Sentencia Civil Nº 322/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 352/2011 de 23 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00322/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 352/11

JUICIO ORDINARIO Nº 692/07

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº 1 DE SAN JAVIER

SENTENCIA NUM. 322/11

Iltmos. Sres.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

D. Fernando Fernández Espinar López

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 23 de noviembre de 2011.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 692/07 -Rollo nº 352/11 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Javier, entre las partes: como actor Urdema SA, representado por el/la Procurador/a Dª Rosa Nieves Martínez Martínez y dirigido por el Letrado D. Isaac Sánchez Andrés, y como demandado Club Náutico Villa de San Pedro, representado por el/la Procurador/a D. Francisco Berenguer López y dirigido por el Letrado D. Joaquín Ortega Martínez. En esta alzada actúan como apelantes y apelados Urdema SA y Club Náutico Villa de San Pedro. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero : Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Javier en los referidos autos, tramitados con el nº 692/07, se dictó sentencia con fecha 3 de diciembre de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el/la Procurador/a Sra. Martínez Martínez en nombre y representación de la mercantil Urdema SA debo condenar y condeno a la asociación deportiva Club Náutico Villa de San Pedro a abonar a la actora la cantidad de ochenta y tres mil novecientos setenta y ocho euros con cincuenta y un céntimos (83.978,51 euros) más intereses legales correspondientes según lo expuesto en el fundamento de derecho sexto de esta resolución, abonando cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad". Posteriormente se dictó por el Juzgado de Primera Instancia con fecha 17 de enero de 2011 auto de aclaración de la sentencia con el siguiente contenido literal: " Aclarar en los términos expuestos y rectificar la sentencia dictada en el presente procedimiento en fecha 3-12-10 , en el sentido de que en su Fundamento de Derecho Tercero (segundo párrafo de la página 8 de la sentencia) debe decir "en total, las partidas admitidas ascenderían a la cantidad de 628.684,70 euros, a los que habrá que descontarle o deducir la cantidad de 517.932,89 euros de la certificación nº 11, según datos del documento nº 15, resultando la suma de 110.751,82 euros a los que se les debe añadir el 16 % de IVA (+ 17.720,29 euros), todo lo cual arroja un resultado de 128.472,11 euros a favor de la actora. Y en el fallo debe decir: "...debo condenar y condeno a la asociación deportiva Club Náutico Villa de San Pedro a abonar a la actora la cantidad de ciento veintiocho mil cuatrocientos setenta y dos euros con once céntimos (128.472,11 euros) de principal..."; manteniendo el resto de los pronunciamientos".

Segundo : Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por Club Náutico Villa de San Pedro que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Urdema SA emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso e impugnación de la sentencia. De dicha impugnación se dio traslado a Club Náutico Villa de San Pedro, presentándose por su representación procesal escrito de oposición a la impugnación realizada. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 352/11, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 22 de noviembre de 2011 su votación y fallo.

Tercero : En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero : Se interpone recurso de apelación por ambas partes contra la sentencia dictada por el juzgador a quo por la que se estimaba parcialmente la demanda presentada. La parte demandada, sucintamente, basa su recurso en una genérica afirmación de una errónea valoración de la prueba practicada que concreta en la inexigibilidad de la certificación nº 12 base de la reclamación; que el contrato concertado lo fue a precio cerrado; la admisión de una serie de partidas improcedentes, en concreto en relación con la cimentación y los remates; y la existencia de dos créditos a su favor compensables que no han sido admitidos, por aplicación de la cláusula penal y por la mala ejecución de los pantalanes del club náutico ejecutados en virtud de un contrato anterior por la propia actora. Por su parte la actora impugna la sentencia en diversos aspectos que se resumen: improcedencia del examen de la reclamación sobre los defectos en los pantalanes como crédito compensable, impugnación de la exclusión de las partidas referentes a movimientos de tierra e instalaciones de saneamiento y finalmente el pronunciamiento de costas de la sentencia de primera instancia. Dados los términos en los que se plantean los recursos procede pasar al examen individualizado de cada uno de ellos, comenzando con el recurso interpuesto por el Club Náutico Villa de San Pedro.

Segundo : Inexigibilidad de la certificación nº 12 (documento nº 5 de la demanda).

El primer motivo que debe ser examinado es el relativo a la inexigibilidad de la certificación nº 12 o de liquidación, acompañada como documento nº 5 de la demanda y en la que se basa la pretensión de la parte actora parcialmente estimada. En tal sentido considera que no cumple con lo pactado en el contrato pues no está firmada por la Dirección Técnica, tal como exige el contrato, y por ello no es exigible, además de señalar que no se trata de una certificación incluida en el contrato, que se limitaba a once certificaciones y que incluye trabajos no incluidos en el presupuesto y haberse ejecutado un año después del fin de la obra.

La apelada se opone a este motivo al entender que dicha certificación se realiza como consecuencia del aumento de obra por la modificación sobre la marcha del proyecto realizada por la dirección de la obra, habiendo reconocido parcialmente tanto en la contestación de la demanda como por el Arquitecto director de la obra la realidad de las obras incluidas en la certificación.

