Sentencia Civil Nº 322/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 351/2012 de 13 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A NÚM. 3 2 2

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

D. JOSE CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES

MAGISTRADOS

Dª MARGARITA ALVAREZ OSSORIO BENÍTEZ

D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE SANLUCAR DE BARRAMEDA

JUICIO VERBAL DE DESAHUCIO nº 656/11

ROLLO DE SALA Nº 351/12

En Cádiz a 13 de noviembre de dos mil doce.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la Sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Verbal de Desahucio nº 656/11 referido.

Como parte apelante han comparecido el Procurador D. Antonio Cervilla Puelles en nombre y representación de Dª Eva María , D. Eladio , D. Gregorio y Dª Covadonga . y bajo la dirección jurídica de la Letrada Dª Isabel Mª Palma Macias..

Siendo parte apelada D. Marcelino ., representado por el Procurador D. Luis López Ibáñez y bajo la dirección jurídica del Letrado D. Pedro Javier López García..

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSE CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº Dos de Sanlucar de Barrameda se dictó Sentencia el 27 de Marzo de 2012 en el procedimiento del margen, cuyo Fallo es del tenor siguiente:

' Se acuerda estimar la demanda presentada por D. Luis López Ibáñez, en representación de D. Marcelino , contra Dª Eva María , D. Eladio , D. Gregorio y Dª Covadonga , representados todos por Dª Virginia del Carmen Rodríguez Romero, y por tanto declaro haber lugar al desahucio por precario, y condeno a la parte demandada a estar y pasar por esta resolución, desalojando el inmueble propiedad del actor, dejándolo vacuo, libre y expedito, bajo apercibimiento de lanzamiento si así no lo hiciere, y ello con imposición de costas a la parte demandada,.'

SEGUNDO.- Preparado recurso de apelación contra la Sentencia de instancia, fue emplazada la parte apelante para que en plazo de veinte días lo interpusiera, lo que así hizo, dándose traslado a las partes por diez días presentando escrito de oposición la parte apelad, siendo emplazadas las partes por treinta días para ante esta Audiencia Provincial. Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente, Diligencia de Ordenación notificada a las partes.

Fundamentos

PRIMERO.- El juez de instancia estima la demanda de desahucio, interponiendo recurso de apelación la parte demandada que lo fundamenta en falta de legitimación activa e inadecuación de procedimiento.

SEGUNDO.-La parte actora tiene legitimación activa para entablar este proceso. Ha acreditado que tiene el 50% de la propiedad de la vivienda litigiosa y respecto del otro 50% que pertenecía a su esposa fallecida, no se ha liquidado la herencia.

La sucesión intestada, concede la herencia a los hijos como herederos legales forzosos, otorgando el usufructo del tercio de la mejora al marido supérstite, por lo que la demandada solo tendría derecho a una cuarta parte del 50% del inmueble.

Ha quedado acreditado que la demandada, Dª Eva María , que ocupó la vivienda litigiosa desde el año 2000, porque iba a ser desahuciada de otra vivienda, y al tener niñas pequeñas, sus padres decidieron ceder su uso para que estuviera recogida y al mismo tiempo que cuidase de su madre, que habitaba seis meses en Sevilla y otros seis meses en la vivienda de Chipiona. Al morir su madre, la demandada cambió la cerradura de la puerta, no permitiendo la entrada de su padre y de sus hermanas. Las dos hermanas de la demandada que testificaron a propuesta de la parte demandante, afirmaron que no se dividió la herencia, pues entendía que el bien litigioso correspondía al padre mientras viviese. Todo ello acredita que la parte demandada, una vez que sea aceptada la herencia, tendría un 12,5% de la finca litigiosa no tiene título que ampare su posesión, colocándose en la situación de precarista.

TERCERO.- Igualmente se rechaza el motivo de inadecuación del procedimiento.

En el artículo 1750 del Código Civil se prevee el supuesto de la entrega de una cosa no fungible con cesión gratuita de su uso cuando no se hubiera pactado ni el uso a que hubiera de destinarse la casa prestada y este no resulta determinado por la costumbre de la tierra, puede el comodante reclamar a su voluntad.

En caso de duda, incumbe la prueba al comodatario. En este artículo se caracteriza la especie del precario dentro del genero del comodato, por la circunstancia de que el comodante puede reclamar la cosa prestada a su voluntad. Y en este supuesto enjuiciado, es normal haberlo tramitado por juicio verbal, conforme al artículo 250.1.2º de la LEC que dispone: Se decidirá en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca. La demandada estaba en situación de precario al ocupar la vivienda de forma gratuita, para cuidar a su madre. Y por todo ello, se desestima el recurso de apelación confirmándose la sentencia de instancia.

CUARTO.-Al desestimarse el recurso de apelación, las costas procesales de segunda instancia se imponen a la parte apelante, según determina el artículo 398 de la LEC .

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por el Procurador Sr Cervilla Puelles en representación de Doña Eva María , D. Eladio y Gregorio y Doña Covadonga frente a la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de primera instancia número dos de Sanlucar de Barrameda, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, con la imposición de las costas procesales de segunda instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, y se notifíquese a las partes, siendo la misma suceptible de recurso de Casación en el supuesto del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .