Sentencia Civil Nº 322/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 786/2010 de 15 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 786/2010-1ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1122/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 24 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 322

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª M. DELS ÀNGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a quince de junio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1122/2009 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 24 de Barcelona, a instancia de Constancio , Adoracion , Gervasio , Marino , Teofilo , Juan Francisco , Bienvenido , Filomena , Reyes , Gines , Angelina , Maximino y Torcuato contra IRISAL 2002 S.L ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de abril de 2010, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por DON Constancio, DON Gervasio, DON Marino, DON Teofilo, DON Juan Francisco , DON Bienvenido, DOÑA Filomena , DOÑA Reyes, DON Gines, DOÑA Angelina, DON Maximino, DON Torcuato y DOÑA Adoracion contra la demandada IRISAL 2002 S.L y en consecuencia:

PRIMERO:_Condeno a la promotora demandada IRISAL 2002 S.L a realizar a su entero cargo las obras necesarias para subsanar las deficiencias acústicas existentes en las viviendas adquiridas por los codemandadantes, salvando las deficiencias actualmente existentes a fin de que las mismas cumplan con la normativa legal en vigor, salvando las deficiencias funcionales que el actual grado de sonoridad supone para los codemandados. A tal efecto se le concede a la promotora IRISAL 2002 S.L el plazo de los seis meses siguientes al auto que dicte este juzgado en ejecución de Sentencia requiriendole para el inicio de las obras , fijando día exacto para el comienzo de aquella que deberá comunicar a los codemandados con un mes de antelación para que se procuren vivienda donde alojarse con su familia durante el tiempo de reparación de las obras.Finidas dichas obras, si resultare no haberse salvado los defectos acústicos que han motivado la presente litiss , se acordaría la indemnización por equivalente económico conforme al dictamen del perito de la demandante Sr. Blas

SEGUNDO.-Se fija como base para la ejecución de Sentencia y en lo relativo a la indemnización a satisfacer por la demandada IRISAL 2002 S.L a los codemandantes en concepto de gastos de vivienda alternativa o alojamiento durante la duración de las obras que ahora se ordenan las cantidades que se justifiquen en ejecución de sentencia por plazo máximo de 20 días en que deberán quedar finalizadas las obras, o sucesivos días si no finalizaren en tal plazo, a razón como máximo de 70 ? por persona de la familia y día.

Para el supuesto de que como consecuencia de las obras resulte reducida la superficie de las viviendas del complejo de Sierra de Guara de Binefar, se establece una indemnización de 1000 ? por metro cuadrado a cargo de la promotora IRISAL 2002 S.L, no siendo abonable si la pérdida es inferior a un metro cuadrado.

TERCERO.-Se estima íntegramente la demandada reconvencional formulada por IRISAL 2002 S.L contra él codemandante y demandado reconvencional Reyes a quién se condena a que haga pago a IRISAL 2002 S.L de la reclamada suma de 3.422 ? con sus intereses desde el 24/12/07, dado el expreso allanamiento efectuado por dicho Doña Reyes .

CUARTO.-Dispongo que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de las devengadas en el pleito principal. Satisfará el demandado reconvencional Reyes las originadas por la demanda reconvencional estimada, no obstante su allanamiento por haberse efectuado una vez contestada y opuesto a la demanda reconvercional.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y admitido el mismo , se elevaron los autos a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, y comparecidas, se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la votación y fallo el día 24 de mayo de 2011.

TERCERO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora, formulada al amparo de los arts. 9 y 17.3 LOE, Art. 1258 CC, 8 LGDCU sobre la oferta promoción y publicidad, va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se condene a la entidad IRISAL 2002 SL a (1) realizar, a su entero cargo, las obras que propone el perito Sr. Blas en su solución núm. 3 (que se indican en el hecho 6º de la demanda:adosado formado por un tabique compuesto por panes de 15 mm y 13 mm, 40 mm de lana de roca , 40 mm de densidad 70 Kg/m3 y Tecoonsound, más tratamiento del suelo de todas las planta consistentes en panel solado de 30 mm ), cuya obra deberá terminar en el plazo que fije la Sentencia y, de no efectuarse en dicho término, abone a los actores la suma de 407.847'19 ? o aquella que resulte de la prueba, (2) pagar los honorarios de la dirección facultativa de la referida obra, a designar por los actores, (3) pagar a los actores cuantos perjuicios deriven de la realización de la obra, singularmente del desalojo de las viviendas , a cuantificar conforme a lo que resulte de la prueba y, de no ser posible , se establezcan en la Sentencia las bases para su cuantificación en ejecución de Sentencia, (4) a abonar 2.543'11 ? a cada uno de los actores por la pérdida de superficie útil de cada una de las viviendas , o la suma que resulte de la prueba; los actores son los propietarios de las viviendas unifamiliares en hilera situadas en la C/ Sierra de Guara de Binefar (Huesca) , núms. 3, 4, 5 , 6, 7, 8, 9, 10, 12, 14, 16, 18 , 20, cuyas viviendas fueron adquiridas de la entidad demandada, conforme a las escrituras públicas acompañadas con el escrito inicial (f. 31 y ss , en relación con eñ hecho 2º contestación, otorgadas entre mayo y julio 2005). Ante dicha pretensión: a) se opuso la entidad demandada, partiendo de que una de las viviendas (núm. 20), pertenece a la 2ª fase, ya conocidos los problemas de insonorización y por ello ya solucionados (acta notarial a los f. 566 y ss); que es estrictamente promotora contratando con terceros todos y cada uno de los trabajos, imputando las anomalías al proyectista o a la dirección facultativa , en el sentido de que , solo si no pudiera individualizarse la responsabilidad, surgiría la solidaria ex art. 17.3 LOE, imputación exclusiva aquella basada en que las medianiles se construyeron conforme lo que dispuso verbalmente la dirección facultativa, según el libro de órdenesen el que no figura ninguna anotación (f. 689) ; caducidad de la acción ex arts. 1484 y ss en relación con el 1490 CC; impugna el informe del Sr. Indalecio, por parcial e incompleto (solo hizo mediciones en 4 viviendas, y solo en 2 de las 10 medianiles , aparte de que cada 4 viviendas existe una doble pared) así como el Don. Blas (cuando existen propuestas varias soluciones), basándose en el informe que aporta del Sr. Pio ; subsidiariamente , compensación respecto del Sr. Prudencio, en base a Sentencia firme que le condena a pagar a la demandada la suma de 22.077'27 ? más intereses legales 10 ; b) formuló reconvención frente a Dª. Reyes (propietario del núm 5), en reclamación de 3.422 ? (f. 834 y ss), a la que se opuso la actora reconvenida (f. 867 y ss),si bien en la audiencia previa se allana ; c) interesó la intervención de los arquitectos integrantes de la dirección facultativa, lo que fue desestimado por auto de 7.12.2009 (f. 852 y ss).