El presente motivo debe ser desestimado. No puede olvidar la parte apelante que la certificación nº 12 se corresponde con una liquidación final de la obra, habiéndose realizado una vez terminada la misma y con la finalidad de liquidar definitivamente los trabajos realizados. En tal sentido no puede ser considerada como una certificación directamente amparada en el contrato de obra (documento nº 1 de la demanda). En tal sentido la estipulación 2ª del contrato 2 de noviembre de 2011 autoriza al contratista a realizar certificaciones mensuales con el visto bueno de la dirección facultativa que deberá de certificar sobre aquellas unidades de obra total y debidamente ejecutada, y cumplidas estas condiciones tal certificación deberá de ser abonada por la promotora. Lo que no dice el contrato es que es lo que ocurre con las certificaciones que no cuenten con la expresa aprobación de la dirección facultativa, ni tampoco regula la certificación final de liquidación de obra. Tampoco establece el número de certificaciones que deben ser realizadas, sino que se limita a señalar que podrán ser mensuales, por lo que carece de sentido el argumento del recurso en relación con el número limitado de certificaciones según el propio contrato. Nos encontramos, en relación con la certificación nº 12 que se reclama, con el caso no previsto en el contrato, esto es ausencia de visto bueno de la dirección facultativa de la obra, hecho éste no negado por ninguna de las partes. El único efecto lógico que deriva de ello, según los términos del propio contrato, es que la promotora no está obligada a su pago como sí lo estaría conforme al contrato si cumpliese todas las previsiones de la estipulación segunda. Pero lo que es evidente es que la actora no ejercita una acción en base a esta certificación sino en base al contrato de obra al considerar que quedan obras ejecutadas y que no han sido abonadas por la propiedad por las discrepancias entre las partes sobre la liquidación final de la obra ejecutada. Por tanto es el contrato de obra el que sirve de base a la reclamación y la certificación presentada no es nada más que un elemento de prueba aportado por la demandante a través del cual se describen las obras ejecutadas cuyo abono se reclama y que se complementa con el resto de las pruebas practicadas en las actuaciones.

Tercero : Carácter cerrado de precio del contrato de obra .

Por la demandada se sostiene en este motivo que el contrato se concertó a precio cerrado y de hecho la propia actora tuvo que realizar sus cálculos dado que las partidas de su presupuesto son superiores a los precios fijados en la memoria por el Arquitecto autor del proyecto, por lo que los excesos sobre las cantidades presupuestadas se deben exclusivamente a un mal cálculo imputable a la actora.

Por la actora se opone al entender que aunque el contrato era a precio cerrado, lo cierto es que se realizaron diversas modificaciones de proyecto y el arquitecto director de las obras autorizó partidas que inicialmente no estaban previstas, habiéndose retrasado su certificación por las conversaciones mantenidas por las partes para liquidar las obras, debiéndose de tener en cuenta que el contrato preveía que en se estaría a la obra realmente ejecutada, afectando el precio cerrado sólo al presupuesto y no a los excesos.

En la estipulación 2ª del contrato, tras fijar el precio de la obra en 506.383,46 € más el IVA vigente al momento de emitir la certificación de obra correspondiente, se señala literalmente que " el precio pactado se considera precio cerrado a todos los efectos, sin que pueda producirse ningún tipo de aumento por subida de precios, salvo error en mediciones en más o en menos en cuyo caso se estará a la medición de obra realmente ejecutada". La interpretación de esta estipulación junto con la propia actuación de la apelante y de la dirección facultativa de la obra no deja lugar a dudas sobre la desestimación de este motivo. La cláusula podría ser contradictoria en sí misma pues por un lado se fija un precio cerrado, pero por otro se permite su modificación al alza o a la baja en relación a la medición de la obra realmente ejecutada. Sin embargo no existe tal contradicción rectamente interpretada dicha estipulación pues es evidente que el precio cerrado debe ser considerado sobre el precio pactado por unidad de obra y no por el precio total de la obra. Abona esta interpretación el hecho de que la referencia al precio cerrado se ponga en relación con un hipotético aumento de subida de precios, de forma que esta subida en ningún caso afectará al precio fijado en el contrato, lo que significa que los incrementos de precios de los materiales los sufre el contratista y no la propiedad. En segundo lugar la propia excepción de error de medición contenida en la estipulación segunda permite entender que en estos casos, pues las mediciones reales no son tanto las proyectadas o presupuestadas como las realmente ejecutadas en la obra y sólo después de su ejecución pueden ser concretadas de forma exacta, el precio total varía al alza o a la baja, de forma que, sin modificar el precio de la unidad de obra pactado, puede incrementarse o disminuirse el valor total fijado en el contrato. En tercer lugar dicha estipulación no puede amparar la obra ejecutada y no presupuestada, que necesariamente si es aceptada por la propiedad debe ser abonada como precio aparte del final cerrado, y en esta reclamación existen partidas de obra no incluidas en el presupuesto incluido en el contrato de obra concertado entre las partes. Por último la propia apelante ha demostrado que no se ajustaba al precio cerrado pues, partiendo de su propio informe pericial emitido por el Arquitecto Sr. Domingo , director de las obras de ejecución de los locales comerciales del Club Náutico de San Pedro, por el mismo se acepta el incremento de diversas partidas con respecto al presupuesto que se dice cerrado, tal como puede apreciarse en las partidas de estructura, fábrica, carpintería exterior, azoteas, tejados, paramentos, revestimientos de suelo, instalaciones de fontanería, instalaciones eléctricas e impermeabilizaciones, partidas todas ellas en las que no se pone ninguna pega a la liquidación realizada ni se discute concepto alguno y que todas ellas se facturan por un importe superior al presupuestado. Por poner un ejemplo, la partida de estructura contractualmente se valoró en 186.041,93 € y se acepta sin discusión la liquidación de esta partida en la certificación nº 12 fijada en 190.978,69 €. Ello implica que en la práctica el precio no era totalmente cerrado sino que variaba en función de la obra realmente ejecutada. Se desestima por tanto este motivote apelación.

