Sentencia Civil Nº 322/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 1013/2012 de 25 de Julio de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0016738

Recurso de Apelación 1013/2012

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 05 de Getafe

Autos de Procedimiento Ordinario 179/2011

APELANTE:MERCLAND EUROPEA SA

PROCURADOR D./Dña. JAVIER MARIA ORTIZ ESPAÑA

APELADO:C.P. DIRECCION000 nº NUM002 de Fuenlabrada

PROCURADOR D./Dña. GLORIA RUBIO SANZ

Ponente: Ilma. Sra. Dª Cristina Doménech Garret

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

D./Dña. Cristina Doménech Garret

En Madrid, a veinticinco de julio de dos mil trece.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 179/11, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Getafe, seguidos entre partes, de una, como demandada- apelante MERCLAND EUROPEA, S.A., representada por el Procurador D. Javier María Ortiz España y defendida por Letrado, y de otra como demandante-apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM002 DE FUENLABRADA, representada por la Procuradora Dª Gloria Rubio Sanz y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Cristina Doménech Garret.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Getafe, en fecha 30 de mayo de 2012, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO : 'Estimo la demanda principal formulada por la Procuradora Dª Gloria Rubio Sanz, en nombre y representación procesal de Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM002 , de Fuenlabrada, contra Mercland Europea, S.A., representada por el procurador D. Javier María Ortiz España, y , en consecuencia, condeno a dicha demandada a que repare los vicios y defectos recogidos en el fundamento jurídico décimo en el plazo de cuatro meses; y, en el caso de que no realizarse en dicho plazo, condeno a dicha demandada a que abone a la actora la cantidad de 98.575,46 euros y los intereses legales de dicha cantidad desde la formulación de la demanda; imponiéndole, en uno y otro caso, las costas a dicha demandada principal.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 1 de julio de de 2013, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 9 de julio de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida.

PRIMERO.-La comunidad de propietarios de la edificación de la DIRECCION000 nº NUM002 de Fuenlabrada interpuso demanda ejercitaba acción de responsabilidad por defectos en la construcción de dicha edificación y acción de responsabilidad contractual contra la promotora y vendedora Mercland Europea, S.A.,. Los defectos en que se funda la demanda se concretaban en: 1- Desperfectos y humedades en rampas de acceso al sótano; 2- Deficiencias en el solado de zonas comunes; 3- Deficiencias en pavimento continuo de los sótanos; 4- Deficiencias en sumideros de zona de rodadura de sótanos; 5- vibraciones y ruidos producidos en el grupo de presión; 6- Defectos en fábrica de ladrillo visto en portal; 7- Defectos en chapado de mármol en portal; 8- Defectos en escalera secundaria; 9- Sustitución de barandilla de escalera; 10- Defectuosa instalación de puertas cortafuegos RF; 11- Falta de aislamiento térmico en forjado planta baja, salida de emergencia; 12- Salida de ventilación natural sótano -1; 13- Defecto del terrazo en zona de trasteros; 14- Defectos en arqueta de bombeo y separadora de grasas; 15- Defectos en puertas de sótano; 16- Sustitución de sumidero en cuarto de grupo de presión; 17- Falta de guarnecido en paramentos horizontales; 18- Sustitución de lamas; y 19- Falta de aislamiento térmico en paso de instalaciones del baño principal. Solicitaba en el suplico de su demanda que: A) Se condene a la demandada a realizar las obras necesarias para la subsanación de los vicios y defectos constructivos de suerte que se entregue el edificio en el estado de habitabilidad, utilidad, seguridad y solidez que debería haber tenido de no haberse construido viciosamente. B) Alternativamente y para el supuesto de la no ejecución de dichas obras en un plazo de 3 meses a contar desde la notificación de la sentencia, o en el plazo que prudencialmente se fije por el Juzgado, se condene a la demandada al pago de cantidad equivalente al coste de las obras de reparación presupuestadas en el informe pericial que se acompaña a la demanda, sin perjuicio de su actualización al día siguiente de la sentencia mediante los correspondientes intereses legales desde la interpelación judicial. C) Se satisfaz en concepto de indemnización por daños y perjuicios, en su caso, el coste de las reparaciones que con carácter urgente deban llevarse a cabo en el edificio por la comunidad dado el deficiente estado en que se encuentran muchas de sus instalaciones. Se condene a los demandados al pago de las costas.

