Sentencia Civil Nº 322/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 344/2010 de 28 de Junio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

322/11

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS: Don Carlos Augusto García Van Isschot

Dona Mónica García de Yzaguirre

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de junio de 2011.

VISTAS por la Sección 5a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia no 7 de Las Palmas de GC en el procedimiento seguido a instancia de dona Margarita y dona Salvadora , parte apelante, representadas por la Procuradora dona Natalia Quevedo Hernández y dirigidas por el Letrado don Armando Arencibia Rivero contra don Marco Antonio , parte apelada, representado en esta alzada por la Procuradora dona Ángela Rivas Conejo y asistida por el Letrado don Jesús Alexis Bethencourt Rosillo siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Caba Villarejo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No.7 de Las Palmas de GC, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por dona Margarita y dona Salvadora contra don Marco Antonio absolviendo a éste de los pedimentos de la demanda, sin que proceda condena en costas'.

SEGUNDO.- La referida sentencia de fecha 16 de diciembre de 2009 , se recurrió en apelación por la demandante, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista quedaron senalados los autos para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a sentencia de primera instancia que declara no probado con la firmeza suficiente por las actoras y aquí apelantes la realidad del uso constante y pacífico de la vivienda objeto de litis, al tiempo de producirse el despojo, es decir, no probado que se hallaran en la tenencia o posesión de la cosa, manifestándose como una relación mantenida con la cosa, con actos de disfrute y aprovechamiento, lo que no sucede en el caso de autos según el iudex a quo, hasta el punto de que las recurrentes tuvieron conocimiento del cambio de cerradura de la vivienda a raíz de la recepción del burofax, lo que les llevó a subir a Tenoya, lo que a su juicio se compagina mal con un uso continuo, mantenido y pacífico del inmueble, se alzan las recurrentes dona Margarita y dona Salvadora alegando la existencia de error en la valoración de la prueba por el juzgador de primera instancia pues del conjunto de la prueba practicada se deduce que las actoras poseyeron el inmueble hasta que el demandado y aquí apelado, don Marco Antonio , cambió su cerradura tras haber sido nombrado heredero testamentario de su tío abuelo propietario de la vivienda.

SEGUNDO.- Consta acreditado en autos que con fecha 21 de abril de 2009 la dirección letrada del apelado dirigió fax a las recurrentes participándoles que por haberse producido ya la aceptación y adjudicación del caudal hereditario de sus difuntos tíos el apelado resultó nombrado heredero universal y toda vez que pretendía tomar posesión inmediata de sus bienes, entre ellos la vivienda sita en la calle Camino de DIRECCION000 no NUM000 de Las Palmas de GC, objeto de litis, y como dentro de la misma se encontraban enseres personales suyos, de las actoras, les concedía un plazo de 7 días para su retirada. Fax cuyo contenido ya de por si implica el reconocimiento de que el apelado no poseía la vivienda adjudicada en el testamento y, en cambio, que las recurrentes sí hacían un uso personal de la misma puesto que eran requeridas para que retiraran sus pertenencias personales.

Igualmente consta que en fecha 25 de abril de 2009, esto es cuatro días más tarde de la remisión del citado burofax, las recurrentes interpusieron denuncia significando que fueron notificadas por el abogado de su tío, el demandado, el día 22 de abril de 2009 para que retirasen sus pertenencias, sin embargo, personadas en la vivienda litigiosa al siguiente día 23 de abril de 2009 no pudieron abrir la puerta porque la misma tenía un nuevo pasador no pudiendo retirar sus pertenencias. Al mismo tiempo indicaron que una semana antes fueron a la casa y se encontraron el agua cortada y dejaron constancia en su denuncia de que estuvieron viviendo allí durante 28 anos, quiere esto decir que no habría transcurrido más de un ano desde que se produce el acto de perturbación o despojo (el mes de abril de 2009) hasta que se interpuso la demanda interdictal en octubre de 2009 a los efectos del art. 460.4o CC .

Consta asimismo la aportación de distintas facturas de bienes muebles, enseres y electrodomésticos de su propiedad que se hallaban en la vivienda litigiosa, en algunas de las cuales figuraba la dirección de esa vivienda sita en DIRECCION000 , la tarjeta sanitaria de dona Margarita adscrita al Centro de Salud de Tenoya, y domiciliación bancaria de fechas coetáneas en el indicado domicilio objeto de litis.

Todo ello junto a la prueba testifical practicada, sobre todo los testimonios prestados por vecinos del lugar (Tenoya) no vinculados familiarmente a ninguno de los litigantes, permite concluir que en efecto las actoras y aquí recurrentes dona Margarita y dona Salvadora vivieron de manera continuada en esa vivienda, junto a sus padres, primero como domicilio habitual hasta que éstos se trasladaron a Las Palmas de GC y, a partir de entonces, las casa de Tenoya pasó a ser una segunda residencia familiar, de fines de semana y periodos vacacionales fundamentalmente, hasta que se produjo el cambio de cerradura de la casa por parte del demandado tras la muerte de sus tíos. Luego las actoras-apelantes sí poseían la vivienda, la primera planta, de forma constante pero discontinua, es decir mantenían relación directa e inmediata con la casa aunque no morasen o estuvieran en ella de forma permanente, y conforme al art. 446 CC tienen derecho a ser amparadas en su posesión y si fuera inquietadas en ella, como lo fueron, deberán ser amparadas o restituidas en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen siendo que a tenor del art. 441 CC , en ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de la cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la Autoridad competente.

En definitiva, hallándose las actoras en la posesión o tenencia de la cosa aún como precaristas fueron despojados de ella por vías de hecho, y no puede ampararse el apelado en el ejercicio legítimo de su derecho de propiedad porque si el poseedor actual resiste la entrega debe acudir a impetrar la tutela judicial proscribiéndose la acción directa y unilateral, la violencia y las vías de hecho. Protegiéndose en el lado activo a todo poseedor de hecho o de derecho y la mera tenencia de la cosa, salvo aquella posesión que fuere por actos meramente tolerados, sin que pueda confundirse tolerancia con precario, entendiéndose por tal toda posesión de hecho, estable y continuada, carente de título o título nulo o ineficaz, que puede derivar de una concesión del dueno o de una mera situación fáctica. El precarista goza también de la protección interdictal y puede ser privado de su posesión mediante el ejercicio de la correspondiente acción desahucial. Asimilándose la situación posesoria de las recurrentes a la de precaristas no podían ser privadas de la posesión de la cosa por actos de propia autoridad, auto- tutela del apelado.

En su consecuencia, el recurso de apelación interpuesto por las actoras contra la sentencia de primera instancia ha de ser estimado debiendo ser repuestas en la posesión que ostentaban.

TERCERO.- No procede condena alguna con respecto al pago de las costas de esta alzada (art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar el recurso de apelación interpuesto por dona Margarita y dona Salvadora contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia no 7 de Las Palmas de GC de fecha 16 de diciembre de 2.009 en los autos de Juicio Verbal no 1466/2.009, revocamos dicha resolución y en su lugar estimamos la demanda interpuesta por dona Margarita y dona Salvadora contra don Marco Antonio habiendo lugar a reponer a las demandantes en la posesión de la vivienda sita en Camino de DIRECCION000 , no NUM000 , planta baja, con todos los muebles, enseres y documentación de las actoras, y al pago de las costas de la primera instancia, sin perjuicio de los derechos dominicales del demandado, y sin que proceda hacer pronunciamiento condenatorio alguno respecto al pago de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Víctor Caba Villarejo, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.