Sentencia Civil Nº 322/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 256/2010 de 10 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00322/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 003

1280A0

/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)

Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123

N.I.G. 36006 41 1 2009 0004931

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000256 /2010

Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000405 /2009

De: Eusebio

Procurador: JESUS MARTÍMEZ MELÓN

Contra: MINISTERIO FISCAL, Andrea

Procurador: ,

S E N T E N C I A N U M: 322/2010

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D. JAIME ESAIN MANRESA.

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS

Dª MARÍA SOLEDAD GUERRA VALES (SUPLENTE).

En la ciudad de PONTEVEDRA, a diez de Septiembre de dos mil diez.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000405 /2009, seguidos en el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de CAMBADOS, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000256 /2010; seguidos entre partes, de una como recurrente D. Eusebio , representado por el Procurador D JESUS MARTÍMEZ MELÓN, dirigido por el Letrado D. JESÚS SALVADOR TRUJILLO GARCÍA, y de otra como recurrido MINISTERIO FISCAL, Andrea , Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª MARÍA SOLEDAD GUERRA VALES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de CAMBADOS, se dictó sentencia de fecha 8 de julio de 2010 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Carla Rocafort Rial, en nombre y representación de Doña Andrea , contra D. Eusebio , representado por el Procurador de los Tribunales Don Jesús Jacobo Martínez Melón, declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por los referidos cónyuges, en fecha 24 de febrero del año 1990, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

Se adoptan las siguientes medidas definitivas:

Primera.- Se atribuye a la Sra. Andrea , la guardia y custodia de la hija menor de edad habida del matrimonio, siendo la titularidad de la patria potestad compartida por ambos progenitores.

Segunda.-Se establece a favor del progenitor no custodio, el Sr. Eusebio , el siguiente régimen de comunicación y visitas con su hija menor de edad:

a) Fines de semana alternos desde las 20:00 horas del viernes hasta las 20:00horas del domingo.

b) Las vacaciones de Navidad la hija estará con el padre del día 22 de diciembre al día 30 de diciembre en los años pares, y del día 31 de diciembre al 7 de enero en los años impares.

c) En las vacaciones de Semana Santa, la menor estará con el padre desde el Domingo de Ramos hasta el Miércoles Santo en los años pares, y del Jueves Santo al Domingo de Resurrección en los años impares.

d) En las vacaciones de verano la menor estará con el padre del día 1 al 15 de Julio y del 1 al 15 de Agosto en los años pares; y del 16 al día 31 de Julio y del día 16 de Agosto al día 31 de Agosto en los años impares.

e) Durante los periodos de vacaciones, que correspondan a cada progenitor se suspenderán las visitas semanales.

f) La menor deberá ser recogida y entregada siempre en el domicilio paterno.

Tercera.- El Sr. Eusebio satisfará en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija Yolanda la suma de 120 euros mensuales, que ingresará, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe la Sra. Andrea .

Dicha pensión será actualizada anualmente conforme a la variación del índice de Precios al Consumo que indique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

Ambos progenitores satisfarán por mitad los gastos extraordinarios que tengan su origen en la hija, debiendo existir previo acuerdo de los progenitores en cuanto a la procedencia de dichos gastos y su cuantía. Se entenderán incluidos en este concepto de gastos extraordinarios los procedentes de la adquisición de los libros de texto al inicio del curso escolar, así como los procedentes de actividades extraescolares, de los viajes al extranjero realizados por la menor por razón de estudios, así como los gastos médicos, farmacéuticos o similares no sufragados por el sistema público de la Seguridad Social, con excepción respecto de estos últimos de los indicados ut supra respecto del gasto de plantillas especiales que tiene la menor.

Cuarta.-El Sr. Eusebio satisfará en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo Juan Pedro la suma de 100 euros mensuales, que ingresará, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe la Sra. Andrea . Dicha pensión queda establecida mientras se mantenga la necesidad de alimentos del hijo y hasta tanto alcance la independencia económica o no la alcanzare por causa que le sea imputable pero hallándose en condiciones de poder independizarse, y se entiende fijada sin perjuicio de las posteriores revisiones o modificaciones que puedan resultar convenientes -tanto en relación a su duración como con su cuantía- y ajustadas a las necesidades del alimentista y las posibilidades económicas de sus progenitores en cada momento.

Quinta.-Se le atribuye a los hijos habidos del matrimonio Juan Pedro y Yolanda , y a la progenitora bajo cuya guarda y custodia quedan, Doña Andrea , el uso y disfrute del domicilio que fue conyugal.

Sexta.-Se declara disuelto el régimen económico del matrimonio de sociedad legal de gananciales, sin perjuicio de su ulterior liquidación.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Eusebio , se formula recurso de apelación frente a la resolución de instancia en la única cuestión relativa a la atribución del uso y disfrute del que constituyó el domicilio familiar a los hijos y progenitora bajo cuya custodia quedan, solicitando la revocación de dicho pronunciamiento y su atribución al recurrente dado que, a su entender, constituye el interés más necesitado de protección.

Por la demandante-apelada así como por el Ministerio Fiscal, se presenta escrito de oposición interesando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Configurado de este modo el escenario de la presente alzada, cumple analizar la pretensión objeto de debate a la luz de la legalidad vigente, de la doctrina y de la Jurisprudencia, considerando las circunstancias concurrentes en el presente caso.