Oponiéndose a la demanda la demandada, formuló asimismo reconvención solicitando la condena de la actora a pagar la cantidad de 942,95 €, más los intereses legales y costas, cuyo importe principal tuvo que pagar la reconviniente a una tercera mercantil para que acudiera al edificio a comenzar los trabajos de reparación de la rampa del garaje, cuya ejecución fue impedida tres veces por la actora.

La sentencia de instancia desestima la prescripción alegada por la demandada y apreciando la realidad y entidad de todos y cada uno de los defectos descritos en la demanda, considera que la demandada debe responder en su doble condición de agente de la construcción y vendedora, estimando en consecuencia la demanda y condenando a la demandada a la reparación de los vicios y defectos y para el caso de que la misma no realizase dichas reparaciones en el plazo de cuatro meses, que estima prudencial a la vista de las reparaciones a acometer, a abonar la suma de 98.575,46 en que se cifra la reparación de los defectos según informe pericial, y asimismo en este caso, al pago de los intereses legales desde la demanda, incluyendo como indemnización de daños y perjuicios el importe de las reparaciones que con carácter urgente debieran llevarse a cabo, así como al pago de las costas. Con relación a la reconvención aprecia que los gastos reclamados por la demandada se produjeron por una actuación unilateral sin que hubiera concurso de voluntades en cuanto a aquello que iba a ser objeto de reparación, por lo que los gastos de dicho proceder son imputables únicamente a la misma, y en consecuencia desestima la demanda reconvencional, con imposición de las costas de la reconvención a la actora reconvencional.

Frente a dicha sentencia se alza la demandada solicitando en ésta segunda instancia la desestimación de la demanda, si bien el contenido del recurso revela que pretende también la estimación de la reconvención.

SEGUNDO.-Alega la apelante alega en primer lugar infracción de la doctrina de los actos propios y afirma que aún sin reconocer responsabilidad sobre las deficiencias que se achacaban al edificio y afirma que al requerimiento de la comunidad, Mercland intentó hacer algunas reparaciones y sin embargo la comunidad lo impidió por no aceptar una realización parcial de las obras, sino que exigía que se llevaran a cabo la totalidad de las que consideraba necesarias. Por ello entiende que el gasto derivado de ello no es imputable a la ahora apelante sino a quien exige una conducta y cuando ésta se va a llevar a cabo, la impide, yendo así contra sus propios actos. En el motivo segundo discrepando de la interrupción de la prescripción alegada, afirma que los documentos de los años 2008 y 2009 en los que la comunidad reclamaba la reparación de deficiencias, no fueron recibidos por la ahora apelante. Entiende que, como consecuencia, la sentencia apelada infringe el artículo 1973 CC , por cuanto no fue interrumpida prescripción, habiendo transcurrido el plazo de un año aplicable en cuanto todos los defectos alegados son de mera ejecución que afectan a elementos de acabado. Asimismo alega error en la valoración de la prueba por acoger la pretensión de la actora en relación con los ruidos del grupo de presión ignorando las alegaciones de la contestación a la demanda. Aduce que la sentencia incurre en falta de motivación afirmando que no razona los motivos por los que acoge la prueba pericial de la actora y no la aportada por la demandada, ni tiene en cuenta tampoco las alegaciones sobre la falta de prueba de la producción de los daños dentro del plazo de garantía, ni si son de ejecución, o de habitabilidad o si los daños en el ladrillo visto y en mármol son posteriores a la entrega. Con el argumento de que las acciones por defectos en la construcción y por incumplimiento contractual son incompatibles, y entiende que no es admisible su acumulación. Por último reitera que la sentencia apelada incurre en falta de motivación y error en la valoración de la prueba en relación con la cuantificación económica de la indemnización.