La Sentencia de instancia estima parcialmente la demanda condenando a la demandada a realizar a su cargo las obras necesarias para subsanar las deficiencias acústicas existentes en las viviendas adquiridas por los codemandantes, salvando las deficiencias actualmente existentes a fin de que las mismas cumplan la normativa legal en vigor, en un plazo de 6 meses siguientes al auto que se dicte en ejecución requiriéndole para el inicio de las obras, fijndo el día exacto para el comienzo que deberá comunicar a los "codemandados"(sic) para que se procuren vivienda donde alojarse y , finidas dichas obras , si resultares no haberse salvado los defectos , se acordaría la indemnización por equivalente, conforme al dictamen Don. Blas ; se fija como base para la vivienda alternativa durante las obras, 70 ? por persona y día: si resulta reducida la superficie , 1000 ? m2; estima la demanda reconvencional; sin declaración especial sobre las costas.

Frente a dicha Resolución se alza la entidad demandada reiterando (1) la caducidad ex art. 1490 CC, pues no se está ante unaliud pro alio, sino ante una acción quati minoris ; subsidiariamente, infracción del art. 218.1 LEC por falta de exhaustividad e incongruencia de la Sentencia respecto de las pretensiones deducidas (respecto de la vivienda de la segunda fase, núm 20); subsidiariamente, incongruencia supra petita (respecto de lo pedido en la demanda) pues las deficiencias no deben solo cumplir la normativa legal sino, además, aún cumplida, las que salven las deficiencias funcionales que el actual grado de sonoridad supone para los actores ,sin establecer el límite o grado de insonorización, con lo que deja al arbitrio de los vendedores el cumpliento de la obligación por la demandada; (2) alegando incongruencia entre la propia fundamentación de la Sentencia (se utiliza contradictoriamente la normativa administrativa y la civil); (3) error en la valoración de la prueba respecto al aislamiento acústico de los forjados de las viviendas, pues la normativa vigente era la NBE-CA-88 regulada por el RD 1909/91, modificado por el R.D. 2115/1982 , donde se establece que el nivel de ruido de impacto (forjados) no será superior a los 80 dB(A), cuando en el informe del Sr. Indalecio, está por debajo; (4) improcedencia en conceder una indemnización para el hipotético caso de que la demandada no lleve a cabo las obras (partiendo de que se ejercita una quanti minoris)

SEGUNDO .- Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones, ofrece como resultado una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditado:

1) la realidad de la construcción, amparada por la licencia concedida en 16.5.2003 (f. 832) , de los referidos inmuebles, conforme al proyecto básico y de ejecución de los arquitectos D. Alvaro y D. Faustino, visado en 17.3.2003 (f. 377 y ss) , del que, a los presentes efectos conviene destacar los siguientes particulares: a) "MEDIANIL: los medianiles están formados por ladrillo perforado de ¿ pie cogido con mortero de cemento enfoscado por su cara interna. Una capa de aislamiento térmico de poliuretano proyectado de 4 cm de espesor y una pared de LHD de 7 cm de espesor enlucido y pintado por dentro." b) "TABIQUERIA: La tabiquería interior se realizará toda con LHD de 7 cm cogido con mortero de cemento, enlucido y pintado por ambas caras....En los cuartos de instalaciones, la caja de escalera y ascensor, y separación de viviendas se utilizará ladrillo perforado de hormigón." c) "AISLAMIENTO ACUSTICO: cálculo de aislamiento acústico a ruido aéreo R en dBA , de los distintos materiales de cerramiento interiores y exteriores de proyecto....cumplimiento de la NORMA NBE-CA-82, sobre condiciones acústicas de los edificios". d) ELEMENTOS CONSTRUCTIVOS VERTICALES: I-PARTICIONES INTERIORES: Entre áreas de uso distinto y de igual uso: tabicón de 7 cm de LHAD con 1'50 cm. de enlucido por una cara, 1'50 cm de enfoscado de mortero de cemento y alicatado por la otra cara...M=143 Kg/m2, R=37'78 dBA; II- FACHADAS: ladrillo caravista perforado de ¿ pié , mortero de cemento de 1 cm de espesor, poliestireno expandido de 4 cm de espesor, ladrillo hueco de 7 cm de espesor, enlucido de yeso de 1 cm de espesor; M=341 Kg/m2, R=51 dBA; a su vez , conforme al presupuesto y estado de mediciones, las medianiles debían construirse mediante "tabique de ladrillo hueco termoacústico (ACUSTICOL) con aislamiento interno de dimensiones 40x25x16 cm, recibido con mortero de cemento" (f. 627 y ss) .

