Sentencia Civil Nº 322/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 371/2011 de 20 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00322/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 371 /2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE

Dª. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

D. CESAREO DURO VENTURA

En MADRID, a veinte de abril de dos mil doce.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 95/2010 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de ALCALA DE HENARES seguido entre partes, de una como apelante Doña Noemi , representado por la Procuradora Doña María Mercedes Pérez García y de otra, como apelado BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, S.A., representado por el Procurador D. Carlos Ibáñez De La Cadiniere Fernández, sobre reclamación de cantidad, con el voto particular de la Magistrada Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA, que queda anexo a ésta resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de ALCALA DE HENARES, por el mismo se dictó sentencia con fecha 17 de enero de 2011 , cuya parte dispositiva dice: "Que debía estimar la demanda interpuesta por BANESTO SA, representada por el Procurador Don José María García García, contra Noemi , representada por el Procurador Don Ubaldo Boyano Adánez, condenando a la demandada al pago de 15.640'91 euros, más el interés pactado de demora que se calcule en ejecución de sentencia según lo pactado, y sin hacer expresa condena en costas". Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Doña Noemi se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la del mismo el pasado día 12 de abril de 2012, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto , siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. CESAREO DURO VENTURA.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad Banesto ejercita una acción de reclamación de cantidad en procedimiento ordinario por importe de 15.640,91 euros contra Dª Noemi ; la demanda se sustenta en un relato de hechos según el cual en fecha 3 de marzo de 2006 la demandada habría suscrito una póliza de préstamo por importe de 16.828,10 euros con duración de 84 meses e interés nominal del 7,1%, e interés de demora del 29%. Según este relato la demandada habría incumplido su obligación de pago resolviéndose el contrato y ascendiendo la deuda a fecha 3 de julio de 2009 a la suma reclamada sin que las gestiones extrajudiciales hayan logrado el pago y habiéndose opuesto la demandada al procedimiento monitorio intentado.

La demandada se opuso a la demanda señalando que la cláusula relativa a los intereses moratorios sería parcialmente nula por abusiva al estarse ante un contrato de préstamo al consumo; asimismo se alegó el retraso desleal en la reclamación de los intereses moratorios toda vez que los intereses se comienzan a devengar en enero de 2008 y no se reclama cantidad alguna hasta julio de 2009, por lo que se solicita la desestimación de la demanda con imposición de costas a la actora.

La juez de instancia dicta sentencia en la que tras extractar las causas de oposición a la acción entablada aborda la cuestión relativa al carácter desproporcionado y usurario de los intereses moratorios pactados y rechaza este carácter, rechazando asimismo la existencia de retraso desleal en la reclamación por lo que estima la demanda sin hacer imposición de costas a la demandada.

Recurre la demandada esta resolución; el recurso se sustenta en la reproducción de las alegaciones de instancia, insistiendo en la existencia de un interés desproporcionado al estarse ante un contrato de préstamo al consumo y ser aplicable la legislación protectora de los consumidores, así como en el hecho de haber existido un retraso desleal en la reclamación que habría dado lugar a la generación de tales intereses estando en la creencia la demandada de que su exmarido pagaría las cuotas al disponer del vehículo adquirido con el préstamo, y pensando este que dada su situación de desempleo el préstamo estaría siendo abonado por su exesposa.

La actora se opone al recurso rechazando sus argumentos e interesando la íntegra confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- La cuestión planteada en la instancia y ahora por vía de este recurso es la relativa a la consideración de si puede considerarse o no nula una cláusula como la que nos ocupa en la que se fijan, en póliza de préstamo otorgado a la demandada para la adquisición de un vehículo, unos intereses de demora del 29%, lo que la apelante considera afectado de nulidad de acuerdo a la legislación protectora de los derechos de los consumidores al ser abusiva "la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones".

El Tribunal Supremo Sala 1ª, en sentencia de 26-10-2011 aborda la cuestión relativa a los intereses de demora y su naturaleza jurídica en términos que conviene reproducir, aun cuando aquí no se invoque la aplicación de la Ley de Represión de la Usura:

"El único motivo del recurso acusa la infracción de los artículos 1 y 9 de la Ley de 23 de julio de 1908, de Represión de la Usura , y aduce el carácter excesivo de los intereses pactados -13,50% anual y 29% de demora-, que supera al normal del dinero en la época del pacto -6 o 7% anual-, y también que la suma resultante por intereses es notablemente superior a la del principal, sin que la hipotética pasividad o falta de respuesta a cualquier requerimiento efectuado por el acreedor, previo al procedimiento judicial, suponga aquiescencia al interés pactado.

En sentencia de 2 de octubre de 2001 , de aplicación para la resolución del recurso que nos ocupa, esta Sala ha declarado lo siguiente:

« (...) Un importante sector de la doctrina científica sostiene que, debido a la distinta naturaleza de los intereses retributivos y los moratorios, a éstos últimos no se les debe aplicar la Ley de Represión de la Usura, pues cuando se habla de intereses se hace referencia a los retributivos, ya que hay que contar con el carácter bilateral de la obligación y la equitativa equivalencia de las prestaciones de los sujetos de una relación jurídica que es bilateral, onerosa y conmutativa y cuando los intereses son moratorios no debe olvidarse que su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable, y que su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido, como para constituir un estímulo que impulse al obligado cumplimiento voluntario ante la gravedad del perjuicio que le produciría el impago o la mora.

