en todo momento, nunca se interesaron por la situación urbanística del Conjunto en el que se estaba edificando la vivienda, siendo como es, obligación del adquirente, interesarse por conocer dicha situación, tal y como ha exigido en la jurisprudencia que se cita, por lo que no es posible instar la resolución contractual cuando la misma está basada en un presunto error en el conocimiento de la situación urbanística imputable al comprador; b) las obras contaban con la preceptiva licencia de obras concedida por el Ayuntamiento, si bien, posteriormente, fueron paralizadas las obras por orden del mismo Ayuntamiento, paralización que ha de entenderse temporal, pues la propia Corporación Municipal están iniciando las gestiones pertinentes para regularizar la situación, siendo así que las obras están prácticamente terminadas; c) el retraso estaba expresamente previsto en el contrato para los casos de fuerza mayor; d) las reformas fueron decididas exclusivamente por los adquirentes.

La parte apelada se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Al amparo del primer motivo del recurso, se expresan diversas consideraciones jurídicas sobre la acción ejercitada por la parte demandante, con apoyo en la doctrina que emana de las SSTS de 8 de noviembre de 2007 y 17 de noviembre de 2006 , para concluir con la improcedencia de aquella acción. Así:

La STS de 8 de noviembre de 2007 versa sobre un supuesto de rescisión de contrato de compraventa de terrenos y de una edificación, acordada fundamentalmente por causa de la inidoneidad de las fincas adquiridas por la Sociedad Cooperativa entonces actora, dada su calificación urbanística, para el destino previsto, al amparo del artículo 62 del Texto Refundido de la Ley de Régimen del Suelo y Ordenación Urbana entonces vigente, que faculta para provocar la resolución que se concede al adquirente cuando no se ha hecho constar que el terreno no es edificable o que el edificio o la industria están fuera de ordenación; puesto en relación este precepto con el llamado saneamiento por gravámenes ocultos del artículo 1483 del Código civil . El criterio del TS toma como punto inicial que los adquirentes no alcancen conocimiento, al tiempo de formalizar el contrato, de la situación urbanística concreta, subordinando la aplicación de la norma del artículo 1483 CC a la posibilidad de conocimiento de la situación urbanística. Concluyendo el TS que la facultad de resolver el contrato de compraventa resulta inaplicable al caso de autos, en el que un comportamiento de buena fe hubiera permitido obtener con facilidad la información sobre la condición urbanística de las fincas adquiridas.

La STS de 17 de noviembre de 2006 versa sobre una demanda en la que se deducen pretensiones de rescisión y, subsidiariamente, de nulidad de la compraventa de una parcela. La Sala estima el recurso de casación interpuesto por los demandados al no compartir el criterio de la Sala de instancia que determinaba la aplicación del art. 1483 CC al existir una carga de tal naturaleza que si la hubieran conocido no la hubieran adquirido. La Sala considera que los problemas urbanísticos, deberes y cargas derivadas de la legislación urbanística no son subsumibles en la regla del art. 1483 , al ser estas limitaciones legales del dominio que gozan de mecanismos de fácil acceso que no pueden ser ignorados por el comprador. Las condiciones urbanísticas no pueden ser equiparadas, a los efectos del artículo 1483 , a las cargas o servidumbres no aparentes que no se mencionan en la escritura. Siendo ello así, no puede decirse que la buena fe exigible, como comportamiento honesto y leal en los tratos (artículos 7.1 y 1258 CC ), imponga un especial deber de información en los vendedores que venga a coincidir con lo que pueda obtenerse mediante la consulta de los Registros y de las Oficinas Públicas que la dispensan, entre otras razones porque la misma buena fe exige en la contraparte un comportamiento diligente.

Con fundamento en la doctrina reflejada en las citadas SSTS, considera la parte apelante que el defecto que ha hecho inviable el incumplimiento definitivo de las obras de construcción no tiene su causa en un hecho sobrevenido, sino que era realmente un defecto originario, en cuanto se trataba de resolución de un contrato por presunta infracción de unas normas y mandatos urbanísticos que ya existían en el momento de firmarse el mismo, y que la parte compradora pudo y debió conocer. Con lo que se estaba asumiendo entonces el riesgo de que, si con posterioridad las obras fueran objeto de paralización, como así ha sucedido, no estaría legitimada para solicitar la resolución contractual por incumplimiento. Existiendo constancia del asesoramiento jurídico e inmobiliario del comprador en el presente caso previamente a la suscripción del contrato de compraventa, realizado con finalidad inversora.