TERCERO.-La revisión de lo actuado nos lleva a compartir los razonamientos y conclusiones del Juzgador de instancia que llevan a desestimar la demanda reconvencional. Así, de la documental aportada y de las declaraciones testificales del presidente de la comunidad y su administrador resulta que remitido en fecha 23 de julio de 2010 burofax por la comunidad de propietarios a la promotora a fin de que reparara los defectos constructivos manifestados en el edificio, ambas partes acordaron proceder primero a la valoración de los defectos y sus causas, para después fijar las fechas en que debían ser llevadas a cabo las obras, fijando además el día 2 de noviembre de 2010 para que los técnicos de ambas partes fijaran los trabajos a ejecutar. Sin embargo, la promotora, haciendo caso omiso de aquello que se había acordado, no acudió el día señalado, ni tampoco envió a técnico alguno. En su lugar, mandó operarios de una tercera mercantil constructora para reparar, exclusivamente, los defectos de la rampa del garaje, impidiendo la comunidad de propietarios dichos trabajos por no ajustarse a lo convenido. El día 5 de noviembre de 2010 el Letrado de la comunidad aquí apelada remitió burofax a la promotora poniendo de manifiesto todo ello y instándola de nuevo a la celebración de la reunión convenida a los fines indicados. El mismo día 5 la promotora remitió al administrador de la comunidad burofax en el que ponía de manifiesto el impedimento para el inicio de las obras en la rampa del garaje por parte de dicha comunidad y fijando el 16 de noviembre a fin de que los operarios de la empresa contratada al efecto iniciara las obras de reparación del garaje. En contestación a este burofax, el día 12 de noviembre el Letrado de la comunidad remitió otro a la promotora en el que poniendo de manifiesto que el día acordado no se desplazaron técnicos de la promotora sino dos personas que no eran técnicos y no acreditaban acudir en nombre de aquella, que pretendían autorización para la ejecución de obras de reparación exclusivamente referidas a la rampa del garaje y la fecha de inicio de las mismas, y asimismo requería de nuevo para la celebración de una reunión con los técnicos de cada parte en los términos ya convenidos. En fecha 22 de noviembre de 2010 la promotora remitió nuevo burofax a la comunidad de propietarios en la que ponía de manifiesto que el día 16 señalado acudieron de nuevo operarios de la empresa contratada para llevar a cabo las reparaciones procedentes, siéndoles impedido por el presidente de la comunidad.

Todo ello revela que la promotora al contratar a empresa constructora para realizar los trabajos de reparación de la rampa del garaje y mandarla al edificio a tal fin, no se atuvo a lo convenido con la comunidad, que implicaba una previa reunión entre los técnicos a los fines indicados, actuando así por su cuenta y riesgo, sin consenso alguno de la comunidad afectada, por lo que los gastos que de dicha contratación pudieran derivar, habrán de ser asumida por la ahora apelante, sin que puedan ser repercutidos sobre la aquí apelada por no ser la misma responsable del unilateral proceder de la promotora, ni por todo ello puede entenderse además que la comunidad incurriera en conducta alguna contraria a actos propios.

CUARTO.-Sentado lo anterior, la adecuada resolución de las demás cuestiones planteadas aconseja invertir el orden de los motivos invocados en el recurso y comenzar su examen por el que denuncia el error en la apreciación de los defectos de construcción, para, una vez determinada su cualidad y a tenor de los plazos prescriptivos que de ellos resulte determinar si operó su interrupción. A estos efectos se ha de partir que según SSTS de 25 de febrero de 1985 , 20 de junio de 1985 , 30 de octubre de 1986 y 23 de junio de 1991 , entre otras muchas, el promotor responde tanto de los vicios debidos a la culpa profesional del constructor, como de los vicios imputables a los demás intervinientes de la obra. En definitiva, la promotora resulta en todo caso responsable de los vicios que puedan apreciarse, cualquiera que sea el origen que puedan tener, o la imputabilidad que de los mismos pueda atribuirse a terceros agentes en la edificación, y este extremo no es discutido por Mercland.

A tal fin hay que estar al contenido de los dictámenes periciales, dada la especialidad de la materia, y a la carencia de conocimientos técnicos necesarios del Tribunal. Dicha prueba, a tenor de lo dispuesto en el artículo 348 LEC , debe ser valorada con arreglo a las reglas de la sana crítica, apreciable por el Juzgador según un prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación. Así, entre otras, señala la STS de 30 de julio de 2008 que ' la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (hoy el citado artículo 348 LEC ), pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial'. Y la STS de 24 de junio de 2008 declara con cita de las SSTS de 15 abril 2003 [ RJ 2003, 3713], 15 noviembre 2005 [RJ 2005, 7631 ] y 26 junio 2006 [RJ 2006, 5553]) que ' las reglas de la 'sana critica' no se hallan recogidas en precepto alguno ni previstas en ninguna norma de valoración de prueba y, por tanto, carecen de eficacia para fundamentar recursos de casación, salvo que el juzgador 'a quo' tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, o falsee de forma arbitraria sus dictados, o extraiga deducciones absurdas o ilógicas'. Señalando, por último, la STS de 8 de marzo de 2005 , que dicha prueba es de apreciación de los Tribunales, prevaleciendo sobre la más parcial valoración de los interesados.