En definitiva, los intereses de demora no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se consideren si exceden o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos en la Ley de 23 de julio de 1908 ».

Una doctrina general sobre estas cuestión puede hallarse en la SAP Barcelona, sec. 14ª, en sentencia de 27-5-2009 :

" LA DOCTRINA SOBRE INTERESES MORATORIOS:

En términos generales, la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo es reacia a la consideración de los intereses moratorios contractuales o pactados como abusivos o ilícitos.

Ha defendido, fundamentalmente, el valor del principio de autonomía de la voluntad, en cuanto la cláusula de intereses moratorios prevé una indemnización justa del perjuicio causado al acreedor por el incumplimiento del contrato, adecuando a la realidad de la inflación la cláusula valor ( STS 18 de febrero de 1998 , y, por ello, ha sostenido que no se puede pretender sustituir las sumas contractualmente establecidas, por elevadas que puedan parecer, por otras más reducidas ( SSTS 10 de mayo de 2001 , 27 de febrero de 2002 , 22 de octubre de 2002 -- y 26 de abril de 2004 -.

Ha predicado el carácter bilateral de la obligación y la equitativa equivalencia de las prestaciones de los sujetos de una relación jurídica que es bilateral, onerosa y conmutativa, y dice que cuando los intereses son moratorios no debe olvidarse que su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable y que su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido, como para constituir un estímulo que impulse al obligado cumplimiento voluntario, ante la gravedad del perjuicio que le produciría el impago o la mora. Añade que los intereses de demora no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se considere si exceden o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos en la Ley de 23 de julio de 1908 ( STS 2 de octubre de 2001 ).

Ha declarado, por otra parte, que los tipos impositivos moratorios pueden responder a diversas causas, acaso ilícitas, como la sobreretribución contraria al sinalagma contractual, pero algunas posiblemente lícitas, como la función penalizadora ( art. 1152 C.c ), sin que sea posible adelantar un juicio de moderación ( STS 13 de abril de 1992 -) o como la función de sobretasa indemnizatoria por el retraso en el pago, en cuanto provoca un cambio del sistema de cobro que aumenta los perjuicios (pues el impago obliga a diversos gastos además de los derivados de la acción judicial, a la persecución de los bienes que se hayan declarado como garantía de solvencia en el expediente bancario y a la posible persecución de bienes enajenados en fraude) y mediante una "prima de riesgo" por el retraso en el impago (en cuanto el impago aumente los perjuicios y la cláusula pretenda compensar un mayor daño).

También ha tenido en cuenta el "factor temporal", así para declarar que un pacto por el que se establece el interés de demora en un 29% anual no resulta desproporcionado respecto al promedio habitual de la práctica bancaria con referencia a la fecha en la que fue convenida la póliza por las partes, en el año 1989 ( STS 29 de septiembre de 1992 -- y también SSAP Barcelona -Sec. 4ª, 27 de diciembre de 2002 -y Sec. 12ª, de 21 marzo 2002 -). Este factor temporal ha llevado al Supremo, en otro caso, a considerar que un interés del 29%"excede con mucho de cualquier límite razonable" ( SSTS 7 de mayo de 2002 ). Por ello, aunque enormemente gravoso este tipo cuando el precio del dinero, por la evolución monetaria, se ha reducido radicalmente, no puede considerarse que se trate, necesariamente, de un tipo abusivo.

De todo ello se concluye que debe actuarse con cautela para juzgar si un determinado tipo de interés moratorio es o no abusivo, porque en los contratos bancarios, la diferencia entre el interés de cumplimiento (remuneratorio) y el interés de confianza (indemnizatorio) está en la diferencia entre el tipo pactado (en el caso, 10,5%) y el de demora (en el caso el 29%). En términos generales, los intereses que se pactan para caso de demora no se corresponden con los remuneratorios del capital que se presta sino con tal retribución (los frutos, mientras no se devuelva el capital) más la indemnización de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento."

A partir de esta doctrina no obstante la cuestión de la posibilidad de aplicación de la nulidad o la reducción de los intereses moratorios pactados, en aplicación de la normativa protectora de los consumidores, no es pacífica y muestra las dificultades de congeniar la existencia de unos intereses muy elevados para el caso de mora, lo que supone indudables problemas de proporcionalidad y equilibrio de las prestaciones con la insatisfacción derivada de la aplicación de una sanción tan gravosa, con el principio de autonomía de la voluntad y la misma naturaleza de unos intereses cuya aplicación depende del incumplimiento del deudor.

Sobre la visión que considera abusivos unos intereses moratorios como los que nos ocupan podemos citar, por el carácter extenso de sus razonamientos, la SAP Asturias, sec. 7ª, de 25-11-2011 :

"Y en lo que se refiere a los intereses de demora, aplica la entidad actora un interés de demora del 29,95%.