Partiéndose del dato objetivo del incumplimiento por la parte demandada de la obligación de terminar y entregar la vivienda objeto del contrato de compraventa en el plazo pactado en el contrato, esta Sala no comparte el criterio del apelante en el sentido de concluir que, en atención a las circunstancias concurrentes, la falta de entrega de la vivienda no es imputable a la vendedora demandada, estándose ante un supuesto de imposibilidad sobrevenida de las prestaciones contractuales de la vendedora, no imputable a la misma.

La imposibilidad sobrevenida de realizar la finalidad del contrato está prevista en el artículo 1184 del Código civil , con el efecto de liberar al deudor del cumplimiento de su obligación. Debiendo tenerse en cuenta los presupuestos para la aplicación de dicho precepto legal, establecidos en la doctrina del Tribunal Supremo generada sobre esta materia, y que aparece reflejada en STS de 30 de abril de 2002 , en los términos que reproducimos a continuación, por su evidente interés para la decisión de la litis:

1.- La regulación de los artículos 1272 y 1184 (éste se refiere a las obligaciones de hacer aunque la imposibilidad se aplica también, analógicamente, a las obligaciones de dar «ex» artículo 1.182 , sentencias de 21 de febrero de 1991, 29 de octubre de 1996, 23 de junio de 1997 ) recoge una manifestación del principio «ad imposibilia nemo tenetur» (sentencias de 21 de enero de 1958 y 3 octubre 1959 ), que aquí se concreta en la regla de que no existe obligación de cosas imposibles («impossibilium nulla obligatio est»: D. 50, 17, 1185), cuya aplicación exige una imposibilidad física o legal, objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor (sentencias de 15 de febrero y 21 de marzo de1994, entre otras ); 2 .- La aplicación debe ser objeto de una interpretación restrictiva y casuística atendiendo a los «casos y circunstancias» (sentencias de 10 de marzo de 1949, 5 de mayo de 1986 y 13 de marzo de 1987 ), pudiendo consistir en una imposibilidad física o material (la sentencia de 16 de diciembre de 1970 se refiere también a la moral, y la de 30 de abril de 1994 a la imposibilidad económica), o legal, que se extiende a toda imposibilidad jurídica, pues abarca tanto la derivada de un texto legal, como de preceptos reglamentarios, mandatos de autoridad competente, u otra causa jurídica (sentencias, entre otras, de 15 de diciembre de 1987 , 21 de noviembre de 1958, 3 de octubre de 1959, 29 de octubre de 1970, 4 de marzo, 11 de mayo de 1991 y 26 de julio de 2000 ); 3.- A la imposibilidad se equipara la dificultad extraordinaria (sentencia de 6 de octubre de 1994 ), pero no cabe confundir dificultad con imposibilidad (sentencias, entre otras, de 8 de junio de 1906, 10 de marzo de 1949, 6 de abril de 1979, 5 de mayo de 1986, 11 de noviembre de 1987, 12 de mayo de 1992, 12 de marzo de 1994 y 20 de mayo de 1997 ), ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor (lo que produciría inseguridad jurídica, según declara la sentencia de 6 de octubre de 1994 ), de ahí que se siga un criterio objetivo (sentencias, entre otras, de 15 y 23 de febrero, 12 de marzo y 6 de octubre 1994 ); 4 .- La imposibilidad ha de ser definitiva, por lo que excluye la temporal o pasajera (sentencia de 13 de marzo de 1987 ) -que sólo tiene efectos suspensivos (sentencia de 13 de junio de 1944 )-, y la derivada de una situación accidental del deudor (sentencia de 8 de junio de 1906 ); 5 .- No cabe alegar imposibilidad cuando es posible cumplir mediante la modificación racional del contenido de la prestación de modo que resulte adecuado a la finalidad perseguida (sentencias de 22 de febrero de 1979 y 11 de noviembre de 1987 ); 6 .- Para aplicar la imposibilidad es preciso que no haya culpa del deudor, y no la hay cuando el hecho resulta imprevisible e irresistible (sentencia de 20 de marzo de 1997 ). La jurisprudencia la excluye cuando resulta provocada por él (sentencias de 2 de enero de 1976 y 15 de diciembre de 1987 ), o le es imputable (sentencias de 7 de abril de 1965, 7 de octubre de 1978, 17 de enero y 5 de mayo de 1986, 15 de febrero de 1994, 20 de mayo de 1997 ), y existe culpa cuando se conoce la causa (sentencias de 15 de febrero y 23 de marzo de 1994, 17 de marzo de 1997 y 14 de diciembre de 1998 ), o se podía conocer (sentencia de 15 de febrero de 1994 ), o era previsible (sentencias de 7 de octubre de 1978, 15 de febrero de 1994 y 4 de noviembre de 1999 ), aunque cabe que un cierto grado de previsibilidad no la excluya (sentencia de 23 de febrero de 1994 ) (...); 7 .- No hay imposibilidad cuando se puede cumplir con un esfuerzo la voluntad del deudor (sentencias de 8 de junio de 1906, 7 de abril de 1965, 6 de abril de 1979, 12 de marzo de 1994, 20 de mayo de 1997 , entre otras). La Sentencia de 14 de febrero de 1994 se refiere a observar la debida diligencia haciendo lo posible para vencer la imposibilidad y en la sentencia de 2 de octubre de 1970 se acogió por haberse agotado las posibilidades de cumplimiento; y, 8.- Para estimar la imposibilidad sobrevenida es preciso que el deudor no se halle incurso en morosidad (artículo 1.182 ; y sentencia de 23 de febrero de 1994 ).