Cuarto : Examen de las partidas incluidas en la liquidación .

En este apartado se examinarán tanto el recurso interpuesto por la demandada contra determinadas partidas como la impugnación de la sentencia realizada por la actora por la exclusión de otras partidas incluidas en la certificación nº 12. Para ello habrá que acudir al examen individualizado de cada una de las partidas que la integran y que han sido objeto de impugnación. En tal sentido es preciso señalar que en instancia no existió impugnación alguna por parte de la demandada a la valoración de las partidas nº 3 (estructura), 4 (fábrica), 7 (azoteas), 8 (tejados), 9 (paramentos), 10 (revestimientos de suelo), 11 (instalación de fontanería), 14 (impermeabilizaciones), 15 (acristalamiento), 16 (control de calidad) y 17 (seguridad). Tras la interposición del recurso de apelación y de la impugnación de la sentencia tampoco son objeto de discusión en esta alzada la partidas nº 5, de carpintería exterior, y nº 13, de instalaciones eléctricas, centrándose por ello la discusión únicamente en las partidas nº 2 y nº 6 por parte de la demandada y en las partidas nº 1 y nº 12 por la actora.

1.- Cimentaciones (partida nº 2) .- Es impugnada por la parte demandada al reiterar que estamos en presencia de una partida cuyo precio fue cerrado al concertar el contrato de obra, considerando que el posible desfase es responsabilidad de la constructora dado que debió de realizar un cálculo correcto al presentar su presupuesto, destacando que no la incluyó en las certificaciones 1, 2 y 3 sino en la nº 12 más de un año después de terminada la obra, por lo que debe reducirse la condena en 29.985,91 €. Por su parte la apelada se opone al entender que las conclusiones de la apelante son contrarias a las prácticas de la construcción, habiendo aceptado la dirección de la obra las soluciones propuestas por la empresa especializada encargada de la cimentación.

A la vista de los documentos obrantes en el proceso, en especial en el detallado informe pericial aportado como documento nº 16 de la demanda, emitido sobre la liquidación por el Arquitecto Técnico Sr. Teodoro y puesto en relación con el propio informe acompañado como documento nº 3 de la contestación del Arquitecto Sr. Domingo , se puede apreciar que existen dos tipos diferentes de partidas que han incrementado el presupuesto inicial con relación a lo reclamado. En tal sentido hay un incremento de los m3 de hormigón en encepados (49,61 m3) y de pilotes de 35 centímetros (36 metros) y por otro lado aparecen partidas no presupuestadas de pilotes de 54 y 55 centímetros. En contra de lo manifestado en el recurso de apelación, dichas partidas deben ser incluidas en la liquidación final de las obras. Lo primero que hay que destacar es que el propio Arquitecto Don. Domingo , como se pudo apreciar por el visionado de la grabación del juicio oral, reconoció expresamente que se hizo otra cosa diferente al prepuesto incluido en el contrato, poniéndose pilotes de 35, 45 y 55 centímetros y reconoció que el contrato contenía una simple estimación del valor de la cimentación así como que dio el visto bueno a la propuesta de la empresa especializada en pilotaje que ejecutó la cimentación. En el mismo sentido el perito de la actora Don. Teodoro hizo hincapié en el hecho de que el proyecto era insuficiente y era preciso una determinación exacta del sistema de cimentación a emplear, lo que igualmente viene a reconocer como necesario el propio director facultativo de la obra en la página 3 de su informe pericial acompañado como documento nº 3 de la contestación. En los mismos términos se manifestó el testigo Sr. Fausto , jefe de obra de la constructora hasta la estructura, que reconoció que el pilotaje no estaba suficientemente definido y que el nuevo suponía un incremento de coste y ello fue aceptado por la dirección facultativa. El hecho de que Urdemasa tuviese estos datos y el proyecto seis meses antes de la firma del contrato de obra no significa que la propiedad se desentienda del pago de la obra realmente ejecutada, y más cuando la reclamación de la misma está expresamente amparada por el contrato. En tal sentido las partidas que han supuesto un exceso sobre el presupuesto deben ser incluidas por lo previsto en la estipulación 2ª del contrato en relación con el error de medición al que se hace referencia en dicha cláusula, sin que por otro lado se haya aportado el acta de obra de 31 de enero de 2002 a la que se refiere el informe del Sr. Domingo . Por su parte los pilotes nuevos, no previstos en el contrato, de 45 y 55 centímetros fueron expresamente autorizados por el director facultativo de la obra y realmente ejecutados de acuerdo con dichas instrucciones, lo que supone una modificación de lo pactado con autorización de la propiedad y que por ello debe de responder frente a la contratista.

