Sentencia Civil Nº 322/2012, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 155/2012 de 20 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00322/2012

En la ciudad de Ourense, a veinte de julio de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Divorcio procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de Xinzo de Limia seguidos con el nº. 148/11, rollo de apelación núm. 155/12 , entre partes, como apelante, D. Ezequias , representado por la procurador de los tribunales Dª Mª TERESA RODRIGUEZ CAMIÑA y asistido por el letrado D. JOSE ANTONIO PEREZ FERNANDEZ y, como apelada, Dª Reyes , representada por el procurador de los tribunales D. LINO FERNANDEZ PEREZ y asistido por el letrado D. LUIS MANUEL SALGADO CARBAJALES y el MINISTERIO FISCAL .

Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de Xinzo de Limia se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 30 de noviembre de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO: Estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Fernández Pérez, en nombre y representación de Dª Reyes , asistida del letrado Sr. Salgado Carbajales, contra D. Ezequias , decretando la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por ellos, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y en particular las siguientes medidas:

1) Atribuir a Dª Reyes el uso y disfrute del domicilio conyugal sito en Grupo DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de Xinzo de Limia, junto con el ajuar doméstico.

2) Fijar como pensión compensatoria la de 800 euros mensuales, la cual tendrá que ser abonada por D. Ezequias a Dª Reyes dentro de los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en la cuenta bancaria que designe la actora, y que serán mensualmente actualizadas según los índices de precios al consume que fije el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. La pensión se abonará hasta que recaiga resolución firme en el procedimiento de liquidación de gananciales, en el supuesto de que el importe del premio de la lotería se considere ganancial, en otro caso, durante el plazo de diez días.

3) Acuerdo la disolución del régimen económico matrimonial y la sociedad de gananciales.

Déjese sin efecto la medida cautelar acordada en el procedimiento de Medidas Provisionales nº 2/2011, procediendo para ello a efectuar los oportunos mandamientos.

Desestimo la demanda reconvencional formulada por D. Ezequias , a través de su procuradora Sra. Rodríguez Camiña, y defendido por el letrado Sr. Pérez Fernández.

No procede hacer un especial pronunciamiento en materia de costas."

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. Ezequias recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada efectúa una correcta valoración probatoria en orden a la causa de nulidad matrimonial invocada en la reconvención. En efecto, es abundante y concluyente la prueba documental acreditativa de la convivencia conyugal que el reconviniente niega, insistiendo en la tesis sostenida en la instancia en el sentido de que el matrimonio fue simulado y celebrado con engaño por parte de la actora, colombiana de nacimiento, para conseguir permiso de residencia en España, posterior nacionalidad española y el traslado y permanencia en España de los tres hijos de aquélla residentes en Colombia.

Los litigantes contrajeron matrimonio el 23 de octubre de 2003. Su convivencia en el domicilio designado en la demanda como conyugal, sito en la CALLE000 de Xinzo de Limia, no ofrece duda a la vista de la documental que la sentencia apelada cuida de reseñar, de la que cabe resaltar como más significativa, la siguiente: 1) contratos de arrendamiento de la vivienda suscritos por el demandado de fecha 1 de septiembre de 2003 y 1 de septiembre de 2008. 2) acta notarial de 7 de marzo de 2006 de "compromiso de invitación" otorgado por los dos litigantes para la traída a España de los tres hijos de la actora, transcurridos cerca de dos años y medio desde la celebración del matrimonio; 3) acta notarial de 17 de marzo de 2006, otorgada por el demandado a fin de dar su consentimiento para que los hijos de la actora pudiesen residir en España y para asumir los gastos de estancia y demás que pudieran necesitar. Las dos actas recogen el indicado domicilio como de los otorgantes; 5) seguro de vida contratado por el demandado con Caser de fecha 7 de mayo de 2008 haciendo constar como beneficiaria su esposa; 6) acta notarial de compraventa de vivienda de 11 de junio de 2008 adquirida por ambos litigantes donde se hacen constar que son matrimonio en régimen de gananciales con el mismo domicilio. La intervención en tales documentos del demandado revela una comunidad de vida contraria a la tesis que ahora sostiene.