A la vista de las actuaciones practicadas en el proceso, se desprende que la obra de construcción de la vivienda vendida se encuentra paralizada como consecuencia de las vicisitudes urbanísticas que afectan a la promoción inmobiliaria en la que aquélla se integra, que atañen a la preceptiva licencia de obras, impugnada en vía contencioso administrativa, lo que ha originado el retraso en la entrega de la obra en el plazo pactado.

Como ya se dijo en sentencia de esta Sala de fecha 16 de Enero de 2.009 (Rollo de Apelación nº 481/08, y en igual sentido las sentencias recaídas en los Rollos 795/08 y 15/09 )," "La venta de una vivienda sin estar legalizada debidamente, supone un grave incumplimiento del vendedor, pues no basta con la entrega material, sino que es preciso, al tratarse de vivienda, que la misma esté provista de las autorizaciones administrativas que la legislación exige y deben de aportar los vendedores, sobre todo cuando se trata de nuevas construcciones, para evitar la inseguridad de sus adquirentes ante una posible actuación administrativa sancionadora a fin de restablecer la legalidad infringida, con la posibilidad incluso de demolición, es decir privación del bien, lo que representa intensa frustración del contrato. Decididamente se trata de entrega inadecuada, con infracción del artículo 1461 del Código Civi , que genera incumplimiento previo a cargo del vendedor. Nos hallamos ante un grave e inicial incumplimiento contractual del vendedor-recurrente, pues debe tenerse en cuenta que el objeto del contrato ha sido una vivienda destinada a domicilio familiar y ello hace más exigentes las prestaciones contractuales de los vendedores y como dice la Sentencia de 7 de mayo de 2002 han de tenerse en cuenta y no dejar de lado la importancia de las necesidades individuales, familiares y sociales que estos bienes están llamados a satisfacer (STS 31 octubre de 2002 ). Constituye obligación exclusiva de la promotora finalizar la obra de modo que reúna las características constructivas ofrecidas públicamente a los futuros compradores, conforme a lo establecido en los arts. 1.091, 1.096, 1.101, 1.256 y 1.258 del Código Civil y art. 8.º de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios (STS 21 julio 1993 ). 1.5.- Los impedimentos urbanísticos y administrativos, cuando los compradores no alcanzan su conocimiento al tiempo de celebrar el contrato, actúan como causa resolutoria de la relación, conforme reiterada jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (SSTS de 19 enero 1990, 24 febrero y 26 abril 1993, 18 abril 1994, 28 mayo 1996 y 23 octubre 1997...... la licencia de obras que amparó su construcción se encuentra impugnada en la vía jurisdiccional contencioso administrativa, habiéndose incurrido en graves infracciones urbanísticas en la construcción de la promoción. ........Esta Sala considera, como no podía ser de otra forma, que la presente sede jurisdiccional civil no es apta para examinar la legalidad de la actuación administrativa desarrollada por el Ayuntamiento de Marbella con relación a la licencia de obra de la promoción inmobiliaria en la que se integra la vivienda de litis....... El control de la legalidad de los actos administrativos corresponde, exclusivamente, a la jurisdicción contencioso administrativa. Así ocurre en este caso respecto de la licencia de obra, la cual se encuentra impugnada judicialmente por la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, sustanciándose la impugnación ante los órganos competentes de la Jurisdicción Contencioso Administrativa......... Los riesgos derivados de las vicisitudes administrativas y urbanísticas que afectan a la vivienda no tienen por qué ser asumidos por los compradores, los cuales no consta que tuviesen conocimiento de los mismos en el momento de la celebración del contrato de compraventa; debiendo, en todo caso, preservarse la indemnidad de los adquirentes de buena fe ante una posible actuación administrativa sancionadora dirigida a restablecer la legalidad infringida (en los términos establecidos por el TS). Es por ello que ha de concluirse con el incumplimiento contractual de la parte vendedora, la que venía obligada a entregar un inmueble dotado de las necesarias autorizaciones y licencias administrativas, y no en las condiciones en que se ha pretendido su entrega. Sin que puedan asumirse las consideraciones de la sentencia apelada en el sentido de reducir el ámbito de las referidas vicisitudes administrativas y urbanísticas a las relaciones entre la promotora y la Administración (Ayuntamiento de Marbella), con olvido de las evidentes repercusiones que aquellas tienen en el marco del contrato de compraventa"".