No obstante lo anterior, si es procedente reducir el importe de esta partida. La sentencia de instancia concede la cantidad íntegra reclamada en la demanda por este concepto, por un importe total de 91.068,88 €. Sin embargo, el propio informe pericial aportado como documento nº 16 de la demanda por la actora, en su página 32, refleja el coste total de las partidas realmente ejecutadas y calculado de acuerdo con los precios del contrato para las partidas incluidas en el presupuesto y los precios de mercado para las partidas nueva, previamente calculados en el apartado 7 de su informe. Del mismo se aprecia, puesto en relación con el apartado 6.2 (página 14 del informe) que la partida de metros cúbicos de hormigón de limpieza se ha ejecutado en una cantidad inferior en 67,79 m3, que sin embargo no se ha descontado de la liquidación efectuada que en esta partida refleja estrictamente lo presupuestado en su totalidad, incumpliendo de esta forma la apelada la estipulación 2ª del contrato por errores de medición a la baja, que también deben disminuirse del precio total. Por ello procede reducir la cantidad fijada en sentencia en 3.332,05 €, correspondiente a la diferencia entre el importe del capítulo C2 de la certificación 12ª (documento nº 15 de la demanda) y el fijado en el informe pericial acompañado como documento nº 16 de la propia demanda (páginas 14 y 32).

2.- Remates .- En relación a esta partida se argumenta en el recurso por el Club Náutico que el incremento de precio de los mismos con relación al precio fijado en el contrato sólo fue debido al retraso en la terminación de las obras imputable a la parte apelada, habiéndose reconocido por el Arquitecto sólo algunos pequeños remates de escasa cuantía, considerando que deben ser eliminada la condena a las partidas 6.0.3 y 6.10, sin que por otro lado se hayan descontado los trabajos no ejecutados y sí presupuestados. Por parte de la apelada se considera que no ha existido reclamación alguna de la propiedad sobre mala ejecución de la obra, viniendo motivado el retraso por las modificaciones del proyecto realizadas por el Arquitecto director y afirmando que sí se han descontado las partidas no ejecutadas; por lo que respecta a la partida 6.10 de aceras estas están ejecutadas, habiendo sido ordenadas y supervisadas por el director de la obra.

Partiendo de nuevo del informe emitido por el Arquitecto director de las obras y aportado como documento nº 3 de la contestación, el mismo viene a reconocer las obras ejecutadas e incluidas en la certificación nº 12, en su capítulo 6 por un importe total de 26.970,80 €, cantidad resultante de descontar de los 45.673,17 € de la liquidación los 18.702,37 € que razona en su informe. Ello implica que, tras la lectura de este documento que la apelante había aceptado las partidas de vierteaguas y dintel de hormigón, armario centralizado de contadores, barandilla de acero galvanizada, jardinera y rampas laterales, habiendo aceptado igualmente las partidas de cenefa decorativa y banco de piedra artificial, si bien con relación a éstas considera que deben de descontarse determinadas cantidades de obras presupuestadas y no ejecutadas. La discusión central se articula en torno a la partida de aceras y de revestimiento de pintura pétrea liso.

Lo primero que hay que señalar es que, tal como se aprecia en las fotografías unidas al informe pericial del Sr. Teodoro (documento nº 16 demanda) es que todos estos remates fueron realmente ejecutados por la constructora, por lo que la realidad física de los mismos es incuestionable. Esta impugnación debe ser también estimada parcialmente. Por lo que respecta a las partidas presupuestadas y que no se han ejecutado (21,72 m2 y 60,20 m2 de fábrica de ladrillo cara vista) es evidente la realidad de su no ejecución de acuerdo con los cálculos realizados por el director de la obra en su informe. En tal sentido es preciso señalar que las cenefas decorativas, claramente visibles en la fotografías nº 7 y 8 del informe del Sr. Teodoro (folio 16 del mismo), lógicamente se colocan en lugar de los ladrillos cara vista que debían de ser colocados en dicha zona en lugar de las cenefas decorativas. Ello implica que esta partida debe reducirse, de acuerdo de nuevo con la estipulación 2ª del contrato de obra que vincula a las partes. Tomando en consideración el importe y la superficie reflejada en el informe del Sr. Domingo , habrá que descontar la cantidad de 3.392,30 € por este concepto al importe fijado en sentencia (21,72 + 60.20 x 41.41).

Distinta suerte tiene que correr la impugnación en relación a las partidas cuya obligación de pago se niega. Por lo que respecta al revestimiento pétreo, se imputa por el apelante que dicha partida tuvo que ejecutarse como consecuencia del retraso en la ejecución de las obras y estar éstas a la intemperie en un ambiente tan agresivo como es el marino. Ninguna prueba se ha practicado que permita considerar como probado que el retraso en las obras ha generado un perjuicio a lo ya ejecutado ni la necesidad de este revestimiento para salvar los daños a los que se hace referencia. Ninguna pregunta se formuló a los peritos, a excepción del Sr. Domingo que vuelve a reiterar lo dicho en su informe sin otro apoyo más que su propia afirmación y más si se tiene en cuenta que, como se examinará en otro fundamento, parte del retraso viene motivada por las insuficiencias del proyecto que determinaron un cambio en la cimentación y en la instalación eléctrica, por lo que la propiedad también actuó sobre tales hipotéticos y no probados daños por el ambiente marino. Por su parte las aceras deben ser igualmente incluidas en la liquidación final. La ausencia de las mismas del proyecto, y por tanto también de las mediciones del contrato firmado, es algo que sólo es imputable al autor de dicho proyecto y no a la empresa constructora. Si las aceras se ejecutaron, y no consta ni se ha dicho que fueran en contra de la voluntad de la dirección facultativa o de la propiedad, es claro que se trata de una partida nueva que debe ser abonada por quien se ha beneficiado de las mismas, esto es la propiedad.

3.- Movimientos de tierra .- Esta partida es impugnada por parte de la constructora al no ser incluida en la sentencia apelada, negando que se tratase de una retirada de tierras de excavaciones anteriores y no existe prueba alguna sobre la certificación de esta partida en contratos anteriores.