Este Tribunal ya ha dicho, en Sentencias de 7 de mayo de 2.010 y 24 de junio de 2.010, entre otras, que «...... la más reciente doctrina jurisprudencial de esta Audiencia Provincial ha asumido una posición coincidente sobre el carácter abusivo de los intereses moratorios, aunque con pequeñas matizaciones. Así la sentencia de 7 de marzo de 2005 de la Sección Sexta analiza la condición abusiva de los intereses en función de su dimensión, sin pretender su equiparación absoluta con los tipos máximos de interés en descubierto previstos para cuentas corrientes: ".... En lo que se refiere a los intereses de demora, este Tribunal tiene declarado ( sentencias de 20 de diciembre 2002 , 20 septiembre 2004 , entre otras) enjuiciando supuestos de contratos de préstamo a consumidores finales, en los que se pactan intereses de demora del 28 ó 29%, que tales intereses habían de reputarse abusivos desde el momento en que la Disposición Adicional Primera I.3ª, redactado final, de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , a que se remite el artículo 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación , reputa cláusula abusiva a los efectos previstos en el artículo 10 bis de la LGCU "la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones ", (dicción que, añadimos, viene actualmente repetida por el artículo 85-6 del actual Texto refundido) razonando al respecto que, tomando como referencia para valorar la desproporción, los criterios instaurados por el Legislador para actuaciones análogas en el artículo 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo , reflejado igualmente en el apartado 29 de la citada Disposición Adicional Primera de la Ley de 19 de julio de 1984 , que establece como interés máximo aplicable a los descubiertos en cuentas corrientes 2,5 veces el legal, había de ser calificado de desproporcionado el citado tipo de interés de demora en cuanto era notablemente superior al que resultaría de aplicar el citado límite legal, lo que determinaba la procedencia de hacer uso de las facultades moderadores que reconoce el apartado segundo del artículo 10 bis de la LGCU, para fijar los procedentes en el que resulta de la Ley de crédito al Consumo. Ahora bien, tal doctrina no es de aplicación general sino que exige determinar en cada caso si los intereses moratorios pactados son o no abusivos, teniendo en cuenta su cuantía y las circunstancias del mercado, ya que esa posibilidad moderadora en la aplicación de los que se hubieran pactado viene limitada a los supuestos en los que los mismos no se acomoden a una adecuada equivalencia de las prestaciones. En el caso de autos los intereses de demora pactados son el 15,75%, interés que ciertamente es más elevado que el resultante de multiplicar dos con cinco veces el interés legal, si bien no puede reputarse de abusivo ni desproporcionado. Como intereses moratorios que son, su finalidad es el añadir un plus de onerosidad para la parte que no cumple las obligaciones contractuales asumidas, actuando así como cláusula penal, con la finalidad de estimular el puntual cumplimiento del contrato, dado el sobrecoste que de otro modo supone. Se trata de intereses cuya finalidad no es otra que la de indemnizar los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual y que por ello, sólo surgen en fase patológica del contrato, derivando su procedencia del hecho de que el artículo 1108 del Código Civil , en el supuesto de obligaciones dinerarias, establece que la indemnización de daños y perjuicios a que se refiere el artículo 1101 del mismo texto legal , consistirá en el pago del interés de demora". Sobre esta concreta cuestión se ha pronunciado esta Sala y citaremos la sentencia de 16 de noviembre de 2007 : "... si bien es cierto que esta Sala en su anterior composición partía de un criterio general similar al recurrente en las sentencias que este cita, de 27 noviembre de 2003 y 31 enero de 2004 , aunque no coincidía exactamente el tipo del interés moratorio pactado, sin que en sentencias posteriores con la actual composición de la Sala, como la de 21 de noviembre de 2005 o la de 9 de junio de 2006 , se abordara específicamente esta cuestión, no lo es menos que la más reciente jurisprudencia de la totalidad de secciones de la Audiencia han considerado abusivos intereses de demora, coincidentes con el que nos ocupa, puesto que ascienden al 29%, habiendo declarado en sentencias de la misma fecha que no tienen tal carácter si ascienden al 16% y con carácter general si no superan el 20%, dado que no es posible asimilar sin más el interés del descubierto en un contrato de cuenta corriente, que es el limitado expresamente por la LCC con el moratorio de un contrato de préstamo, aunque el primero puede servir de integración del contrato a falta de otros datos, fijando el límite máximo de interés exigible, si se ha declarado previamente la nulidad de la cláusula que fija los intereses de demora por ser abusiva. Como declara la sentencia de esta Audiencia de 7 de marzo de 2005 de la sección 4 ª: "En lo que se refiere a los intereses de demora, este tribunal tiene declarado ( sentencias de 20 de diciembre 2002 , 20 septiembre 2004 , entre otras) enjuiciando supuestos de contratos de préstamo a consumidores finales, en los que se pactan intereses de demora del 28 ó 29%, que tales intereses habían de reputarse abusivos desde el momento en que la Disposición Adicional Primera I.3ª, redactado final, de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , a que se remite el artículo 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación , reputa cláusula abusiva a los efectos previstos en el artículo 10 bis de la LGCU "la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones", razonando al respecto que, tomando como referencia para valorar la desproporción, los criterios instaurados por el Legislador para actuaciones análogas en el artículo 19. 4 de la Ley de Crédito al Consumo , reflejado igualmente en el apartado 29 de la citada Disposición Adicional Primera de la Ley de 19 de julio de 1984 , que establece como interés máximo aplicable a los descubiertos en cuentas corrientes 2,5 veces el legal, había de ser calificado de desproporcionado el citado tipo de interés de demora en cuanto era notablemente superior al que resultaría de aplicar el citado límite legal, lo que determinaba la procedencia de hacer uso de las facultades moderadores que reconoce el apartado segundo del artículo 10 bis de la LGCU, para fijar los procedentes en el que resulta de la Ley de crédito al Consumo...."; doctrina reiterada por otras Secciones, entre las que se pueden citar la sentencia de la Sección Sexta de 15 de enero de los corrientes, a la que se suma esta Sección modificando el criterio anterior, en coincidencia con las restantes...". En fecha más reciente la sentencia de la sección primera de 18 de septiembre de 2009 , utiliza como criterio moderador el módulo a que ascienden los intereses establecidos semestralmente para la lucha contra la morosidad por ley 3/2004 : "... Pues bien, en la presente resolución se intenta no aplicar una cuantía nacida de un criterio que puede considerarse arbitrario, como sería fijar un porcentaje sin base objetiva alguna; al mismo tiempo, hacer uso del art. 19. 4 de la Ley de Crédito al Consumo en operaciones negociales distintas a las reguladas en la misma, tampoco parece adecuado, y por último, el hecho de que la Ley antes citada de 2004, en el marco de la lucha contra la morosidad, aun cuando se refiere a operaciones comerciales, puede tenerse en cuenta en la relación entre particulares, uno de los cuales, no obstante es una entidad financiera. En definitiva, puesto que para el segundo semestre del año 2007, los intereses para este tipo de operaciones se fijó en el 11,07%, es el que se resuelve aplicar al contrato en cuestión, debiendo ser éste el que se incorpore sustituyendo el 25% que era el fijado". Si bien estimamos que podría concederse un tipo superior de intereses al que prevé la citada Ley y declarar en consecuencia no abusivo, como hizo la sentencia de la sección sexta citada, si en una operación de préstamo al consumo el pactado supere a aquel, pues no es idéntica la penalización por demora en operaciones entre empresas que la exigible por un préstamo al consumidor como el que nos ocupa, sin garantías reales, destinado generalmente a la adquisición por el prestatario de bienes de alta depreciación, sí cabe que los intereses semestrales de la Ley 3/2004 puedan ser, - a falta de otros datos -, un índice aplicable para la moderación cuando resulta superior su importe al que resulta de la mera aplicación del 2,5 sobre el legal prevenido en el artículo 19 LCC para descubiertos en cuenta corriente, por guardar más analogía con el negocio del que deriva demora, lo que ocurre en el caso enjuiciado en que el interés de la LCC correspondiente a la fecha del contrato ascendería al 10% y el previsto para el primer semestre de 2006 para los intereses de la Ley 3/2004 asciende al 9,25% inferior al 10%, pero en otros periodos el interés de la Ley 3/2004 ha superado este tipo. Es por ello que estimamos razonable moderar los intereses anuales del 24% y reducirlos al tipo máximo de interés que en los últimos 4 años ha establecido la Ley 3/2004, que corresponde al 11,20% (primer semestre 2008), moderando equitativa y ponderadamente el interés del 24% al señalado del 11,20%, todo lo cual obliga a la parcial acogida del recurso, sustituyendo la cantidad de 188,83 euros por la que resulte de aplicar el tipo del 11,20% a las cuotas impagadas por el periodo que se indica en la demanda al folio 4 e igualmente en cuanto a los intereses restantes de demora que la recurrida fija al tipo pactado, se sustituyen por los de demora al tipo que la presente resolución establece».