Se ha producido, por tanto, un claro incumplimiento contractual de la entidad demandada, que posibilita el ejercicio de la acción resolutoria prevista en el artículo 1.124 del Código Civil , debiendo, además de declararse tal resolución contractual, decretar la devolución de las cantidades entregadas por la apelada, daños y perjuicios, y los intereses correspondientes. La situación actual de la vivienda objeto de la compraventa (obra de inconclusa, paralizada por la impugnación de la preceptiva licencia de obras) se ha generado, pues, por causa imputable a la vendedora, habida cuenta que constituye obligación exclusiva de la promotora finalizar la obra de modo que reúna las características constructivas ofrecidas públicamente a los futuros compradores, conforme a lo establecido en los arts. 1.091, 1.096, 1.101, 1.256 y 1.258 del Código Civil (STS 21 julio 1993 ). Además, tal como mantiene el apelante, el defecto que ha incidido en el desarrollo del proceso constructivo no tiene causa en un hecho sobrevenido, sino que es un defecto originario. Lo que, en definitiva, nos lleva a descartar la actuación del mecanismo liberatorio de la obligación del deudor previsto en el art. 1184 CC , que excluye la culpa del deudor y sólo contempla la imposibilidad posterior al nacimiento de la obligación.

Como corolario de lo anterior, esta Sala concluye que ha existido un incumplimiento contractual de la demandada apelante, en orden a la entrega de la vivienda en el plazo pactado en el contrato de compraventa, siendo dicho incumplimiento imputable a la demandada. En este orden de cosas, ha de tenerse en cuenta que la venta de una vivienda sin estar legalizada debidamente, supone un grave incumplimiento del vendedor, pues no basta con la entrega material, sino que es preciso, al tratarse de vivienda, que la misma esté provista de las autorizaciones administrativas que la legislación exige y deben de aportar los vendedores, sobre todo cuando se trata de nuevas construcciones, para evitar la inseguridad de sus adquirentes ante una posible actuación administrativa sancionadora a fin de restablecer la legalidad infringida, con la posibilidad incluso de demolición, es decir privación del bien, lo que representa intensa frustración del contrato. Decididamente se trata de entrega inadecuada, con infracción del artículo 1461 del Código Civil , que genera incumplimiento previo a cargo del vendedor (STS 31 octubre de 2002 ). En este mismo sentido, los impedimentos urbanísticos y administrativos, cuando los compradores no alcanzan su conocimiento al tiempo de celebrar el contrato, actúan como causa resolutoria de la relación, conforme reiterada jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (SSTS de 19 enero 1990, 24 febrero y 26 abril 1993, 18 abril 1994, 28 mayo 1996 y 23 octubre 1997). Siendo así que, en el presente caso, no consta que el comprador tuviese fácil acceso a la información sobre la condición urbanística de la finca adquirida que ha motivado la ausencia de licencia de obras, que, por demás, en el contrato de compraventa se presentaba como existente; hecho que, por su carácter impeditivo de la pretensión actora, correspondía probar a la parte demandada (art. 217 LEC ).