A la contundencia de la indicada prueba se une la restante que de modo prolijo relaciona la sentencia recurrida, cuya argumentación al respecto se da por reproducida, de modo que no es de apreciar error en la valoración de la prueba o infracción legal en relación con la invocada nulidad.

SEGUNDO.- Sentada la validez de la celebración del matrimonio, procede mantener su disolución por la invocada causa de divorcio y entrar en el examen de la cuestión planteada en el recurso con carácter subsidiario cual es la procedencia de la pensión compensatoria que niega el demandado.

La resolución impugnada, basándose en la doctrina jurisprudencial sobre la pensión compensatoria, mantiene la existencia de desequilibrio en criterio que la Sala comparte, atendidos los hechos que en aquella resolución se recogen. El recurso se limita, en lo que a este extremo se refiere, a la cita y transcripción de diversas sentencias del Tribunal Supremo y de una Audiencia Provincial sin aludir al caso enjuiciado. No menciona qué pruebas pudieron haberse valorado erróneamente en orden a la apreciación del desequilibrio ni concreta en qué medida o porqué razones la sentencia apelada ha podido vulnerar la doctrina que dichas sentencias recogen, omisión que hace inviable la impugnación. La apelación aparece concebida en nuestro derecho como medio para la revisión de la sentencia recaída en la instancia, por lo que su contenido no ha de limitarse a reiterar las alegaciones o escritos allí presentados, sino que debe concretar las infracciones o defectos en que pudo haber incurrido la resolución impugnada y dar las razones por las que así se considera con la doble finalidad de asegurar a la parte contraria su derecho de defensa, dándole oportunidad de combatir los argumentos al respecto, y de permitir que la Sala pueda cumplir su función revisora. El artículo 458.1 LEC dispone que la apelación deberá efectuarse por medio de escrito en el que se expondrán las alegaciones en que se base la impugnación mientras que, según el artículo 465.4 LEC , la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación, de donde resulta que, si nada se objeta en ellos a la resolución de la instancia o no se concretan las razones de la denuncia, el recurso carece de contenido (En este sentido STS, sala de lo contencioso, de 28 de septiembre de 1992 ).

Tampoco contiene el recurso razonamiento alguno sobre la cuantía o duración de la pensión establecida, omisión que hace inviable su análisis teniendo en cuenta que la sentencia de apelación debe pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación ( artículo 465 LEC ).

Finalmente, resultan irrelevantes las alusiones del recurrente a supuestos contemplados en las sentencias que cita sobre premios obtenidos por uno de los integrantes de uniones de hecho o matrimoniales. Como bien razona el órgano "a quo", no es éste el procedimiento adecuado para determinar la naturaleza ganancial o privativa del importante premio (1.263.066,25 euros, según comunicación de loterías del Estado) obtenido en la lotería primitiva por el demandado, tema que subyace en la postura procesal adoptada por éste, ello sin perjuicio de la incidencia que pueda tener en la pensión compensatoria la decisión que se adopte sobre dicha naturaleza.

TERCERO.- Procede imponer las costas a la parte apelante y decretar la pérdida del depósito constituido para apelar, de conformidad con el artículo 398 LEC y disposición adicional 15ª Ley Orgánica del Poder Judicial , respectivamente.

CUARTO.- Ante la existencia de indicios de un delito de falso testimonio en las declaraciones de los testigos propuestos por el demandado en intento de acreditar la no convivencia conyugal, indicios resultantes de la contundencia de la prueba documental incorporada a las actuaciones, procede que por el Juzgado se deduzca el correspondiente testimonio de particulares a fin de depurar posibles responsabilidades penales.

Por lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ezequias , la procurador de los tribunales Dª Mª TERESA RODRIGUEZ CAMIÑA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Xinzo de Limia, en autos de juicio de divorcio nº 148/11, Rollo de Sala nº 155/12 , el 30 de noviembre de 2.011, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas de la alzada a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar, al que se dará el destino legal.

Expídase por el Juzgado el testimonio aludido en el fundamento jurídico cuarto de esta Sentencia.

Contra la presente resolución cabe, en su caso , recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación a interponer ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes al de su no tificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-