Sentencia Civil Nº 322/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 499/2011 de 03 de Julio de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000322/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª Maria Jose Arroyo Garcia

D. Marcial Helguera Martinez

D. Joaquin Tafur Lopez de Lemus

En Santander, a 3 de julio de 2012.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario, nº 20/10, Rollo de Sala nº 0000499/2011, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 de Santander.

En esta segunda instancia han sido partes apelantes la mercantil " BYCO S.A." representada por la Procuradora Dª CARMEN QUIRÓS MARTINEZ y defendida por el Letrado D. MIKEL ARRIETA AGUIRRE y la mercantil " FIDICA S.A. UNIPERSONAL ", representada por el Procurador D. FERNANDO GARCÍA VIÑUELA y asistida del Letrado D. RODRIGO BLASCO DE LA FUENTE.

Es ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrado Dª. Maria Jose Arroyo Garcia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 4 de marzo de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que estimando en parte la demanda formulada por BYCO S.A. contra FIDICA S.A., debo condenar y condeno a la demandada a satisfacer a la actora la suma de 201.111,44 euros, más el interés legal del dinero devengado por dicha cantidad incrementado en dos puntos a partir del dictado de la presente resolución.

Cada parte satisfará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se interpone recurso de Apelación tanto por la representación de BYCO S.A. como por la representación legal de FIDICA S.A. unipersonal.

En primer lugar procede examinar el recurso interpuesto por la entidad demandada, Fidica S.A.

El primer motivo del recurso es la infracción del principio PACTA SUNT SERVANDA. Entiende la recurrente que las partes celebraron un contrato de ejecución de obra cerrado, que sólo podría modificarse en caso de alteraciones del proyecto o por razones de urgencia, sin que ninguna de estas dos circunstancias se hayan producido, por lo que debe estarse a lo pactado entre las partes.

Es cierto que por la documental se ha acreditado que el contrato de ejecución de obra suscrito entre las partes es un contrato cerrado, pero se regulan excepciones. Así en la condición 19 del contrato se dice:" la propiedad tendrá capacidad de ordenar, en cualquier momento modificaciones incrementos o disminuciones de la obra contratada... Los trabajos que modifiquen el alcance del contrato darán lugar a la formalización de órdenes de cambio... c) en los casos de urgencia podrá solicitarse por el gerente la ejecución de trabajos adicionales sin que hayan sido valorados previamente... Todos los trabajos que se realicen fuera del alcance contratado deberán ser certificados y facturados separadamente del contrato con indicación del número de orden de cambio, aprobado por la propiedad, previa comprobación, justificación u formalización por parte del gerente del proyecto".

La ejecución de obra fuera del contrato suscrito entre las partes queda acreditada por la emisión de 21 órdenes de cambio, órdenes de cambio aceptadas por la propiedad, salvo la orden nº 93 y 94.

La testifical de los Sr. Millán y Sr. Prudencio , representantes de la gerencia de la obra, es claro todas las órdenes de cambio se tramitaron de la misma forma, incluidas las dos litigiosas: se daba la orden de ejecución de la obra por la empresa gestora, se emitía un contradictorio por la actora, se ejecutaba el trabajo, se comprobaba por la entidad gestora las mediciones o unidades ejecutadas y se emitía la orden de cambio; orden de cambio que se firmaba por la actora y la propiedad, las únicas que no están firmadas por la actora y la propiedad son las dos litigiosas. Es la actora quien debe probar la causa que alega para no firmar dichas órdenes de cambio. La demandada ha probado mediante la testifical de la gestora, que es quien tenía competencia para contratar el exceso de obra, que dichas órdenes de cambio se corresponden con ordenes de ejecución dadas por la gestora, con trabajo realmente ejecutado y cuya medición y unidades ejecutadas han sido debidamente comprobadas por la gestora, a quien se atribuía dichas competencias en el contrato de ejecución de obra.

SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso es el error del juzgador en la valoración de la prueba.

Aunque en el recurso de Apelación el Tribunal ad quem cuenta con total libertad a la hora de valorar las pruebas que se han practicado en la instancia ello no significa, sin más, que pueda sustituir la que se ha realizado por el juzgador a quo, ya que no se trata de un nuevo juicio, sino del examen del acierto en esa valoración; es por ello por lo que, además de que la valoración ha de ser conjunta, y no de modo parcial, tomando el concreto medio de prueba que pueda interesar desechando los demás, se ha de demostrar que existe el error de modo claro. Ello no sucede en el presente caso.