Constituyéndose la demandada Naviro Inmobiliaria 2000, S.L. en responsable, frente al comprador, de las consecuencias derivadas de dicho incumplimiento contractual, en virtud de lo dispuesto en el art. 1124 CC en relación con los artículos 1.100 y 1.101 del mismo cuerpo legal. Lo que determina la estimación de la acción de resolución del contrato por incumplimiento contractual de la demandada;

TERCERO.- Esta misma Sala, en sentencia de 17 de Marzo de 2.003, (Rollo 1.137/02 ), dijo, sobre el retraso en la entrega de viviendas, que ""se ataca la interpretación que el Juzgador "a quo" hace de lo establecido en el contrato acerca del plazo de entrega de la finca; se expresa en el documento privado de compraventa ... lo siguiente: "La parte vendedora se obliga a entregar la vivienda, plaza de garaje y trastero objeto del presente contrato, aproximadamente en el mes de Diciembre del Año 2.000". Lo que, si bien no significa ser una fecha determinante y exacta para el cumplimiento de la obligación de entrega si lo es de la determinación de un período máximo durante el cual el vendedor ha de hacer entrega del objeto de la compraventa, si no desea incurrir en mora. Donde desde luego el establecer plazo para la terminación de la construcción y entrega de la vivienda, no puede llevar a decir como hace la recurrente que la ejecución y puesta a disposición de dicho inmueble dentro de un período determinado no fuese un elemento esencial del contrato para el comprador o determinante de éste, pues se convino expresamente. Y la interpretación dada en la instancia no cabe calificarla de ilógica. Además, el art. 5.5 RD 515/1989 establece la exigencia de que en los contratos de compraventa de viviendas en construcción se ha de hacer constar «con toda claridad la fecha de entrega»; donde la finalidad protectora del comprador consumidor se cumple al producirse la mora del vendedor con el incumplimiento de la obligación de entrega en la fecha prevista, ya que no puede sujetarse al acreedor a una espera indefinida, como en última instancia parece pretender la apelante en apoyo de su pretensión absolutoria. Por lo que se ha de afirmar de manera absoluta que la parte vendedora no ha cumplido el requisito que exige el exacto cumplimiento de aquello que le incumbía, cuando se demoró 11 meses en la entrega de la vivienda, contraviniendo lo pactado( STS. 26/09/2002 ). De lo cual se alcanza la legítima pretensión de la demandante, que ante las perspectivas y demás circunstancias opuestas por la contraparte en atención a vicisitudes de la construcción que no por causas de fuerza mayor o caso fortuito, no acreditados, podía, efectivamente, esperar como expone en su demanda un moderado retraso en la entrega de su vivienda, pero en modo alguno una demora como la que se da en el caso". Argumentación plenamente aplicable al supuesto que nos ocupa, sin que sea de recibo los argumentos esgrimidos por la demandada apelante de la tardanza en la concesión de la licencia de obras, pues como bien dice la actora en su escrito de oposición al recurso, esta última circunstancia, de ser cierta y de haberse probado en autos, sólo a la promotora sería imputable por haber firmado los contratos privados de compraventa con carácter previo a la obtención de la licencia de obras y no adoptar las cautelas pertinentes para no causar perjuicio a los consumidores adquirentes, ni adoptar medidas que impidan una quiebra del justo equilibrio de las prestaciones y por ende del cumplimiento de las obligaciones recíprocas, a lo que habría que añadir que, en el contrato de compraventa no se incluyó condición suspensiva alguna que hiciera depender la fecha de entrega de la fecha de obtención de la licencia de obras".