El motivo debe ser desestimado y confirmado en este punto la sentencia apelada que no adolece de error alguno en este extremo al rechazar incluir en la liquidación el exceso sobre la cantidad fijada en el contrato de obra. Basa la impugnante su reclamación en el informe del perito Sr. Teodoro (página 13) en el que se parte de la existencia de un desnivel de 1,20 metros entre la calle adyacente a la fachada oeste del edificio y el muelle del puerto, de donde deduce la existencia de un desnivel y la necesidad de rebajar parcialmente el terreno al menos en 90 centímetros. En el juicio reconoció que se trataba de una estimación por el volumen teórico de tierras para mover y que no vio la obra durante su ejecución. En consecuencia, ante la negativa de la parte demandada y la existencia de un precio cerrado con mediciones concretas y determinadas en el contrato de obra, corresponde a la parte impugnante acreditar el exceso de obra, y dicha prueba no puede basarse en simples suposiciones, por muy fundamentadas que estén, sino que es preciso una prueba más concluyente que permita entender la realidad de esta alteración de las mediciones del contrato. Y dicha prueba no existe en las actuaciones, pues ni el informe del Sr. Teodoro ni su testimonio en juicio es suficiente, como tampoco lo fue la declaración testifical del Sr. Fausto , jefe de obra en el momento de los movimientos de tierra, que pasó por encima en su testimonio sobre esta cuestión y sin aportar los datos necesarios para poder considerar probado este incremento de obra.

4.- Instalaciones de saneamiento .- Se impugna este concepto por la constructora igualmente al ser rechazado por la sentencia apelada, que debe ser igualmente confirmada en este punto al no asistir razón al apelante en este punto. De nuevo, y al igual que en el caso anterior, nos encontramos ante una falta de prueba de las partidas incluidas en la liquidación y que eran diferentes de las pactada en el contrato de obra. Toda la prueba que se articula por la impugnante se corresponde con el informe del Sr. Teodoro , pues en el acto del juicio ni siquiera preguntó sobre este extremo ni al Sr. Teodoro ni al Sr. Domingo , de forma que las únicas preguntas que se realizaron sobre este extremo fueron realizadas por la defensa de la demandada. Y dicha prueba es insuficiente, pues al igual que ocurría con los movimientos de tierra, el perito no se basa en hechos ciertos y comprobables, como en el resto de su informe, sino en pura especulación al no poder examinar las conducciones por estar éstas enterradas, tal como se afirma en la página 25 de su informe y ratificó en el juicio. Frente a ello la parte demandada opone el informe pericial del director de obra, en el que expresamente se señala, a diferencia de otros conceptos, que en ningún caso se dieron órdenes para el cambio de ningún tipo de la red de saneamiento, afirmando en juicio que la red general ya estaba ejecutada por otras obras y que sólo había que entroncar la misma con la zona de los locales comerciales. Finalmente el hecho de los tres pozos que se aprecian en las fotografías tampoco sirve para acreditar la ejecución de las partidas que se liquidan por este concepto, pues el propio Sr. Teodoro reconoce en su informe que desconoce si realmente dichos pozos dan servicio al edificio objeto del contrato de obra, aunque entiende que la descripción y ubicación coinciden con la liquidación, afirmación esta última que no se entiende muy bien, pues es evidente que la liquidación comprende descripciones y medidas pero no ubicaciones y más cuando uno de ellos está situado a cien metros del edificio (fotografía nº 21, página 26).

Quinto : Crédito compensable por retraso en la terminación de la obra .

La demandada sostiene que es necesario compensar con las posibles cantidades que sean debidas el importe correspondiente a la aplicación de la cláusula penal prevista en el contrato, pues hubo un retraso de seis meses en la terminación de la obra, sin que existiera mayor volumen de obra ni modificación del proyecto, de forma que las variaciones que pudieran existir no hubieran supuesto más de dos meses en relación a la fecha prevista.

La actora apelada se opone a la aplicación de este crédito compensable dado que existió un exceso de obra autorizado por la propiedad que justifica por sí solo el retraso en la terminación de las obras, por lo que no es aplicable la cláusula penal faltando toda prueba de que el retraso fuese imputable a la constructora.

La estipulación 3ª del contrato de obra suscrito entre las partes establece un plazo de seis meses para la ejecución de la obra y en la misma se acuerda una cláusula penal por la cual la contratista debería abonar a la promotora la cantidad de 180,30 € por cada día natural de demora. , autorizando a la promotora a descontar de lo debido el importe correspondiente a dicha demora. El contrato se firmó con fecha 2 de noviembre de 2001, aunque no consta la fecha en la que se llevó a cabo el acta de replanteo, que contractualmente se configura como el día inicial del cómputo del plazo de seis meses, aunque la primera certificación mensual aportada con la demanda es de fecha , lo que permite entender que el inicio de la obra fue coetáneo a la firma del contrato, como igualmente lo acredita la relación entre la apelada y la mercantil CIMUR para la cimentación que se firmó con fecha 9 de noviembre de 2001, tal como consta en el informe pericial emitido por Don. Teodoro . Por su parte, el documento nº 3 de la demanda es el certificado final de obra de fecha 7 de noviembre de 2001, lo que supone que la obra se ejecutó en un plazo total de doce meses desde su inicio, y por ello que se ha producido un retraso de seis meses con respecto al plazo fijado en el contrato para la terminación de las obras, plazo contado de fecha a fecha.