2) El referido proyecto fue aprobado por el ayuntamiento, formando parte del Libro del Edificio.

3) Desde el mismo momento de ocupar sus respectivas viviendas, los actores apreciaron un inusual nivel de ruido procedente del exterior, Superior al indicado en el proyecto , encargando un estudio a Acústic Ambient SL, que fue realizado por el Ingeniero técnico industrial Sr. Uriol (f. 445 y ss en relación con su declaración en el juicio), del que deriva que ninguna de las mediciones se adecúa a la normativa legal (conforme al art. 3.c.2 LOE, y normas básicas NBE-CA-88 y NBE-CA-82, partiendo norma UNE-EN ISO 140-4, medición "in situ" de aislamiento acústico a ruido entre locales) ni al proyecto (ni al presupuesto), por cuanto las mediciones no coinciden con las características constructivas de las paredes medianiles proyectadas,ni en espesores ni en materiales, según el informe técnico , no cuestionado en esta conclusión, del ingeniero técnico industrial Don. Blas (f. 481 y ss), que "afecta notablemente a las características de aislamiento acústico en la viviendas, ocasionando molestias graves a los ocupantes y afectando directamente al confort" exigido y proyectado , estableciendo tres soluciones, siendo la 3ª (suplico de la demanda, por cuya solución se decanta el referido técnico), en la que se establece como "medida correctora conservando el muro existente y aplicando un transdosado formado por un tabique compuesto por dos paneles Fermacell de 15 mm y 13 mm, 40 mm sw Lana de Roca 40 mm densidad 70 Kg/m3 y Teconsound FT....Es necesario realizar un tratamiento en el suelo de todas las plantas consistente en un Panel Solado de 30 mm, Fonpex 10 mm y un recreido de mortero armado de 30-40 mm.....Esta opción contempla una pérdida de supeficie en cada vivienda...(de)...2'64 m2 (a razón de 963'30 ?/m2" , según precios de septiembre 2007), aparte de que, durante la realización de las obras, habrán de desalojarse las viviendas (al tratarse de obras de gran importancia que requieren la sustitución de paredes y suelos); dicho técnico valora la obra en 407.847'19 ?; la demandada admite expresamente que las medianiles no se hicieron de ninguna de las formas previstas en el presupuesto o en el proyecto (hecho 3º d de la contestación a la demanda).

4) A su vez , la demandada encargó al ingeniero técnico Sr. Pio en 8.5.2006, informe al respecto , constatando la existencia de estancias que no daban con el aislamiento acústico reglamentario (Superiores a 45 dBA), 7, cuya prueba realizó sobre las viviendas 3,5, 6, 7, 8, 10 (f. 690 y ss, en relación con su declaración en el juicio) , lo que asismismo deriva del Informe del arquitecto Sr. Juan Manuel (f. 898 , en relación con su declaración en el juicio), quien admite que las deficiencias son detectables aunque "en algunas de las viviendas".

5) En 11.7.2006, la demandada constató, en el núm. 20 - entre otros - exidtían tabiques de pladur que no cumplían su misión de aislamiento acústico, siendo los valores Superiores al exigido en la NB-CA-88 , pues de de ser hasta 45 Db(A), (acta notarial a los f. 566 y ss).

6) En 20.11.2007 los actores remitieron a la demandada, por conducto notarial, requerimiento a fin de que se reparasen las referidas anomalías, que se describen, al que contestó manifestando que, de existir algún defecto sería imputable a la dirección facultativa por no haber vigilado convenientemente (f. 519 y ss, en relación con el hecho 8º de la contestación).

TERCERO.- Los agentes de la construcción vienen obligados al buen resultado de su trabajo conforme a la lex artis , en su caso a ejecutar la obra conforme a lo convenido o a las cláusulas estipuladas (contrato de obra ex arts. 1542, 1544, 1588, 1599 C), a las reglas de la construcción y a los usos o normas profesionales, de modo que reuna las adecuadas condiciones de aptitud e idoneidad, con las cualidades convenidas o esperadas. Si lo ejecutado no se ajustó a lo estipulado o resultó de calidad inferior o presentaba defectos, es evidente que no se obtuvo el resultado previsto , lo que supone un cumplimiento inexacto de la obligación que genera la obligación de hacer de acuerdo con lo convenido (arts. 1098, 1101 y 1258 CC )

-bien sea (1) a través del art. 17 LOE (o en su caso, art. 1591.1 CC ), de tratarse "alguno de los daños materiales descritos

-bien (2) del incumplimiento del contratista del párrafo 2º del art. 1591 CC o, bien sea (3 ) a través del genérico incumplimiento contractual parcial ex 1101 CC de tratarse de vicios menores o ¿imperfecciones corrientes¿, simples deficiencias o faltas de acabado que generan una reparación específica o un cumplimiento por equivalencia o la reducción del precio ( SSTS. 2.10.1992, 8.6.1998 ...)