En el caso de autos, a pesar del pleno conocimiento por la vendedora de la situación urbanística de la promoción (impugnación de la licencia de obras), no se recogió en el contrato suscrito por las partes mención alguna a dicha anómala situación. No hay en las actuaciones (ni la recurrente lo ha acreditado, como era su obligación en base a lo establecido en el artículo 217 de la LEC ) prueba alguna que revele el conocimiento por parte de la compradora de la situación urbanística de la promoción (ni se le podía exigir dicho conocimiento en virtud de una malentendida y desproporcionada diligencia de comprobación), ni que dicha información se la facilitara la vendedora, ni que prestara su consentimiento a pesar de conocer dicha situación administrativa.

CUARTO.- Por último, debemos examinar, siquiera someramente, la posible concurrencia de una hipótesis de fuerza mayor, alegada por la demandada como causa de exoneración de la responsabilidad.

La fuerza mayor tiene virtualidad excluyente de la responsabilidad civil, por determinación del art. 1.105 del Código Civil , a cuyo tenor fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables. La doctrina jurisprudencial viene a perfilar el concepto de la fuerza mayor, considerándola como la derivada de hechos totalmente insólitos y extraordinarios, que aunque no imposibles físicamente y por tanto, previsibles en teoría, no son de los que puede calcular una conducta prudente, atenta a las eventualidades que el curso de la vida permite esperar (por todas, SSTS 18 noviembre 1980 y 30 septiembre 1983 ). A los efectos del artículo 1105 del Código Civil , el hecho determinante de la fuerza mayor ha de ser del todo independiente de quien lo alegue, siendo doctrina conocida y reiterada de la Sala 1ª del TS la exigencia de que el evento decisivo proceda exclusivamente de un acaecimiento impuesto y no previsto ni previsible, insuperable e inevitable por su ajenidad y sin intervención de culpa alguna del agente demandado (STS 28 diciembre 1997 ). Para que exista la irresponsabilidad que el art. 1105 del Código Civil establece se precisa que el suceso sea imprevisible, o que previsto sea inevitable, insuperable o irresistible (cfr. SSTS 31 octubre 1986; 6 abril 1987; y 28 febrero 1991 ).

La demandada apelante mantiene que la falta de entrega de la vivienda se ha debido a acontecimientos posteriores imprevisibles (en contradicción con la afirmación de estarse ante una causa originaria y no posterior al contrato), no imputables a ella sino a un tercero, el Ayuntamiento de Marbella.

Las alegaciones de la demandada son rechazadas por esta Sala. La paralización de la obra se debe a una causa directa, cual la decisión de la autoridad administrativa competente en materia urbanística basada en la impugnación de la preceptiva licencia de obras. Esta circunstancia es imputable a la vendedora apelante, la que asume frente al comprador la obligación de construir la vivienda y entregarla al comprador en las condiciones pactadas en el contrato, obteniendo para ello las licencias y autorizaciones administrativas que sean necesarias. Es así que la ausencia de licencia no puede ser considerada en ningún caso como un acaecimiento impuesto y no previsto ni previsible, insuperable e inevitable por su ajenidad y sin intervención de culpa alguna del agente demandado, en los términos exigidos por el TS.

QUINTO.- Los gastos realizados por los actores en la vivienda están debidamente justificados en las actuaciones, y su indemnización se estima procedente, a la vista de que se trata de mejoras introducidas por los compradores en una fase contractual en la que, de buena fe, suponían el éxito del contrato y la pacífica adquisición de la vivienda. Al no ser así y optarse, vía artículo 1.124 del Código Civil , por la resolución contractual, se les debe indemnizar por los perjuicios causados, sin que sean de recibo las alegaciones del recurrente relativas a que se trataba de obras ejecutadas sin licencia del Ayuntamiento, pues, en todo caso, sería este organismo municipal el que tendría que reclamar por ello en la vía correspondiente. Pero los gastos o mejoras realizados de buena fe por los compradores (que, además benefician al vendedor) deben ser indemnizados.

SEXTO.- Dado el tenor de la presente resolución, procederá condenar a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada, por imperativo del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil Naviro Inmobiliaria 2000, S.L., contra la sentencia dictada en fecha seis de Junio de 2.008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Marbella en los autos civiles de Juicio Ordinario nº 72/07, de los que dimana el presente rollo, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas procesales de esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.