En sentido semejante la AP Las Palmas, sec. 5ª, en sentencia de 14-9-2011 :

"Dada la fecha de la operación financiera (11 de agosto de 2006), es de aplicación la Ley 26/1984, de 19 de junio de 1984 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en su redacción proveniente de la Ley 7/1998, de 13 de abril. Y, en concreto, la primera frase del apartado 1 del artículo 10 bis, en base al cual: "Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley. (...) " Siendo que, tras la citada ley 7/1998 de 13 abril, sobre condiciones generales de la contratación se modificó parcialmente la referida, añadiéndose en su Disposición Adicional Primera como cláusula abusiva aquella que incluya la "... imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones", y para atender a dicho carácter habrá que estar a la naturaleza de los bienes o servicios de que se trate, momento de la celebración, circunstancias concurrentes y demás cláusulas contractuales ( art. 4.1 Directiva 93/13/CEE en relación con el citado art. 10.bis.1 LGDCU ), con el efecto, no de su nulidad, sino de su moderación en base a la facultad concedida por el art. 10.bis.2 de esta última.

En el caso presente, nos encontramos ante un contrato de préstamo en el que se fija un interés nominal anual retributivo del 7,84% (TAE 8,87%), cuya procedencia no cuestiona la Sala, pero sin embargo se señalan unos intereses de demora del 24% anual (más concretamente un 2% mensual). En definitiva, el interés moratorio supone 16,16 puntos diferenciales sobre el interés remuneratorio pactado, esto es, más del 306% sobre dicho interés. Dicha diferencia entre tales tipos considera esta Sala constituye una sanción desproporcionadamente alta contra el consumidor demandado que no ha cumplido con su obligación de pago. De hecho, en nuestra legislación, las sanciones por mora varían desde la aplicación de dos puntos diferenciales (así art. 576.1 LEC ) pasando por el 50% de aumento al tipo retributivo del interés y hasta el más grave del 20% en determinadas y muy limitadas circunstancias (así en el art. 20 LCS ). Un interés del 24% anual (o 2% mensual) se antoja, a todas luces, absolutamente desproporcionado a la conducta incumplidora del consumidor.