Por otra parte al hilo de los argumentos del recurso se ha de tener en cuenta también que el derecho a la motivación de las sentencias, que ha sido concretado en numerosas sentencias tanto por el Tribunal Constitucional como por el Tribunal Supremo, no alcanza a exigir un razonamiento judicial pormenorizado y exhaustivo de todos los aspectos planteados por las partes, sino que para la satisfacción de aquél debe estimarse suficiente que las resoluciones judiciales estén ' apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundantes de la decisión, sin existir, por tanto, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial' ( STC 2 de noviembre de 1992 ). Para ello basta, como dice la STC 3 de junio de 1991 con cita de la de 14/1991 , que la resolución judicial de manera explícita o implícita, contenga razones y elementos de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, permitiendo ' identificar cuáles son las normas que se aplican y cuál ha sido el juicio lógico que, fundado en criterios jurídicos razonables, ha presidido la articulación o subsunción del hecho concreto en el precepto normativo de que se trate'. Todas estas exigencias se observan por la sentencia apelada que resuelve las cuestiones planteadas sobre razones fundadas en Derecho, sin que sea exigible, pues ninguna norma lo establece, una detallada labor de investigación de las pruebas, bastando que de los términos de que aparece plasmado el debate y examen conjunto de las probanzas se alcance en línea de racionalidad jurídica suficientes, las conclusiones que conforman el fallo( STS de 20 de febrero de 1993 ), como es el caso en tanto se pormenorizan en ella las pruebas -en esencia documental y testificales- que han llevado al Juzgador a quoa la conclusión reflejada en el Fallo.

Pues bien conforme a todo ello, a fin de determinar los defectos constructivos atendemos de manera señalada de la pericial aportada por la actora, cuyo informe consideramos más completo en su fundamentación y razón de ciencia, y por tanto más fiable, que el emitido por el perito de la parte demandada, el cual, sin embargo no va a dejar de ser valorado.

1- Así por lo que respecta a los desperfectos y humedades en rampas de acceso al sótano, el perito D. Leandro pone de manifiesto que tienen su origen en una mala ejecución, con defectos además de colocación de las rejillas del sumidero, revelando la solución constructiva propuesta que existen asimismo defectos de impermeabilización. El perito de la demandada, D. Raimundo , si bien conviene en los defectos que apunta el anterior informe y pone de manifiesto que la rampa referida no está correctamente impermeabilizada, proponiendo sin embargo una solución constructiva distinta a la planteada por el anterior. De ambas opiniones se concluye sin duda que tal defecto es de ejecución y no de mero acabado cuyos términos parece confundir la apelante, incardinable en el artículo 17.b) en relación con el artículo 3.1.c) en cuanto afecta a la habitabilidad en el sentido indicado en el apartado c.4) e incluso a la estanqueidad del edificio a que se refiere el apartado c.1), cuyo plazo de prescripción es de tres años

2- Deficiencias en el solado de zonas comunes que se traducen en defectos de ejecución y defectuoso acabado, siendo que además lo ejecutado no se corresponde con el proyecto de ejecución, según el informe del perito Sr. Leandro , mientras en el informe del Sr. Raimundo se conviene en la existencia de piezas del terrazo rotas y en la discrepancia entre lo ejecutado y lo proyectado, y considera que es un defecto de acabado.

3- Con respecto a las deficiencias en pavimento continuo de los sótanos consistentes en fisuras y grietas pone de manifiesto el perito Sr. Leandro que las mismas son debidas a la sustitución de los sumideros de la calzada y el perito Sr. Raimundo conviene en que éste no es un defecto de mero acabado, si bien apostilla que es 'una patología lógica y normal', valoración que obviamente no se puede tomar en consideración habida cuenta la ligereza de dicha afirmación y falta de justificación de la misma.

4- Deficiencias en sumideros de zona de rodadura de sótanos. El Sr. Leandro , como en el caso anterior, comprueba que lo ejecutado no se corresponde con el proyecto de ejecución y que los instalados se rompen con el paso de los vehículos, lo que es un defecto que afecta a la funcionalidad del sótano. El perito Sr. Raimundo al examinar este defecto junto al anterior llega a igual conclusión que respecto del mismo.