Partiendo de los datos anteriores es evidente que debe ser estimado este motivo, si bien parcialmente. De las pruebas practicadas resulta indiscutible que era de imposible ejecución el proyecto en los términos descritos en la memoria aportada como documento nº 3 de la contestación, al menos en relación a la cimentación y con respecto a la instalación eléctrica, habiendo sido necesario un examen previo por una empresa especializada para el primer caso, contrato firmado el 9 de noviembre de 2001 y un proyecto de electrificación en el segundo, fechado en febrero de 2002. Igualmente consta que se han ejecutado una serie de remates no previstos inicialmente en el proyecto que suponen un incremento de la obra ejecutada, con incidencia directa de todos estos hechos, absolutamente probados en las actuaciones, en la duración de la ejecución de las obras. No ofrece duda, y en tal sentido las pruebas practicadas así lo confirman, estos hechos supusieron un retraso en las obras en modo alguno imputable a la constructora, de unos dos meses en el caso de la instalación eléctrica, según manifestó en juicio el testigo Sr. Iván autor de dicho proyecto de electrificación. Por lo que respecta a la cimentación, aunque el contrato con CIMUR se firmó por la constructora con fecha 9 de noviembre de 2001, esto es siete días después de la firma del contrato de obra, el inicio de estos trabajos no fue inmediato sino que debió retrasarse al menos 15 días, pues no se olvide que la primera partida a ejecutar era la de movimientos de tierra y por tanto la elaboración de los nuevos cálculos por la empresa especializada se realizaría de forma coetánea al desarrollo de este capítulo. Por último las partidas de remates que se han ejecutado fuera de proyecto no eran de una gran importancia en relación a lo que es el total de la obra contratada y por ello, aceptando un retraso, el mismo puede ser fijado libremente en un plazo de un mes. En consecuencia se puede considerar acreditado y razonable un retraso de tres meses y medio, lo que implica que los otros dos meses y medio son imputable a la actuación de la propia constructora sin intervención alguna de la promotora y por ello sobre dicho plazo debe de aplicarse la cláusula penal, lo que supone un total de 75 días a razón de 180,30 € diarios lo que significa un crédito compensable a favor de la parte demandada por importe de 13.522,50 €, cantidad que se compensará al tener directa relación y ser fácilmente determinada, con el crédito a favor de URDEMESA derivado de la liquidación final de la obra.

Sexto : Crédito compensable por mala ejecución de los pantalanes .

La apelante sostiene en este punto que yerra la sentencia al no aplicar la compensación por los defectos derivados de la ejecución de los pantalanes contratados en otro contrato diferente, pues los informes periciales justifican los daños en los pantalanes por una defectuosa ejecución de la obra dada la errónea elección del hormigón utilizado y que era obligación de la constructora su aportación a la obra.

Urdema SA se opone al recurso interpuesto en este punto y a su vez impugna este pronunciamiento de la sentencia apelada al entender que no era posible el examen de esta cuestión como un crédito compensable, por no tratarse de una excepción sino de una auténtica acción y por ello necesitaba del planteamiento de reconvención por tratarse de una auténtica compensación judicial.

Sin entrar a examinar el fondo de la cuestión planteada en esta compensación, esto es, la existencia o no de daños imputables a la constructora derivados de una defectuosa ejecución de los pantalanes del club náutico, es procedente estimar en este punto la impugnación de la sentencia apelada realizada por dicha mercantil dado que es evidente, a juicio de este tribunal, que no estamos ante un crédito compensable en los términos del artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Como ya decíamos en la SAP Murcia (5ª) de 30 de septiembre de 2011 (rollo nº 142/11 ), para resolver sobre dicha cuestión es preciso partir de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la compensación. No podemos obviar que el régimen procesal de la compensación de créditos ha variado en la actual Ley de Enjuiciamiento Civil frente a la regulación prevista en el derogado texto procesal de 1881 , ya que en la LEC vigente el trámite de la compensación establecido en el artículo 408 permite que el actor pueda rebatirlo en la forma prevista en el artículo 407 para la contestación a la reconvención. Sin embargo, tal y como se afirma en la STS Sala 1ª, de 30 de abril de 2008 , debemos distinguir entre las distintas clases de compensación, y así se afirma en la citada sentencia que: " "toda compensación puede ser definida, de acuerdo con la regulación contenida en los artículos 1195 y siguientes del Código Civil , como un modo de extinguir las obligaciones, en la cantidad concurrente, respecto de aquellas personas que, por derecho propio, sean recíprocamente acreedores y deudoras la una de la otra. Además de la compensación legal, que es la propiamente regulada en los artículos. 1195 y siguientes del Código Civil , y que opera "ipso iure" cuando concurran los requisitos previstos en el artículo 1196 del mismo cuerpo legal, la doctrina y jurisprudencia ha venido a distinguir la existencia de compensación judicial, que acaece en aquellos supuestos en que los créditos no reúnen todos los requisitos exigidos -siendo misión del Juez completar la ausencia de los mismos-, y voluntaria, que tendrá lugar cuando las partes acuerden de modo convencional dicho pago recíproco, regulándose ésta por los pactos que libremente hubieran convenido...". En el presente caso, la aplicación pretendida del artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil equivale a la compensación judicial a la que se ha hecho referencia anteriormente. Y tal compensación puede ser alegada por parte del demandado por vía de acción, a través de la correspondiente reconvención, o bien por vía de excepción como mecanismo de extinción de las obligaciones que conduciría a la absolución del demandado de la pretensión inicial de la parte actora.