Como quiera que nos hallamos ante un contrato de préstamo, y no ante un crédito concedido en forma de descubierto en cuenta corriente, no es de aplicación directa el art. 19.4 de la LCC, e incluso debemos tener en cuenta que el apartado 29 de la Disposición Adicional Primera de la Ley General de Consumidores y Usuarios (redacción según Ley 7/1998, de 13 de abril), al considerar abusivas las cláusulas de imposición de condiciones de crédito para descubiertos en cuenta corriente que superen los límites del art. 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo estaría admitiendo, por su silencio, la legitimidad de intereses moratorios superiores en préstamos u otras operaciones bancarias (sin excluir, lógicamente, las posibles situaciones abusivas según cláusulas y casos concretos), si bien nos estaría dando una referencia legal útil a efectos prácticos, según que los tipos de interés superasen o no, y en qué cuantía, dicho límite legal. También es cierto que los intereses de demora son una especie de cláusula de sanción o de penalización para el caso de incumplimiento de lo pactado, y por ello es lógico que se establezca un tipo de interés más elevado a los retributivos pactados. Por ello, en integración de dicha cláusula, considera este Tribunal que procede moderar el interés de demora que figura en la póliza al pactado más dos puntos porcentuales, esto es, al 9,84% anual que consideramos más ajustado a la reciprocidad de las prestaciones contractuales, a los efectos de no romper el equilibrio entre ellas, y para que además cumpla tal estipulación la finalidad indemnizatoria por perjuicios derivados del impago de la prestación principal de devolución del capital prestado."

En sentido contrario la AP Madrid, sec. 13ª, en sentencia de 7-10-2011 expresa:

"Pues bien son varias las razones por las que esta Sala confirma que no es aplicable al caso la legislación protectora de los consumidores: En primer lugar, aun admitiendo la condición de consumidora de la apelante a pesar de ser persona jurídica, debemos partir de la premisa de que los intereses moratorios tienen naturaleza esencialmente indemnizatoria por la falta de cumplimiento de la obligación principal o de retraso en el cumplimiento de la misma y también disuasoria del incumplimiento ya que tienen por objeto resarcir los daños y perjuicios que pueda sufrir el acreedor como consecuencia de un retraso en el cumplimiento de una obligación pecuniaria. Las cláusulas por tanto en las que se pacta un interés moratorio son válidas y legítimas en virtud del principio de libertad contractual ( artículo 1.255 del Código civil ). Si las partes prevén un tipo de interés superior al legal, éste no es necesariamente abusivo, ya que puede estar justificado por los riesgos especialmente elevados que para el acreedor, en razón de sus circunstancias, pueda suponer el retraso del deudor en el pago o por el deseo de atribuir a los intereses moratorios una cierta función disuasoria respecto al citado retraso, muy próxima a la que podría cumplir una cláusula penal ( sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 1ª, de 10 de junio de 2005 y de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 25 de julio de 2008 ). Esta ultima Sentencia precisa que "el límite a esa posibilidad de establecer un tipo de interés moratorio superior al legal debe venir constituido, a la vista de las normas sobre protección de los consumidores, por la constatación de tratarse de un interés desproporcionado, teniendo en cuenta las circunstancias" y en el presente caso la actora apelante no acreditó que el interés moratorio pactado para los años 2.007 y 2.008 (24% y 29% respectivamente) deba considerarse desproporcionado respecto al promedio habitual en la práctica bancaria en la fecha en que celebró el contrato de descuento, ni es justificación suficiente el hecho de que la evolución del mercado financiero en cuanto a los tipos de interés fuera a la baja. No es posible, por tanto, declarar la nulidad del pacto de intereses moratorios por abusivos con fundamento en la condición de consumidora de la actora y legislación protectora de consumidores y usuarios. En todo caso ya S.T.S. de 1 de febrero de 2002 mantenía la exclusión del régimen normativo contenido en la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 de la estipulación sobre intereses moratorios al entender que no formaban parte de las prestaciones que constituyen el objeto del contrato, y que la entrada en juego de esta estipulación dependía tan solo del comportamiento incumplidor de la prestataria, por lo que no cabía hablar de condición abusiva del crédito como expresión de cláusulas contrarias a la buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones, en los términos del art. 10 bis de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios .

En segundo lugar tampoco resulta aplicable La Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo cuyo artículo 19 establece: "En ningún caso se podrán aplicar a los créditos que se concedan, en forma de descubiertos en cuentas corrientes a los que se refiere este artículo, un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero" porque dicho precepto se refiere solo a los intereses aplicables por las entidades financieras a los descubiertos en cuentas corrientes no a los tipos de interés de demora en todo tipo de operaciones de crédito, aunque algunas resoluciones de las Audiencias Provinciales lo hayan utilizado con carácter orientativo para determinar la desproporción de los intereses moratorios.