5- Respecto de las vibraciones y ruidos producidos en el grupo de presión, que son constatadas por el perito de la actora, sin que en el proyecto se haya contemplado el aislamiento de dicho equipo, afectan a la habitabilidad en el sentido indicado en el artículo 3.1.c.2), sin que pueda tomarse en consideración la conclusión al respecto del perito de la demandada en cuanto conjetura que puede ser debido a manipulación de los equipos, compartiendo por lo tanto este Tribunal la apreciación que al respecto resulta de la sentencia apelada, y sin que por lo demás los meros argumentos del escrito de contestación a la demanda deban merecer una respuesta específica en la resolución decisoria del pleito por las razones indicadas más arriba.

6- Defectos en fábrica de ladrillo visto en portal, cuya solución constructiva no se hallaba prevista en el proyecto. Además no se ha ejecutado según instrucciones directas y expresas de la dirección facultativa, y por otra parte, presenta una agresión provocada en el ladrillo visto por medios mecánicos para disimular un defecto del mismo que lo ha agravado, como así ponen de manifiesto ambos peritos, cuyo defecto es evidentemente de ejecución material.

7- Defectos en chapado de mármol en portal el cual presenta rayas, manchas y desperfectos que no provienen de vetas del mármol, sino originados por alguna sustancia y mala manipulación durante su almacenaje, según el perito de la actora, respecto de cuyo criterio discrepa el perito de la demandada, si bien las fotografías unidas revelan que no se trata de mera disparidad de veteado, como manifiesta este último. Éste en cualquier caso es asimismo un defecto de ejecución que afecta a su acabado.

8- Defectos en escalera secundaria, ejecutada de forma no prevista en el proyecto de ejecución, presenta defectos que asimismo afectan a su acabado.

9- Sustitución de barandilla de escalera, siendo que las dimensiones de ésta no se ajustan al hueco a proteger quedándose corta, lo que da lugar a que queden huecos entre solado y barandilla que suponen un peligro, y aunque el perito de la demandada no considera que lo sea, este Tribunal a la vista de la descripción y de las fotografías no comparte tal opinión y sí por el contrario la apuntada por el perito de la actora. Este defecto afecta a la seguridad en el sentido indicado en el artículo 3 b).3 LOE .

10- Defectuosa instalación de puertas cortafuegos RF que implica que las mismas no cumplen correctamente su función, como así lo recogen en sus informes ambos peritos, cuyo defecto afecta a la seguridad en el sentido del artículo 3 b).2 LOE .

11- Falta de aislamiento térmico en forjado planta baja, salida de emergencia, produciéndose cambios significativos de temperatura en estas zonas, cuyo defecto puesto de manifiesto en informe del Sr. Leandro viene a ser reconocido en el informe del Sr. Raimundo , conviniendo ambos en que el aislamiento no se contempla en el proyecto, y concluyendo que no es un mero defecto de acabado.

12- Salida de ventilación natural sótano -1 en la que se ha colocado una bandeja metálica bajo la rejilla de pletina sin haber ejecutado ningún tipo de goterón que evite que el agua escurra por las paredes, cuya solución no es correcta según convienen ambos peritos, y afectando a la estanqueidad del edificio, ha de ser considerado defecto a que se refiere el artículo 3.1.c) LOE .

13- En el terrazo de la zona de trasteros ambos peritos comprueban la existencia de piezas sueltas y deterioradas, lo que constituye un defecto de acabado.

14- Defectos en arqueta de bombeo y separadora de grasas debidos, según el perito Sr. Leandro a una mala ejecución, cuyos defectos pueden estar causando filtraciones al pavimento colindante, y si bien los mismos no son apreciados por el perito Sr. Raimundo , no se puede dudar de su existencia en cuanto además vienen referidos en dos burofax remitidos por la comunidad a la promotora.

15- Las en puertas de sótano no ajustan y tienen dificultad para cerrar y presentan con manchas de óxido, las cuales, según el perito de la demandada, tienen un origen incierto. Sin embargo, comprobado por ambos peritos, es indudable su existencia, constituyendo un defecto de ejecución.

16- El sumidero en cuarto de grupo de presión, cuyas dimensiones y salida no se especifican en el proyecto, es insuficiente para recoger las aguas, lo que provoca retenciones que, a su vez, producen humedades en las partes colindantes. Este defecto es de ejecución y a tenor de la ausencia de previsión al respecto en el proyecto puede concluirse que es un defecto del proyecto junto con la falta de especificación al respecto de la dirección facultativa.