- En su caso, (4) la acción por incumplimiento en el contrato de compraventa.

Habrá que determinar: lo convenido, el nivel de calidad de lo ejecutado (en relación con la "realidad social" ex art 3.1 CC , teniendo presente que los defectos han de ser de cierta entidad en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación), y si la obra hecha en esas condiciones podía o no ser utilizada para los fines previstos. Los supuestos (2) y (3) suponen un cumplimiento inexacto de la obligación con la consiguiente obligación de "hacer" conforme a lo convenido (arts. 1098 y 1101 CC ) , supuestos no cubiertos por la LOE, que pueden dar lugar a la exceptio non adimpleti contractus (ante la falta de entrega o puesta a disposición de la obra) o a la exceptio non rite adimpleti contractus (cumplimiento defectuoso , que genera el deber de reparar imperfecciones y anomalías - reparación in natura - , cumplimiento por equivalencia o reducción del precio, siempre que sean de cierta identidad o gravedad en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de subsanación, ex arts. 1154 , 1157 en relación con el 1110 y 1258 CC).

Los compradores pueden dirigirse contra el vendedor, aún no habiendo sido constructor, para exigir el cumplimiento del contrato (en definitiva, para exigir la entrega de la vivienda ) en base a los arts. 1091, 1101, 1258 CC, lo que pueden hacer a través de (1 ) las acciones derivadas del saneamiento por vicios o defectos ocultos de la cosa vendida (arts. 1484 y ss., que prescribe a los 6 meses desde la entrega, ex art. 1490 CC ). (2) las derivadas de los principios generales que regulan los efectos del cumplimiento de los contratos (arts. 1091 , 1101, 1258 CC ., que prescriben a los 15 años , ex art. 1964 CC ). (3) La derivada de la responsabilidad del constructor por ruina (art. 1591 CC, que prescribe a los 15 años desde la aparición de los defectos, si éstos aparecen dentro de los 10 años siguientes a la construcción).

Por lo demás, ha sido reiteradamente declarada la compatibilidad de las acciones derivadas del art. 1591 (y, por ello, ahora del art. 17 LOE , que comienza diciendo " sin perjuicio de las responsabilidades contractuales..." ) y aquellas que dimanan de la relación contractual entre el comprador y el vendedor del inmueble o entre el propietario y el vendedor y/o constructor (en la LOE , el art. 17.9 ), máxime ante la preclusión del art. 400 LEC, en el sentido de que deben acumulares todos los títulos que puedan invocarse ( SSTS 19.5.1998, 27.1.1999, 30.6.2006 . Es máshabiéndose accionado exclusivamente al amparo del art. 1591 CC (o 17 LOE) y descartado en el proceso la existencia de vicios ruinógenos, en virtud del principio "da mihi factum et dabo tibi ius" , puede el Tribunal degradar la naturaleza de la responsabilidad de manera pareja a la entidad de los vicios y condenar por el art. 1101 y ss. CC , con base en los incumplimientos contractuales (contrato de obra o de compraventa) ,lógicamente dentro del ámbito personal pertinente (generalmente promotor y/o constructor), a fin de que el actor no se vea abocado a un segundo pleito una vez probados los defectos de acabado por los que debe responder alguno de los intervinientes en el proceso constructivo ( SSTS. 30.9.1986, 13.7.1987, 4.11.1992, 27.1.1999, 30.6.2005, 11.10.2006,...), sin que ello suponga variación en la causa de pedir. Dice la STS 11.10.2006 que "en el caso de existencia de defectos constructivos constitutivos de ruina - sea física , potencial o funcional - , la doctrina jurisprudencial admite la compatibilidad de las acciones...para obtener la satisfacción del interés lesionado , de tal modo que el perjudicado legitimado, puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una de ellas con carácter preferente a otra. Peropara que esa compatibilidad tenga lugar , se hace necesario que las acciones partan de un mismo hecho, que lo es en este caso la obra construida y recibida en los términos que establece el art. 1591 CC y ahora la LOE, a partir del cual el perjudicado puede optar entre una u otra en función de lo que reclame, con legitimación también distinta en uno y en otro caso.

En otras ocasiones se compatibilizan tales acciones con las derivadas de los arts. 25 y ss. LGDCU, a la que, con frecuencia se acudirá dada la reducción de los plazos de reclamación de la LOE. En base a ello, debe excluirsela "caducidad" ex art. 1490, no se trata de vicios ocultos en base a los que se ejrcita la acción quanti minoris, sino bien de la contractual derivada de la compraventa por incumplimiento genérico de la obligación de entrega , bien de la legal ex art. 17.LOE por defectos de habitabilidad.