En tercer lugar tampoco resulta aplicable la Ley de Usura de 1908 a los intereses moratorios, porque dicha ley solo es aplicable a los intereses remuneratorios, ya que, como decimos, los moratorios no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se considere si exceden o no del interés normal del dinero. La pena pactada, para que sea viable, requiere que se derive del incumplimiento de una obligación principal y su finalidad es la de evitar la existencia y cuantía de unos perjuicios para los casos previstos de deficiente o total incumplimiento. Por ello un importante sector de la doctrina científica sostiene que, debido a la distinta naturaleza de los intereses retributivos y los moratorios, a éstos últimos no se les debe aplicar la Ley de Represión de la Usura, pues cuando se habla de intereses se hace referencia a los retributivos, ya que hay que contar con el carácter bilateral de la obligación y la equitativa equivalencia de las prestaciones de los sujetos de una relación jurídica que es bilateral, onerosa y conmutativa, y cuando los intereses son moratorios no debe olvidarse que su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable, y que su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido, como para constituir un estímulo que impulse al obligado cumplimiento voluntario, ante la gravedad del perjuicio que le produciría el impago o la mora. El Tribunal Supremo ha mantenido esta línea diciendo que a los intereses moratorios, por su especial naturaleza y finalidad, en relación con los retributivos, no les resulta de aplicación la Ley de Represión de la Usura, y así lo ha expresado en numerosas Sentencias como la de 2 de octubre de 2.001 , 27 de junio de 2.003 y 26 de septiembre de 2.006 entre otras. Pero es que en ultimo termino, como opone la apelada, tampoco la apelante ha acreditado la concurrencia de ninguno de los presupuestos que el art. 1 de la citada Ley contempla, no habiendo motivos para estimar que la operación de descuento fue aceptada a causa de la angustiosa situación, inexperiencia, o de lo limitado de las facultades mentales de los administradores de la demandada, sin perjuicio de que resulta sorprendente que después de varios años de relación con la entidad demandada, no se haya preocupado de denunciar que el interés era usurario.

En tercer y último lugar como decíamos en nuestra Sentencia de 26 de noviembre de 2.010 "Debe también ser rechazada la alegación de que el tipo de interés moratorio pactado infringe el art.1.154 del C.C . y por ello debe ser moderado, porque como opone la actora el interés de demora por impago tiene el carácter bien de sanción privada, bien de cláusula penal ( art. 1.152 del C.C .) o bien de indemnización de daños y perjuicios ( arts. 1.100 , 1.101 y 1.108 del C.C .) de forma que se trata de unos intereses convenidos no para remunerar el capital, sino para estimular el cumplimiento voluntario del contrato y penalizar el impago de lo debido. Cuando los intereses son moratorios no debe olvidarse que su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable, y que su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido, como para constituir un estímulo que impulse al obligado cumplimiento voluntario, ante la gravedad del perjuicio que le produciría el impago o la mora. Por todo ello el motivo también decae."

Y esta misma Sala en sentencia de 13-5-2011 ha expresado al respecto:

"En primer término, en cuanto a la cualidad de abusiva de la mencionada cláusula en donde se fijan los intereses remuneratorios y moratorios, no cabe conferírsela, pues precisaría que se tratase de una cláusula no negociada individualmente, que en contra de las exigencias de la buena fe, hubiera causado, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que deriven del contrato, lo que aquí no acontece, pues aunque es lo cierto que la misma se integra dentro de las estipulaciones establecidas con carácter general, no lo es menos que ni existe mala fe de la entidad bancaria en su establecimiento acorde con las condiciones bancarias vigentes y ofertadas a sus clientes, ni la misma causa un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones del consumidor apelante, teniendo en cuenta, además, que esa reseña de intereses, distinguiendo los remuneratorios y moratorios por incumplimiento, cuyos conceptos son plenamente comprensibles por cualquier consumidor, son aceptados libremente a la firma del contrato, intervenido en este caso por fedatario público, y desde luego, constituye referencia o información obligada y habitual que se demanda por cualquier persona al momento de solicitarse y firmarse, con la consiguiente libre aceptación, cuando pueden interesarse de otros operadores o entidades crediticias.

En segundo lugar tampoco se encuentran en los supuestos de estipulaciones que se relacionen en la disposición adicional de la mencionada Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 26/1984, de 19 de julio, tras la reforma operada por la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, que tienen por objeto la transposición de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, entre las que se encuentran los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación, o los supuestos contrarios a la Orden de 12 de diciembre de 1989, del Ministerio de Economía y Hacienda sobre tipos de intereses y comisiones, en su número 7, punto 4, cuestiones por cierto ni siquiera invocadas por el apelante.

Finalmente, de acuerdo con la anterior doctrina y jurisprudencia, los intereses moratorios dichos del 20,950 %, sobre los remuneratorios del 10,950 % para el año 2007, cuando estaba fijado en un tipo legal del 5,00%, vienen a constituir una cláusula penal típica, accesoria al contrato de préstamo, tratándose de pactos con finalidad disuasoria del incumplimiento y, a la vez, liquidación anticipada de los daños y perjuicios, en principio legítimas y eficaces, por lo que en consecuencia tienen distinto régimen, de forma que aquella normativa no puede, en principio, extenderse a los daños y perjuicios ni a las cláusulas penales por incumplimiento de la obligación de devolver el capital y los intereses pactados. Por tanto no se consideran improcedentes, por injustificados, los intereses de demora del 20,950% que fueron libremente negociados en el contrato de préstamo celebrado entre los litigantes y no impuesto por la demandante."

Consciente la Sala de la existencia de posturas discrepantes en la cuestión sometida a enjuiciamiento ha querido dejar constancia de ello y reseñar la fundamentación de tales posturas que indudablemente pueden justificar el recurso, siendo no obstante el criterio del Tribunal en relación con los intereses de demora el expresado en la resolución antes citada de 13 de mayo de 2011 y otras de innecesaria cita, por ser la doctrina que mejor se acomoda a las declaraciones del Tribunal Supremo sobre esta cuestión y a la naturaleza de los intereses de demora asentados en la autonomía de la voluntad y en el previo incumplimiento como origen de su devengo, lo que lleva a que deba desestimarse este motivo del recurso.