17- Falta de guarnecido en paramentos horizontales. Este constituye claramente un defecto de acabado.

18- En lamas del porche el perito de la actora comprueba que hay manchas permanentes como consecuencia, muy probablemente, de los productos utilizados para la limpieza de la fachada, y aunque este defecto no es observado por el perito Sr. Raimundo , es indudable su existencia en cuanto fue así constatado por el Sr. Leandro , cuyo defecto es de ejecución material.

19- Finalmente, el perito Sr. Leandro comprueba la falta de aislamiento térmico en paso de instalaciones del baño principal, y si bien el Sr. Raimundo entiende que no es necesario el aislamiento, señala no obstante que el hueco que aloja determinadas instalaciones, entre ellas el saneamiento vertical, no se ha cerrado en todos sus puntos. Este defecto, que determina que en los baños principales de las viviendas la temperatura sea inferior a 4º ó 5º inferior al resto de estancias de las mismas, afecta a la habitabilidad en el sentido indicado en el artículo 3.1.c.3) LOE .

Por lo tanto, las deficiencias a que se refieren los números 2, 7, 8, 13, 17 y 18 son de acabado, cuyo plazo de prescripción es de un año, no así las restantes, que prescriben a los tres años. Ello en principio obliga a dilucidar si la comunidad de propietarios comunicó a la promotora las deficiencias dentro de plazo para provocar la interrupción de la prescripción.

En este sentido se ha de partir de que el acta de recepción del edificio data de 13 de febrero de 2007, e integrando la aquí apelante la comunidad apelada con un coeficiente de participación del 17,314600%, como tal asistió a la Junta de propietarios celebrada el día 18 de mayo de 2007 en la que tratándose el asunto de desperfectos en el edificio, el Secretario de la comunidad hizo entrega a Mercland de un informe sobre los mismos. Asimismo consta que el día 18 de marzo de 2008 la comunidad de propietarios remitió burofax a Mercland con relación de deficiencias observadas en el edificio, que se adjunta como documento nº 9 de la demanda y si bien la ahora apelante niega haber recibido el texto del mismo, es indudable que efectivamente fue entregado por el servicio de Correos, que así lo acredita. Por otra parte, en las Juntas de propietarios celebradas en fechas 20 de diciembre de 2007, 6 de marzo de 2008 y 29 de enero de 2009, respectivamente, se puso de manifiesto la verificación de desperfectos en el edificio en aras a la reclamación conjunta de los vecinos; se sometió a aprobación la reclamación de deficiencias en la finca; y se acordó que en caso de que la empresa constructora decidiera no acometer las reparaciones de los desperfectos comprobados y comunicados a Mercland, se sometería a la consideración de la Junta el ejercicio de acciones a fin de reclamar por desperfectos en el edificio sin solucionar por dicha promotora. En fecha 3 de marzo de 2009 la comunidad de propietarios remitió a Mercland fax que constaba de 51 páginas y fue recibido según consta en el reporte. La apelante niega que dicho fax se corresponda con el contenido documento nº 10 aportado por la actora en cuanto este tan sólo consta de 29 folios, y si bien no existe constancia fehaciente de cual fuera el contenido de dicha comunicación y por lo tanto en principio pudiera negarse eficacia interruptora de la prescripción al mismo, no puede obviarse que si bien Mercland no asistió las Juntas de propietarios de 20 de diciembre de 2007, 6 de marzo de 2008 y 29 de enero de 2009, fue debidamente convocada y le fueron remitidas las correspondientes copias de las actas con su resultado, tal como así lo manifestó el Administrador de la comunidad, el cual, además ratificó el envío a Mercland de los cuestionados documentos 9 y 10. Por tanto habiendo sido objeto de las referidas Juntas las deficiencias que se comprobaban en el edificio y tratándose en ellas la reclamación derivada de ellos a la promotora, las mismas surten eficacia interruptora de la prescripción. Además, en fechas 4 de marzo de 2009, 2 de marzo de 2010, 27 de abril de 2010 y 13 de julio de 2010 se acordó en las respectivas Juntas de propietarios la aprobación del presupuesto para la elaboración de informe sobre las deficiencias del edificio; se informó sobre los problemas que presenta la rampa del garaje; sobre las acciones a ejercitar contra la promotora por defectos de la construcción; y ratificación del acuerdo anterior y su ampliación a otros defectos. A partir del 23 de julio de 2010 en que conforme a lo expresado en el Fundamento de Derecho anterior la comunidad, a través de su Letrado, requirió a la promotora para la reparación de las deficiencias, se cruzaron comunicaciones y nuevos requerimientos entre ambas partes aquí litigantes respecto de la subsanación de los defectos del edificio. Finalmente, la demanda fue presentada el 3 de marzo de 2011. Por lo tanto a tenor de todo ello se ha de concluir que, tal como aprecia el Juzgador de instancia, el plazo de prescripción de un año para la reclamación de los defectos de acabado quedó interrumpido, como también el de tres años a que se sujetan los restantes.