CUARTO .- En efecto, la LOE 38/1999 de 5 de noviembre (entró en vigor el 6.5.2000), ha supuesto el final de una falta de configuración legal y de regulación del proceso edificatorio, hasta entonces básicamente ordenado por el CC , dictada aquella con el objetivo primordial de dar mayor calidad a la edificación, para cuya consecueción se establecen requisitos básicos relativos a la funcionalidad (utilización de espacios y dotación de instalaciones; accesibilidad por el edificio, acceso a los servicios de telecomunicación, audiovisuales y de información, y facilitación de servicios postales) , seguridad (estructural, en caso de incendio, y de utilización del edificio excluyerndo accidedentes) y habitabilidad (higiene, salud y protección del medio ambiente , protección contra el ruido, ahorro de energía y aislamiento térmico). Contempla prácticamente toda la actividad edificadora, salvo lo concerniente al derribo de edificios. Con el CTE que la desarrolla (RD 314/2006 de 17 de marzo y los Documentos básicos), parte de la idea de regular en sus aspectos esenciales el proceso de edificación, estableciendo las obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen , así como las garantías necesarias para el adecuado desarrollo del mismo, con el fin de asegurar la calidad mediante el cumplimiento de los requisitos básicos de los edificios y la adecuada protección de los intereses de los usuarios.

En su EM se establecen, entre otros objetivos, el de "establecer el marco general en que pueda fundamentarse la calidad de los edificios" y el "compromiso de fijar las garantías suficientes a los usuarios frente a los posibles daños como una aportación más a la Ley 26/1984 de 19 de julio GDCU" (actualmente RDLeg. 1/2007 ) , con lo que, claramente se vincula con ésta (aunque referida a los consumidores y usuarios "adquirentes" o que lo sean por título de propiedad).

Elemento clave - singularmente respecto del inicio de los plazos de responsabilidad o de garantía del art. 17 - es la recepción de la obra, que, conforme a apartado 1º del art. 6 es el "acto por el cual el constructor, una vez concluida la obra , hace entrega de la misma al promotor y es aceptada por éste. Podrá realizarse con o sin reservas, y deberá abarcar la totalidad de la obra o fases completas y terminadas de la misma, cuando así se acuerde por las partes"; conforme al apartado 6 "el cómputo de los plazos de responsabilidad y garantías establecidos en esta Ley se iniciará a partir de la fecha en que se suscriba el acta de recepción, o cuando se entienda ésta tácitamente producida según lo previsto en el apartado anterior". En concordancia con ello, el art. 17.1 marca los plazos aplicables a los dintintos grupos de daños, "contados desde la fecha de la recepción de la obra , sin reservas o desde la subsanación de éstas". Parece pues que hay que distinguir dos momentos: a) hasta la recepción, la responsabilidad habrá de regirse por las reglas generales, ex arts. 1101 y 1124 CC ( STS. 30.10.1984, respecto del 1591 CC). b) a partir de entonces, por los arts. 17 y 18 LOE.

Se enumeran tres tipos de vicios o defectos, señalando para cada uno un plazo de garantía y una imputación de responsabilidad a los agentes de la edificación: 1) Defectos estructurales : daños por vicios o defectos en elementos estructurales que comprometen la resistencia y estabilidad del edificio (se correspondería a la "ruina" propiamente dicha). En una definición descriptiva, el artículo 17.1 .a), dice que son los que afectan a la cimentación, los soportes , las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio. El plazo de garantía (de caducidad) es de 10 años , contados desde la fecha de la recepción de la obra, que consta en el acta, o de la subsanación de las reservas que hayan podido hacerse en la recepción (artículo 17.1 en relación con el artículo 6 ) ... 2)Defectos de Habitabilidad : son los daños por vicios o defectos en elementos constructivos o instalaciones e incumplimiento de los requisitos de habitabilidad (se correspondería con la "ruina funcional"). Los define el artículo 17.1 .b) como los que afectan a los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad. El plazo de garantía (de caducidad) es de 3 años con el mismo dies a quo. 3. Defectos de terminación o acabado: son los daños por los vicios o defectos de ejecución, responsabilidad del constructor; se definen como los de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras. El plazo de garantía es de 1 año".

Sin duda, estamos en presencia de defectos de habitabilidad : son los daños por vicios o defectos en elementos constructivos o instalaciones e incumplimiento de los requisitos de habitabilidad, del art. 3.c.1 (se correspondería con la "ruina funcional"; dicho apartado hace referencia a los necesarios requisitos de cumplimiento de las previsiones de higiene , salud, protección del medio ambiente, protección contra el ruido, ahorro de energía y aislamiento térmico , u otros aspectos funcionales de los elementos constructivos o de las instalaciones que permitan un uso satisfactorio del edificio). Los define el art. 17.1 .b) como los que afectan a los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasiónenle incumplimiento de los requisitos de habitabilidad (habitabilidad en cuanto espacio destinado al desarrollo de la vida familiar y personal del consumidor propietario de la vivienda) . El plazo de garantía (de caducidad) es de 3 años, cuyo dies a quo es el de "la fecha de recepción de la obra , sin reservas o desde la subsanación de éstas" (art. 17.1 en relación con el art. 6.5, a cuyo tenor "el cómputo de los plazos de responsabilidad y garantía establecidos en esta Ley se iniciará a partir de la fecha en que se suscriba el acta de recepción, o cuando se entienda ésta tácitamente producida..."; recepción pues, expresa o tácita). El precepto define la"recepción" como el acto por el cual el constructor, una vez concluida la obr, hace entrega de la misma al promotor y es aceptada por éste (es decir, en dicha recepción, no existe ningún tipo de intervención del destinatario final - adquirente consumidor - lo que genera múltipes problemas; una efectiva protección de éste hubiera exigido, no tanto un mayor plazo de de prescripción , sino una diferente forma de computar el plazo de caducidad (que debería iniciarse desde que recibe la vivienda de manos del promotor).