TERCERO.- El segundo motivo de la apelación se sustenta en la pretensión de que la actora habría actuado con retraso desleal al esperar un largo lapso de tiempo sin reclamar las cantidades adeudadas.

La SAP Barcelona, sec. 14ª, S 27-5-2009 señala:

"Es cierto que el transcurso pacífico de un largo período de tiempo, sin formular reclamación alguna, puede producir el efecto de tener por renunciado el derecho, pues así lo exige la seguridad de las relaciones contractuales y del tráfico jurídico y la prohibición de ir contra los actos propios y las normas de la buena fe, en cuando ante un ejercicio del derecho tan tardío la otra parte tenga razones para pensar que no iba a actuarse ( SSTS 21 de mayo de 1982 , 28 de abril de 1986 , 21 de septiembre de 1987 , 28 de abril y 16 de octubre de 1992 ), 13 de julio de 1995 , 4 de julio de 1997 y 5 de octubre y 31 de enero de 2007 ).

Pero no lo es menos que para la aplicación de esta doctrina es necesario que la conducta de una parte pueda ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de renuncia, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible ( SSTS 4 de febrero de 1994 -- y 22 de octubre de 2002 .

En definitiva, producido el impago del préstamo el 30 de abril de 2003, el que se presente la demanda el 8 de mayo del 2007 no es suficiente para considerar que, por actos propios, la entidad bancaria haya abandonado su derecho, en el intermezzo. Se trata del simple paso del tiempo, ciertamente algo dilatado, pero no tan significativo como para probar per se un abandono de derechos y un ejercicio tardío de los mismos. No hay prueba suficiente de una voluntad clara e inequívoca de renuncia, ni de un retraso desleal."

Lo que debe relacionarse además con la doctrina sobre el abuso del derecho; así la sentencia de Tribunal Supremo Sala 1ª, de 4-6-2009 :

"La doctrina del abuso del derecho no es simplemente un concepto abstracto, sino que requiere unos presupuestos que deben ser acreditados, como ya señaló aquella sentencia de 1944 y determina claramente el artículo 7.2 del Código civil teniendo en cuenta que, como dice la sentencia de 6 de febrero de 1999 habrá de ser muy cuidadoso el órgano juzgador; remedio extraordinario que destaca la sentencia de 13 de junio de 2003 y añade la de 21 de diciembre de 2000 , quien usa su derecho no puede cometer abuso alguno y, finalmente la de 21 de septiembre de 2007 resalta la idea de la extralimitación al decir: la esencia del concepto es el sobrepasar manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho; lo que no se da cuando el sujeto se ha limitado a ejercer los derechos que la Ley le concede, como dice la sentencia de 14 de diciembre de 2007 .

Los criterios que señala el artículo 7.2 del Código civil subjetivo, objetivo y circunstancial, que destaca la sentencia de 28 de enero de 2005 y, con abundante apoyo en sentencias anteriores dice que para la apreciación concreta del abuso del derecho es precisa una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas y subjetivas. Lo cual no se ha producido en el presente caso, en que simplemente se ha alegado el abuso en el comportamiento de la entidad bancaria, sin entrar en más detalles y sin alegación alguna de los concretos presupuestos, simplemente, como ya rechazó la sentencia de 14 de diciembre de 2007 , sólo se explica desde la parcial e interesada posición del demandado. Por ello, el motivo se desestima."

En el presente caso compartimos la decisión de instancia que rechaza la existencia de retraso desleal en la reclamación, pues el tiempo transcurrido no es desde luego justificador de la aplicación de la doctrina del retraso desleal pues la póliza se cerró por la actora, ante el impago de las cuotas correspondientes, en fecha 3 de julio de 2009, se remitieron telegramas de requerimiento de pago en fecha 10 de julio de ese año, se interpuso un procedimiento monitorio y ante la oposición, se presentó la demanda en fecha 15 de enero de 2010. El hecho de que entre el primer impago y el cierre de la póliza transcurriera un año y medio no supone tampoco deslealtad alguna ni abuso de derecho, pues durante ese tiempo la obligada al pago pudo evitar la reclamación judicial poniéndose al día de las cuotas impagadas hasta entonces.

Por todo ello el recurso ha de ser desestimado.

CUARTO.- Pese a la desestimación del recurso la Sala estima que concurren en el supuesto las serias dudas de derecho, resumidas en las discrepantes decisiones sobre la cuestión debatida, que justifican que no se haga declaración de las costas causadas, artículo 398 LEC en relación con el artículo 394 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, por mayoría de sus miembros, desestimando el recurso interpuesto por la representación procesal de Doña Noemi , contra la sentencia de fecha diecisiete de enero de dos mil once , dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Alcalá de Henares, confirmamos dicha resolución sin declaración sobre las costas causadas en este recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, a la que se adjunta voto particular, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

que formula la Magistrada doña MARGARITA VEGA DE LA HUERGA, al amparo del art. 205 de la LEC , en el Rollo de apelación número 371 /2011.

Se aceptan los ANTECEDENTES DE HECHO recogidos en la sentencia dictada en el presente rollo.

I.- FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se acepta el de la sentencia referida.

SEGUNDO.- Se discrepa de los razonamientos jurídicos contenidos en el último párrafo de este Fundamento Jurídico de la sentencia de esta sección, de fecha veinte de abril de dos mil doce, en el que ha sido ponente el Magistrado Ilustrísimo Sr. Don CESAREO DURO VENTURA, dictado en el rollo de apelación número 371 /2011.