Lógicamente la distinción de cuando puede ser empleada una u otra vía procesal depende fundamentalmente del tipo de compensación que se pretenda por la parte demandada. Si se tratase de una compensación legal, la misma no precisa reconvención al operar ope legis y por ello puede ser alegada por vía de excepción. Pero si es una compensación judicial, no siempre será posible su alegación por vía de excepción, sino que al contrario la parte demandada estará obligada a oponer la misma por vía de reconvención. En tal sentido se pronuncia la STS de 7 de diciembre de 2007 cuando señala que: " Esta Sala ha dicho, en efecto, que la compensación puede ser alegada por vía de excepción, mediante alegación de los hechos que la generan, ya que se produce, como suele decirse, automáticamente (artículo 1202 CC ). Hay entonces, bajo la vigencia de la LEC 1881, que es la aplicable al caso, una "excepción reconvencional", cuando no una reconvención implícita (ahora hay que acudir al artículo 408.1 LEC 2000 ), es decir "que no va acompañada de formulismo procesal que la exteriorice" ( SSTS 16 de noviembre de 1993 , que cita y recoge la expresión de la de 6 de febrero de 1985 , con cita de las de 25 de febrero de 1933 , 6 de febrero de 1936 , etc.). Aún cuando no pudiera hablarse de una verdadera reconvención, implícita o explícita, siempre es necesario que se opongan los componentes de hecho para estimar la existencia y la liquidez de la deuda que se opone para operar la compensación ( SSTS 18 de diciembre de 2001 , 26 de junio de 2002 , 7 de febrero de 2006 , etc.). El problema estriba en determinar si este modo procesal de oponer la compensación es también aplicable a la llamada compensación judicial, esto es, la que acordaría el tribunal a pesar de que al inicio del proceso no se dieran las condiciones exigidas por el artículo 1196 del Código civil en el crédito que se opone para provocar la extinción total o parcial del que se reclama. Esta Sala comparte, en este punto, la posición de la sentencia recurrida: cuando los elementos o las circunstancias exigidas por el artículo 1196 CC no se dan a priori, y dependen de su adveración, constatación o determinación por el tribunal, se requiere un pronunciamiento del órgano judicial que ha de ser promovido por vía de reconvención ( SSTS 24 de octubre de 1985 , 11 de octubre de 1988 , 2 de febrero de 1989 , 12 de junio y 16 de noviembre de 1993 , 24 de marzo y 9 de abril de 1994 , 27 de diciembre de 1995 , etc.). En todo caso, la parte a quien interesa debe realizar la aportación al proceso de los elementos que permitan la decisión del juzgador, pues en todo caso se requiere que las partes sean recíprocamente acreedoras y deudoras por derecho propio ( SSTS 23 de diciembre de 1991 , 8 de junio de 1998 , 26 de marzo de 2001 , etc.) y que los respectivos créditos, si no antes al menos como consecuencia del proceso, reúnan las condiciones que señala el artículo 1196 CC . Para llegar a establecer esta situación se requerirá una petición de la parte interesada, que puede ser implícita cuando se trata de una pura cuestión de liquidez, y obran en el proceso los elementos de hecho imprescindibles para la liquidación ( SSTS 9 de abril 1994 , 27 de diciembre de 1995 , 26 de marzo de 2001 , etc.), pero que, en otros casos, deberá haberse realizado de modo explícito".

Aplicada la anterior doctrina al presente caso, resulta evidente que se ha aceptado sin discusión la posibilidad de compensar la cláusula penal prevista en el contrato por retraso en la obra sin necesidad de reconvención, pues la misma tiene una directa relación con el contrato objeto de discusión en este proceso y era fácilmente determinable, por tratarse de una simple operación aritmética una vez que se ha determinado el alcance del retraso y su justificación o no, por lo que claramente estamos ante una compensación judicial admisible por vía de excepción. Sin embargo la reclamación de los daños derivados de los pantalanes por mala ejecución de la constructora de otro contrato anterior firmado por las partes, en modo alguno, como erróneamente se acepta en la sentencia apelada, puede ser resuelta sin la debida reconvención. No se trata de una pura cuestión de liquidez, pues la actora niega la existencia de daño alguno o de una mala praxis pues de hecho es rechazada por parte de la sentencia apelada al faltar la debida acreditación de la relación de causalidad entre los daños y el hormigón utilizado en relación con la posible influencia de otros aspectos en tales daños. Por tanto se precisa la propia declaración judicial del incumplimiento del contrato de obra, o cumplimiento defectuoso del mismo por parte del contratista, a los efectos de poder determinar el alcance y causa de los daños, la imputabilidad de dicha causa al propio contratista y el valor de las reparaciones necesarias, y solo después de estas concreciones sería posible acudir a la compensación judicial. Pero para todo ello es preciso acudir a una reconvención, pues se estaría ejercitando una acción clara, aunque sólo se pida la absolución, ya que como mínimo se pretende una compensación por el mismo importe que se reclama en la demanda, lo que excede del alcance de la vía del artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en modo alguno puede suplir la necesidad de accionar en aquellos casos en los que así sea preciso conforme a la doctrina jurisprudencial ya apuntada. El recurso del Club Náutico Villa de San Pedro pretende la compensación judicial, partiendo de un hecho que da como sentado e inobjetable (la responsabilidad del actor por defectos en la obra realizada en los pantalanes) sin tener en cuenta que los hechos fundamentadores de la misma están asociados a un derecho subjetivo cuya presencia en juicio sólo puede hacerse valer por medio de acción. Ello es así porque la demandada pretende haber sufrido daños y perjuicios derivados del defectuoso cumplimiento de la actora y les proporciona un determinado valor de acuerdo con sus propios cálculos. Su pretensión no nace de una deuda vencida, líquida, ni exigible, pues para saber si es así y determinar si se debe, y en qué cantidad, se precisa desarrollar todo el proceso judicial donde al final sea el Juez quien lo decida con pronunciamientos declarativos y de condena en correspondencia con una pretensión equivalente instada por la parte demandada. En el mismo sentido de que la compensación judicial -incluso al amparo de la nueva LEC 1/2000 - deberá formularse por vía reconvencional, ya que requiere una actuación y pronunciamiento expreso del Juez, se ha pronunciado también la jurisprudencia menor, pudiéndose citar entre otras la SAP Tarragona, Sección 1ª, S de 5 junio 2007 ; SAP de Madrid, sec. 10ª, de 13 de noviembre de 2007 ; SAP Vizcaya, Sección 3ª, de 16 de diciembre de 2008 ; SAP de Granada, sec. 5ª, de 5 de junio de 2009 o SAP Pontevedra (6ª) de 9 de diciembre de 2010 . Por todo lo anterior, procede la desestimación del motivo de apelación formulado por la parte demandada y la estimación de la impugnación en este punto de la parte actora, todo ello sin perjuicio de la reserva a favor de la demandada para el ejercicio de las acciones que considere oportunas en reclamación por los perjuicios que considera sufridos en los pantalanes.