En materia de ruido , la Ley catalana 16/2002, de 28 de junio, de Protección contra la Contaminación Acústica, una de cuyas particularidades es extender su aplicación a las actividades derivadas de las relaciones de vecindad pese a que éstas queden excluidas de la Directiva comunitaria de 2002 ; posteriormente, la ley 13/1990 , de 9 de julio, de la Acción Negatoria, Inmisiones, Servidumbres y Relaciones de Vecindad, con la significativa particularidad de que su artículo 3, regulador tanto de la responsabilidad por inmisiones por actos del vecino que causen daños al inmueble y de la acción negatoria para hacer cesar la inmisión dolosa o culposa como del derecho a ser indemnizado, ha pasado al Código Civil de Cataluña con la muy importante modificación de ampliar notablemente los Derechos del propietario afectado por inmisiones sustanciales provenientes de instalaciones autorizadas administrativamente. Así, donde antes se reconocía a aquél por regla general la facultad de solicitar la adopción de las medidas técnicamente posibles y económicamente razonables para evitar consecuencias dañosas , y sólo si aun así no pudieran evitarse tales consecuencias, se admitía una indemnización de daños y perjuicios (art. 3.5 de la Ley de 1990 ), ahora se reconoce en general la facultad de solicitar tanto la adopción de medidas como la indemnización de los daños producidos y, además, si las consecuencias fueran inevitables dentro de lo técnicamente posible y lo económicamente razonable, se establece el Derecho del afectado a una "compensación económica, fijada de común acuerdo o judicialmente, por los daños que puedan producirse en el futuro" (artículo 546-14.5 del libro quinto del Código Civil de Cataluña aprobado por la Ley 5/2006 )

QUINTO.- El p romotor (art. 9 ) , es el agente de la edificación que decide, impulsa, programa y financia (con recursos propios o ajenos) las obras de edificación, para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título. ; se le atribuye responsabilidad, en todo caso porvicios o defectos de construcción (17.3.in fine). Se predica del mismo una doble responsabilidad, legal y contractual, cuyas dos acciones son compatibles y acumulables en su ejercicio (art. 400 L.E.C. ), hallándose ligado a los adquirentes por los correspondientes contratos , por lo que asume el deber de entregar las cosas en condiciones de utilidad, es decir , exentas de vicios constructivos que frustren su utilidad y uso ( STS 16.3.2006 ); la LOE, en su art. 17.3 establece que " en todo caso el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción" , conforme reiterada jurisprudencia (aunque la "solidaridad" en su caso , no puede derivar de la "incertidumbre" sino por ser vendedor y deudor de una prestación de resultado).

En efecto, según reiterada doctrina jurisprudencial, el promotor , como propietario del solar, constructor y dueño de la edificación, vendedor de los pisos y locales y beneficiario del complejo económico jurídico que la construcción supone, asume la responsabilidad frente a quienes, por compra, adquieren de él, toda o parte de la obra construida, sin que a ello obste el que fuera un tercero, persona natural o jurídica , quien materialmente y por su encargo y en su beneficio, ejecutara el proyecto (generando, en su caso , responsabilidades independientes). El promotor que vende, presta una garantía contractual incondicional de que el bien vendido se ajusta al programa precontractual y a los usos y fines a que el inmueble debe destinarse ( SSTS 11.2.1985, 30.10.1986, 12.12.1988, 25.9.1989, 19.6.1990 , 30.7.1991 , 8.6.1992, 29.9.1993, 28.1.1994, 20.11.1998, 27.1.1999, 3.7.1999 , 31.3.2000, 24.1.2001 , 13.5.2002, 16.3.2006 ...), lo que ha sido acogido por la Ley de Ordenación de la Edificación, pero sin necesidad de acudir a la ficción de la culpa "in eligendo" ni al criterio del lucro, apareciendo como garante incondicional frente a los adquirentes. Ha de recordarse, que su responsabilidad nace del incumplimiento contractual por no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para la finalidad a la que estaban destinadas, pues es también vendedor - obligado a cumplir exacta y debidamente las prestaciones de lo que para él construyen los profesionales que contrata - y está obligado a entregar lo que construye con las condiciones de servir a su finalidad, que no es otra que la de procurar una vivienda para las personas, segura , apta , útil y conforme al uso destinado ( SS.T.S.. 29.11.1993 , 30.12.1998, 10.11.1999, 21.2.2000 ,....)