Respecto a los muros de la urbanización, la recurrente alega que dicha partida se ha incluido en las órdenes nº 20 y 22.

La partida incluida no se trata de la ejecución nueva de los muros que efectivamente está incluida en las órdenes nº 20 y 22, sino una vez ejecutados los muros una modificación debida a una modificación de pendientes y cotas ordenada por el Ayuntamiento en aplicación de la normativa urbanística, ello determinó que se modificaran las alturas de los muros, y es dicha modificación la que ahora se factura, existiendo la correspondiente orden de cambio.

Las reparaciones en cocina y baños, la recurrente insiste en que dichas partida sólo es imputable a la actora por no ajustarse al proyecto.

El gerente de la obra, Don. Millán , y el jefe de obra declaran que las partidas aquí reclamadas se corresponden a limpieza y reparaciones en cocina y baños causadas por los montadores de las cocinas y baños; dicho testimonio es ratificado por los subcontratistas de la pintura, fontanería, limpieza, calefacción: Sr. Valentín , Sr. Carlos Jesús , Sr. Juan Manuel .

Por último y respecto a las acometidas eléctricas de los portales nº 4, 5, 6 y 7. La partida ahora reclamada no ha sido modificada a lo largo del juicio, desde el principio se reclama "instalación eléctrica desde el transformador o arqueta". La contratación inicial de la instalación de la AV08 fue hasta el cuarto de contadores. Posteriormente se contrató la instalación desde la arqueta de la acera a la caja de conexión, al estar ejecutada la urbanización hubo que salvar muros y acera.

La recurrente no acredita error alguno del juzgador en la valoración de la prueba.

TERCERO.- Procede ahora examinar el recurso de de la entidad actora quien impugna exclusivamente la minoración de la partida relativa al forrado de petos de cubierta de zinc, al entender que no fue opuesto por la demandada y que además lo defectuosamente ejecutado debió reclamarse en el procedimiento ordinario nº 710/09.

Una simple lectura de la contestación a la demanda permite a la Sala concluir que fue un motivo de oposición expreso. Se alega respecto a dicha partida que no es un aumento de obra sino reparación de una mala ejecución. Igualmente debe rechazarse que dicha motivo de oposición no pueda realizarse en el presente procedimiento. Es en este procedimiento donde se reclama la partida correspondiente a forrados de petos de cubierta de zinc y ampliación de bandeletas por importe de 35.470 Euros, y la demandada puede oponer frente a dicha reclamación todas las excepciones que tenga a su alcance.

Conforme al art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil corresponde al actor probar los hechos de los que ordinariamente se desprendan, según las normas jurídicas aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y al demandado probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se fundamente la demanda.

El actor debe probar que dicha partida se trata de una ampliación de obra sometida a los trámites recogidos en el contrato de ejecución de obra y el demandado debe probar que dicha partida es la reparación de una mala ejecución y obra ejecutada por la propia actora sin orden concreta al respecto.

Por la prueba pericial y por la declaración del arquitecto y arquitecto técnico se ha acreditado que las limohoyas se ejecutaron con poco desarrollo y ello provocaba humedades, los técnicos aconsejaron aumentar el desarrollo de las limohoyas, la actora ejecutó dicha ampliación del desarrollo de las limohoyas, obra que debe considerarse como subsanación de una obra mal ejecutada. Una vez ejecutado el desarrollo de las limohoyas, la propia actora procedió a forrar de zinc los antepechos, previa su impermeabilización, obra no ordenada ni por los técnicos ni por la gerencia, sino ejecutada por la propia actora en cumplimiento de la lex artis. Debe concluirse que no estamos ante un aumento de la obra o ante una obra nueva.

CUARTO.- Conforme al art. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede imponer las costas procesales de esta alzada derivadas de cada recurso a cada una de las partes apelantes.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad, El Rey,

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos contra ella, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia, de fecha 4 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Santander , en los autos de juicio Ordinario 20/10 a que se refiere el presente rollo, con imposición de las costas derivadas de cada recurso a cada parte apelante.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.