Es doctrina Jurisprudencial reiterada y constante la de que el Código Civil en sus artículos 96 y 103 , determina como criterio a seguir en el otorgamiento judicial del uso del domicilio familiar la necesidad de amparar el interés merecedor de protección preferente, lo que obliga, en cada caso concreto, a valorar las diversas circunstancias concurrentes, para determinar la primacía a estos efectos de los derechos de una u otra parte; y si la solución a esa problemática no ofrece especiales dificultades en el caso de existir hijos que concurran con los litigantes, al haber de primar su interés sobre el de estos y así el propio Código Civil sanciona como pauta a seguir, la asignación del referido uso a los descendientes y al cónyuge en cuya compañía queden; no ocurre, por el contrario, lo mismo en los supuestos de hijos ya independientes de sus progenitores o ausencia de prole, en los que han de ponderarse con prudencia los factores concurrentes, para llegar a una decisión que amparando el interés más necesitado de protección, tampoco implique una total desprotección de los legítimos derechos que al otro cónyuge puedan corresponder sobre el inmueble que constituyó el domicilio familiar, ya sea en cuanto a su uso, ya su administración, o ya el interés en que, antes o después, se lleve a efecto la partición del patrimonio común, que podría, de hecho, quedar dificultada y hasta impedida si se concede un derecho de uso indefinido.

Dice el artículo 96 del Código Civil que "En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponden a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieren aconsejable y su interés fuere el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial.".

Dicho precepto otorga una clara preeminencia a los hijos a la hora de decidir sobre la atribución del uso de la vivienda familiar, ya que sus intereses son los más necesitados de protección, y, asimismo, como consecuencia de ello, al progenitor bajo cuya guarda y custodia quedan. Es decir, contiene una presunción de que el interés más necesitado de protección, son los hijos.

Sin embargo, lleva razón el recurrente cuando afirma que distintas resoluciones judiciales han reconocido y otorgado al cónyuge no custodio, el uso de la vivienda familiar y ello al considerar que por las especiales circunstancias del caso concreto, dicho interés resulta el más necesitado de protección.

Pero la referida superior necesidad o las especiales circunstancias, han de ser probadas.

En este sentido la Sentencia dictada por la Audiencia Territorial de Bilbao el 24 de abril de 1986 indica que para atribuir el uso de la vivienda al cónyuge no guardador de los hijos es necesario aportar pruebas de tal importancia que sean capaces de enervar la presunción, derivada del art. 96.1 y acorde con el art. 39 de la Constitución, de que los hijos representan "el interés más necesitado de protección".

De igual modo la SAP de Madrid de 7 mayo 1992 señala que para que pueda adoptarse dicha medida de atribución al cónyuge no guardador de los hijos, es necesaria la enervación de la muy sólida y fundada presunción que la sustenta, con la prueba en contrario de la necesidad o de las circunstancias que hacen del interés de aquél (el no guardador) el más necesitado de protección.

En el caso que nos ocupa, hemos de concluir, al igual que lo hace la Juzgadora de instancia, que no existe prueba que hubiese logrado desvirtuar la presunción legal del interés más necesitado de protección.

El uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia (artículo 458.1 LEC ).

Por lo tanto, únicamente cabe apreciar un error en la apreciación de la prueba cuando las conclusiones fácticas obtenidas por el Juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, se apartan de las máximas de experiencia o no tienen apoyo en conocimientos científicos.

Sentado lo anterior las alegaciones de la parte recurrente sobre lo que constituye materia de recurso se ciñen a ofrecer una interpretación partidista de la prueba practicada intentando hacer prevalecer su criterio sobre el más objetivo e imparcial del Juez "a quo" que ha razonado debidamente sobre el material probatorio existente, coincidiendo esta Sala plenamente con las certeras conclusiones vertidas en el Fundamento de Derecho Sexto de la resolución impugnada.

Por un lado, la esposa no tiene ingresos suficientes como para hacer frente a un alquiler (obtiene unos 800 euros mensuales aproximadamente) sin que su economía y por ende la de los menores a su cargo - interés más necesitado de protección - se vea de ese modo mermado y por otro, la argumentación vertida por el progenitor no custodio en cuanto a la posibilidad de que los mismos ocupen la planta superior de la vivienda unifamiliar perteneciente a los padres de la apelada, tampoco puede tener favorable acogida en tanto que no aparece debidamente fundada ni acreditada.

Dicha vivienda no es propiedad de la esposa manifestando la misma en acto de juicio que no se trata de un piso independiente, sino de la planta superior de una vivienda unifamiliar con entrada común, sin que exista prueba en contrario acerca de dicho particular.

A ello habrá de unirse el hecho de que el progenitor al que no se le atribuyó el que constituyó el domicilio familiar ostenta la titularidad, con carácter privativo, de otra vivienda (planta baja) en el mismo edificio en el que se ubica aquél y que tan sólo es ocupado por su madre.

Atendiendo a la situación económica de ambos progenitores, así como a la ausencia total de prueba acerca de la mayor necesidad del apelante frente a sus hijos y la madre bajo cuya guarda y custodia han quedado, no se estima procedente la revocación del pronunciamiento de instancia acerca de la atribución del uso de la vivienda familiar que en la misma se efectúa.

TERCERO.-La especial naturaleza de estos procedimientos justifican la no expresa imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Eusebio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cambados en fecha 2 de marzo de 2010 en Procedimiento de Divorcio Contencioso nº 405/2009, confirmándose en su integridad sin expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber el/los recurso/s que cabe/n contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.