SEXTO .- Es evidente que la complejidad de muchas cuestiones derivadas del hecho constructivo, singularmente el origen de los defectos, impone la prueba (regulada en los arts. 335 a 352 LEC ), porque el juez carece de tales conocimientos, siquiera los dictámenes no sean vinculantes, aunque sí deben ser objeto de una valoración racional y motivada (art. 120 CE y 218.2 LEC), conforme a las reglas de la sana crítica (art. 348 LEC : el juez ha de estar convencido intelectualmente por las argumentaciones del perito, para asumir su dictamen), pero , en definitiva, es un medio de prueba más, sujeto al principio de libre valoración en relación con el criterio de la "valoración conjunta de la prueba": puede el juez - sin perjuicio de examinarlo y analizarlo- prescindir o apartarse totalmente del dictamen pericial (sobre todo si ha sido emitido previamente al proceso) razonando el por qué de esa decisión (por ej., en base a otras pruebas cuyo resultado es incompatible con el dictamen pericial) , puede - entre varios - aceptar uno y desechar otros, atender más a los razonamientos que a las conclusiones, a la cualificación técnica del informante, al informe emitido en el proceso bajo los principios de inmediación y contradicción,.... (por todas S.S.T.S.. 10.2.1994 ). Lo que le está vedado al Juez es no acudir a la pericial cuando carezca de ciencia o práctica requerida para resolver cualquier cuestión relevante del debate procesal, sustituyendo la ciencia del perito por su particular y arbitrado criterio; por el contrario, reconociendo que es una prueba "más", ha de (1) indagar sobre la idoneidad o cualificación del perito para confeccionar el dictamen requerido, (2) indagar sobre su imparcialidad (en función de los motivos de abstención o recusación).

El T.S. viene incluso a establecer una prioridad , en caso de dictámenes periciales discrepantes: (1) se acogen las conclusiones coincidentes de la mayoría de los peritos. (2) O se sigue el criterio de la mayor categoría profesional o grado de titulación del perito. (3) con frecuencia, se tiende con preferencia a la fuerza convincente de los informes (completitud, congruencia y fundamentación, conocimientos metodológicos plasmados en la redacción del dictamen, con la enunciación del problema , metodología empleada, normativa usada, exposición de los hechos, análisis de las cuestiones suscitadas - clase de defecto de que se trata , causa del defecto, fecha de producción de los daños - conclusiones). (4) en todo caso, ha de resaltarse la relevancia de que los peritos comparezcan a la vista o al juicio (lo que debe pedirse cuando se aporta el informe, arts. 337.2 y 338.2 LEC, sin perjuicio de acordarse como diligencia final) , para las aclaraciones que formulen las partes o el propio juez; y nada excluye el "careo" (en base al art. 347.1.5º : "crítica del dictamen de que se trate por el períto de la parte contraria") tratando de superar las contradicciones

En el fundamento 4º se analiza la contraargumentación de la demandada, en base a que cumplió la normativa administrativa, y las pruebas realizadas por Don. Indalecio son incompletas (se basan en un muestreo), sin que se hayan tenido en cuenta la existencia de dobles paredes de separación, cada cuatro viviendas adosadas, aparte de que , en todo caso, se siguieron las instrucciones verbales de la dirección facultativa, que se apartan de las tres soluciones que propusieron en el proyecto para los medianiles

a) es dícil admitir que la dirección facultativa se apartara de su propio proyecto (de las distintas soluciones alternativas propuestas), a través de instrucciones verbales, sin constatarlo en el Libro de Órdenes.

b) en todo caso la promotora o a su instancia, no lo refleja en el referido Libro.

c) al igual que en la instancia, la Sala acoge el dictamen de Blas (disponiendo del proyecto, de la información entregada a los propietarios por la promotora, realizando visita el 22.5.2007) , en base a las mediciones Don. Indalecio (exhaustivo y claro, sin que existan méritos para disentir de sus conclusiones, singularmente los resultados ¿globales¿ al f. 459, de forma que todas las mediciones efectuadas arrejan unos valores - tanto en aislamiento a ruido aéreo como a ruido de impacto - muy inferiores a los exigidos en dicha normativa) , considerando que el valor global del aislamiento está muy por debajo del establecido por la normativa, aconsejando la tercera de las tres que propone "única en la cual se respetan las divisorias existentes"si bien se ha de completar con la solución Don. Juan Manuel al mejorar en 20 dB, aplicándose a los tabiques que no superan los 45 dB

d)no consta (ni se alega por la demandada) ninguna causa ajena a la ejecución de las obras, que pudiera incidir en la intensidad del ruido (ubicación de las viviendas, instalaciones próximas generadoras de ruidos,...)

e) el cumplimiento de la legalidad administrativa (la adopción de las exigencias que reglamentariamente vengan impuestas) no excluye la responsabilidad por el resultado lesivo no acorde con la finalidad contractual perseguida (resultado que revela la insuficiencia de la actuación con arreglo a disposiciones administrativas) , cuando aquel cumplimiento no ofreció el resultado positivo esperado, de forma que ¿faltaba algo por prevenir, estando por tanto incompleta la diligencia