Comparte esta Magistrada el criterio recogido en la SAP de Las Palmas, sec. 5ª, de fecha 14-9-2011 , que se menciona en la sentencia, así como la facultad de moderar el interés de mora pactado cuando se considera abusivo, que se plasma en la SAP Alicante, sec. 8ª, de 22-9-2011 (EDJ 2011/274898), relativo a intereses moratorios del 25% anual, elevado después al 29 %; SAP Zamora, sec. 1ª, de 7-6-2011 (EDJ 2011/152073), que trata de un tipo de interés moratorio del 2% mensual (24% anual); SAP Santa Cruz de Tenerife, sec. 4ª, de 20-12-2010 (EDJ 2010/366881), que considera un 29 % anual como una penalización indemnizatoria desproporcionadamente alta para el caso de incumplimiento; SAP Girona, sec. 2ª, de 13-9-2010 (EDJ 2010/243905), en un interés de demora pactado también del 29% anual; y en la SAP Murcia de 18-4-07 (EDJ2007/181216), referido a un interés de demora estipulado en el préstamo del 29 %, entre otras muchas.

En consecuencia teniendo en cuenta que aquí la fecha del préstamo es de 3 de marzo de 2006, es aplicable "la Ley 26/1984, de 19 de junio de 1984 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en su redacción proveniente de la Ley 7/1998, de 13 de abril. Y, en concreto el apartado 1 del artículo 10 bis, cuando dice que "Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley. (...)". Y tras la citada Ley 7/1998 de 13 abril, sobre condiciones generales de la contratación se modificó parcialmente la referida, añadiéndose en su Disposición Adicional Primera como cláusula abusiva aquella que incluya la "...imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones", y para atender a dicho carácter habrá que estar a la naturaleza de los bienes o servicios de que se trate, momento de la celebración, circunstancias concurrentes y demás cláusulas contractuales ( art. 4.1 Directiva 93/13/CEE en relación con el citado art. 10.bis.1 LGDCU ), con el efecto, no de su nulidad, sino de su moderación en base a la facultad concedida por el art. 10.bis.2 de esta última".

Así las cosas, y siguiendo el discurso de la referida SAP de Las Palmas, en este contrato de préstamo se fija un interés nominal anual retributivo del 7,1 % (TAE 8,180%), que no es objeto de recurso, y unos intereses de demora del 29% anual. Luego el interés moratorio supone 21,9 puntos diferenciales sobre el interés remuneratorio pactado, esto es, más del 408% sobre dicho interés. Dicha diferencia entre tales tipos se considera aquí que constituye una sanción desproporcionadamente alta contra la consumidora demandada que no ha cumplido con su obligación de pago. De hecho, en nuestra legislación, las sanciones por mora varían desde la aplicación de dos puntos diferenciales (así art. 576.1 LEC ) pasando por el 50% de aumento al tipo retributivo del interés y hasta el más grave del 20% en determinadas y muy limitadas circunstancias (así en el art. 20 LCS )".

El interés del 29% anual se considera, a todas luces, absolutamente desproporcionado a la conducta incumplidora de la consumidora.

Como quiera que nos hallamos ante un contrato de préstamo, y no ante un crédito concedido en forma de descubierto en cuenta corriente, no es de aplicación directa el art. 19.4 de la LCC, e incluso debemos tener en cuenta que el apartado 29 de la Disposición Adicional Primera de la Ley General de Consumidores y Usuarios (redacción según Ley 7/1998, de 13 de abril), al considerar abusivas las cláusulas de imposición de condiciones de crédito para descubiertos en cuenta corriente que superen los límites del art. 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo estaría admitiendo, por su silencio, la legitimidad de intereses moratorios superiores en préstamos u otras operaciones bancarias (sin excluir, lógicamente, las posibles situaciones abusivas según cláusulas y casos concretos), si bien nos estaría dando una referencia legal útil a efectos prácticos, según que los tipos de interés superasen o no, y en qué cuantía, dicho límite legal. También es cierto que los intereses de demora son una especie de cláusula de sanción o de penalización para el caso de incumplimiento de lo pactado, y por ello es lógico que se establezca un tipo de interés más elevado a los retributivos pactados.

Por ello, se entiende que procede moderar el interés de demora que figura en la póliza al doble del interés remuneratorio pactado, esto es al 14,2 % anual que "se considera más ajustado a la reciprocidad de las prestaciones contractuales, a los efectos de no romper el equilibrio entre ellas, y para que además cumpla tal estipulación la finalidad indemnizatoria por perjuicios derivados del impago de la prestación principal de devolución del capital prestado".

TERCERO.- Se acepta el de la sentencia referida, salvo en la última línea, pues según lo dicho antes: procede estimar parcialmente el recurso de apelación.

CUARTO.- Costas procesales. Se acepta el de la sentencia referida

CONCLUSIÓN.- Se discrepa del FALLO de la sentencia en el sentido de entender que lo procedente es: "Estimar parcialmente el recurso interpuesto por la representación procesal de Doña Noemi , contra la sentencia de fecha diecisiete de enero de dos mil once , dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Alcalá de Henares, que se revoca en parte, en el sentido de condenar a la demandada, la referida señora Noemi al pago de la cantidad reclamada por capital e intereses ordinarios reclamada, más el interés de demora al tipo del 14,2% anual que se calcule en ejecución de sentencia, y sin hacer expresa condena de las costas causadas en ambas instancias".

Y en este sentido emito mi voto particular .

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.