QUINTO.-Pero es que además, según lo expuesto, la actora, junto a la acción por defectos en la construcción, ejercitó la acción de responsabilidad contractual del artículo 1101 CC , cuyas acciones, contra lo alegado por la apelante no son incompatibles, como así se desprende del artículo 17 LOE . En este sentido la STS de 22 de octubre de 2012 declara que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la 'garantía decenal' no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 que '(sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...', admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial ( SSTS 2 de octubre 2003 , 28 de febrero y 21 de octubre de 2011 ). (...)

El promotor, en el supuesto que se enjuicia, es vendedor, y como tal está obligado, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina, conforme al mismo. Si la edificación padece vicios ruinógenos que la hacen inidónea, es responsable de estos vicios frente al comprador. El promotor, señala la sentencia de 12 de marzo de 1999 , viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y los enajena a los adquirentes de los pisos. Su obligación de entrega, caso de que tengan vicios incursos en el artículo 1591, la ha cumplido de modo irregular, defectuoso, y no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos.

Estos criterios, reiterados en la jurisprudencia de esta Sala, han sido incorporados a la Ley de Ordenación de la Edificación en la que el Promotor figura como uno más de los Agentes que la misma refiere, y si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17 , relativo a que 'las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios..', se podría decir que la Ley constituye al Promotor en responsable exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado. El Promotor, dice el artículo 17.3, responde solidariamente, 'en todo caso' con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aun cuanto estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras 'en todo caso' que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma ( SSTS de 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007 )'.

Queda claro, por tanto , conforme al criterio seguido por ambas Instancias, la correcta compatibilidad de las acciones ejercitadas, garantía decenal del artículo 1591 y responsabilidad contractual del artículo 1101 del Código Civil , así como, conforme al criterio de la Sentencia de Apelación, que de dicha concurrencia y compatibilidad normativa ( artículo 1258 del Código Civil ) no se excluye la posible responsabilidad del promotor derivada del incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la prestación. Responsabilidad que viene articulada tanto desde el cauce contractual de la relación de la compraventa efectuada, como de la responsabilidad ex lege que sitúa al promotor como responsable último y solidario de los defectos constructivos o de la calidad e idoneidad del producto final elaborado.

De este modo, siendo compatibles las acciones derivadas de defectos de la construcción y del artículo 1101 CC , la responsabilidad por los defectos constructivos basada en lo previsto en la LOE que pudiera entenderse prescrita por no haber sido interrumpido el plazo en debida forma, quedaría en cualquier caso amparada por el ejercicio de la acción de responsabilidad contractual que es exigible a la promotora, todo lo cual determina que la misma deba responder de la totalidad de las deficiencias apreciadas, tal como así se concluye en la sentencia apelada.

SÉPTIMO.-Por último, en cuanto se refiere a la cuantificación de la indemnización, compartimos asimismo el criterio del Juzgador de instancia al atender al informe pericial de la actora frente al de la demandada, en cuanto éste, revelando en algunos puntos ser informe de complacencia, niega la realidad de ciertas patologías constructivas que han sido evidenciadas no obstante por el informe del Sr. Leandro .

OCTAVO.-De cuanto precede resulta la desestimación del recurso, por lo que conforme al artículo 398 de la LEC , debemos imponer las costas de la alzada a la apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por la representación procesal de la mercantil Mercland Europea, S.A., contra la sentencia dictada el día 30 de mayo de 2012 , por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Getafe, en autos de Juicio Ordinario núm. 179 de 2011 a que el presente Rollo se refiere, y CONFIRMAMOSdicha resolución, con imposición costas causadas en ésta alzada a la apelante.

Se acuerda la pérdida por la parte recurrente vencida, del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales, al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2577-0000-00-1013-12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo nº 1013/12, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha estando constituida en Audiencia Pública. Certifico.-