SEPTIMO.- En orden al suplico de la demanda (traducción de esa responsabilidad), declarada la responsabilidad , surge la obligación de reparar, a costa de los demandados (condenados) , las imperfecciones y anomalías constatadas en el edificio, hasta dejarlo en perfectas condiciones de seguridad y habitabilidad, conforme a lo pactado y al proyecto (ejecución en forma específica): por lo tanto debe ("primordialmente") subsanar las imperfecciones y adecuar la obra a los términos convenidos, lo cual constituye una obligación de hacer ("reparación in natura"), que ha de ser cumplida en forma específica, siendo ajustada a Derecho la petición de condenar a realizar las obras de reparación exigidas y, de no hacerlo, se harán a su costa (art. 1098 CC ), entrando en juego el cumplimiento por equivalencia , de carácter subsidiario , cuando el deudor no realiza la prestación debida, es decir, si no se cumple voluntariamente, se hará a su costa y, en otro caso , procederá la obligación de indemnizar ex art. 1101 ( SSTS. 3.7.1989, 12.12.1990, 30.7.1991, 2.12.1994, 17.3.1995 ...) que comprende el coste de la reparación ya realizada, el daño emergente que se haya producido (gastos de hospedaje o de alquiler de otra vivienda durante las obras) y el lucro cesante, en su caso. Es más, efectos de congruencia , cuando se pide una indemnización económica y sin embargo se condena a reparar, no existe incongruencia si el coste máximo no supera la indemnización pretendida (STS3.4.2000, A. 2342); tampoco si, solicitándose en abstracto la reparación de los daños, la Sentencia determina cuáles son las medidas específicas de reposición que proceden ( STS. 13.11.2000, A. 9594, 15.2.2011,...). Ello permite abordar los concretos motivos de apelación , y así, en virtud de todo lo antes expuesto, ha de rechazarse la caducidad ex art. 1490 CC (la resistencia al ruido "entregada" no era la presupuestada ni la proyectada - acción derivada del contrato - ni la establecida en la normativa vigente - infracción del art. 3.c.2 LOE -, incumplimiento del contrato, plazo de prescripción 15 años, plazo de garantía de 3 años y, en todo caso, tampoco habían transcurido los 6 meses desde la entrega de las viviendas: LOE o 15 años, aliud pro alio); así como la subsidiaria alegación de incongruencia , respecto de la vivienda núm. 20, pertenece al mismo grupo/promoción y no constando realizada la subsanación; y respecto de la denunciada incongruencia supra petita (respecto de lo pedido en la demanda) pues las deficiencias no deben solo cumplir la normativa legal sino , además, aún cumplida , las que salven las deficiencias funcionales que el actual grado de sonoridad supone para los actores , sin establecer el límite o grado de insonorización, con lo que deja al arbitrio de los vendedores el cumpliento de la obligación por la demandada, la misma sentencia lo "aclara" en el fundamento 2º (de lo que debe partirse para la interpretación del fallo) , " reparación de las viviendas de los actores hasta que cumplan con la normativa legal y, realizado el correspondiente análisis, sus parámetros se encuentren dentro de la normalidad para que las condiciones acústicas sean correctas", es decir "parámetros legales y grado de funcionalidad exigible"dejando a la demandada la opción de la solución constructiva, sin perjuicio de que, de no resultar satisfactoria conforme a los referidos parámetros, por sustitución de su obligación de hacer pueda ser condenada a una indemnización por equivalente (en base a los parámetros establecidos por el dictamen Don. Blas ), y los apelados se muetran conformes con ello (f. 975: "...lo que debe hacer la demandada es salvar las deficiencias existentes a fin de que las viviendas cumplan la normativa legal en vigor....realizar obras necesarias para cumplir la ley....cumplidas las prescripciones de ésta, también la Sentencia queda cumplida..") , aparte de que, en realidad, atendo el suplico de la demanda , el fallo concede menos de lo pedido.

De otro lado no "se utiliza contradictoriamente la normativa administrativa y la civil", sino precisamente, de forma complementaria (en el sentido de que, aún cuando se hubiera cumplido las normas administrativas, el resultado insatisfacctorio revela, que algo faltaba por preveer , y ese resultado insatisfactorio (en una obligación de resultado) es el que determina la responsabilidad civil; Alegado asimismo el error en la valoración de la prueba respecto al aislamiento acústico de los forjados de las viviendas (en base a que la normativa vigente era la NBE-CA-88 regulada por el RD 1909/91 , modificado posteriormente, donde se establece que el nivel de ruido de impacto - forjados - no será Superior a los 80 dB(A), cuando en el informe del Sr. Indalecio, está por debajo); pero no es así, cuando se constata a través de la medición del aislamiento a ruido de impacto un valor de 62 dBA, cuando , ciertamente, el valor establecido en la normativa básica de la Edificación es de 80 dBA; y , enfín, respecto de la improcedencia en conceder una indemnización para el hipotético caso de que la demandada no lleve a cabo las obras, la apelante parte de que se partiendo de que se ejercita una quanti minoris, cuando no es así, y de otro lado, como se ha expuesto, la reparación in natura, que ha de ser cumplida en forma específica, siendo ajustada a Derecho la petición de condenar a realizar las obras de reparación exigidas y , de no hacerlo , se harán a su costa (art. 1098 CC ) , entrando en juego el cumplimiento por equivalencia, de carácter subsidiario, cuando el deudor no realiza la prestación debida , es decir, si no se cumple voluntariamente, se hará a su costa y, en otro caso, procederá la obligación de indemnizar ex art. 1101 CC, que comprende el coste de la reparación ya realizada, el daño emergente que se haya producido (gastos de hospedaje o de alquiler de otra vivienda durante las obras) y el lucro cesante, en su caso.

OCTAVO .- Consecuentemente, teniendo presente lo expuesto en el fundamento anterior , con desestimación del recurso procede la confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas a la apelante, al no apreciarse, tras la argumentación expuesta en aquella , serias dudas de hecho ni de Derecho sobre la Resolución recurrida (arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC).

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulada por la entidad IRISAL 2002 SL contra la Sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución , con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Y firme que sea esta Resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.