Séptimo : Costas de la primera instancia .

El último motivo de impugnación, en este caso por la mercantil actora, es el relativo al pronunciamiento en sede de costas al entender que ha existido una estimación sustancial de la pretensión ejercitada en su demanda y por ello debería de aplicarse la doctrina jurisprudencial e imponer las costas de la primera instancia a la parte demandada a pesar de la estimación parcial de la demanda. La demandada e impugnada se opone a este extremo y solicita la confirmación del pronunciamiento de costas al haberse dado una estimación parcial de la demanda.

El desarrollo de este recurso implica la necesaria desestimación de este motivo, pues la estimación parcial del recurso de la parte demandada y que supone una reducción adicional del importe reclamado en la cantidad de 20.246,85 €, que habrá que sumar a los 13.814,36 € ya reducidos en la sentencia apelada, por lo que el importe total solicitado en demanda se reduce en 34.061,21 €, lo que supone casi un 25 % del total objeto de reclamación en la demanda, cantidad que por sí sola justifica la oposición e impide aplicar la teoría del vencimiento sustancial pretendida por la impugnante en su recurso de apelación. Pero es más, aunque tampoco se hubiera producido la estimación parcial del recurso de la contraparte, tampoco sería posible apreciar una situación de vencimiento sustancial que la jurisprudencia aplica sólo en casos de una muy escasa diferencia entre lo concedido y lo reclamado, lo que tampoco se daba en la sentencia apelada pues la reducción fijada alcanzaba cerca de un 10 % de lo pedido en demanda. En definitiva procede la íntegra aplicación del artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin expresa condena a ninguna de las partes al pago de las costas de la primera instancia.

Octavo : Resumen.

La sentencia apelada, como se resume en el auto de aclaración de fecha 17 de enero de 2011 , fija una condena total a cargo de Club Náutico Villa de San Pedro y a favor de Urdema SA, por un importe total de 128.472, 11 €, como importe total de la liquidación, incluyendo en dicha cantidad el IVA. En dicho auto se aclara que el total del principal de la liquidación asciende a 110.751,82 €, cantidad a la que se añade el impuesto. Por tanto sobre esta última cifra debe de restarse la cantidad de 20.246,85 € (3.332,05 € reducción partida cimentación, 3392,30 € reducción de la partida no ejecutada en remates y 13.522,50 € por la cláusula penal por retraso), lo que supone que la cantidad objeto de liquidación final de la obra a favor de Urdema SA alcanza la cifra de 90.504,97 €. A esta última cantidad habrá que añadir el 16 % de IVA y se obtiene una cifra total de 104.985,76 € por la que se estima parcialmente la demanda.

Noveno : Costas de la alzada .

De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 LEC , en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes, por lo que habiéndose estimado parcialmente tanto el recurso de la parte demandada como la impugnación de la parte actora, no procede la condena en costas para ninguno de los dos recursos en esta alzada

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a Dª Rosa Nieves Martínez Martínez, en nombre y representación de Urdema SA, y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a D. Francisco Berenguer López, en nombre y representación de Club Náutico Villa de San Pedro, contra la sentencia dictada en fecha 3 de diciembre de 2010 , aclarada por auto de fecha 17 de enero de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Javier , en los autos de Juicio nº 692/07, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución y por la presente, estimando parcialmente la demanda formulada por Urdema SA, debemos condenar y condenamos a Club Náutico Villa de San Pedro a que abone a la actora la cantidad de ciento cuatro mil novecientos ochenta y cinco euros con setenta y seis céntimos (104.985,76 €), confirmando expresamente el pronunciamiento sobre intereses legales y costas contenido en la sentencia apelada.

Todo ello sin expresa condena a ninguna de las partes al pago de las costas ni del recurso ni de la impugnación en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que es firme al no caber recurso alguno contra la misma y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.