Sentencia Civil Nº 322/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 628/2012 de 13 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 628/2012

Autos nº 60/2011

Jdo. Violencia sobre la Mujer nº 1 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO DORESTE ARMAS

En Santa Cruz de Tenerife, a trece de septiembre de dos mil trece.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Guarda y Custodia nº 60/2011, seguidos ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por Dª María Rosario , representada por el Procurador Dª Mª Milagros Mandillo Blanquez, y asistida por el Letrado Dª Mª Concepción Ruiz Oramas, contra D. Ricardo , en situación de rebeldía procesal, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia el 9 de marzo de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' Que dando lugar a la solicitud de medidas definitivas instada en el presente procedimiento por doña Mariana , acuerdo las siguientes:

1ª la guarda y custodia de la menor Paula se atribuye a la madre, compartiéndose entre ambos padres el ejercicio de las funciones inherentes a la patria potestad.

2ª El padre podrá comunicarse con el menor los martes jueves y viernes en el punto de encuentro que corresponda de cinco a seis de la tarde.

3ª El padre deberá contribuir al sostenimiento del menor en la cantidad de 100 euros mensuales, cantidad que habrá de abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente designada por la actora y que se actualizará de forma automática los días uno de enero de cada año conforme a la variación que experimente el Índice de Precios de Consumo, debiendo abonarse por mitad los gastos extraordinarios de la menor.

En orden al pago de costas no procede efectuar expreso pronunciamiento.'

En fecha 2 de Abril de 2012, se dictó Auto de aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'ACUERDO.- En el fallo de la sentencia se sustituye el nombre de 'Doña Mariana ' por el de 'Doña María Rosario '

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 10 de septiembre de 2013.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Ricardo , se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia, alegando error en la apreciación de la prueba, teniendo en cuenta la situación personal y laboral del alimentista, puesto que, en primer lugar y en cuanto a los alimentos, la cantidad acordada queda fuera de sus posibilidades, al no haberse tenido en cuenta que está en prisión, y que en la actualidad carece de ingresos. Solicita que se suspenda el devengo de la pensión mientras está en prisión y que la cuantía de los alimentos se fije para cuando sea excarcelado en 50 euros mensuales. En segundo lugar y en cuanto al régimen de visitas, solicita que pueda estar con su hija cuando tenga permisos penitenciarios para reanudar la relación y estar en condiciones de cumplir el régimen de visitas cuando esté en libertad de forma normalizada una vez que la menor cumpla los dos años.

La madre se opone al recurso al entender que los argumentos del recurrente son absurdos, ante la situación del apelante, considerando conveniente dejar pasar unos años hasta que la menor tenga más edad y plantearse la petición de incremento del régimen de visitas, ya que entonces no solamente se tendría en cuenta la edad de la menor, sino la conducta del apelante.

El Ministerio Fiscal se limita a impugnar el recurso interpuesto y pide la confirmación de la sentencia, que se dictó en rebeldía reconociendo los pedimentos de la demanda.

SEGUNDO.- Se discute por el padre la cuantía de la pensión alimenticia que entiende excesiva y la suspensión del pago de los alimentos mientras se encuentre en prisión, siendo esta una cuestión que debe resolverse a la luz de lo dispuesto en la legislación y la jurisprudencia.

En cuanto a esta última cuestión, decir, que el Código Civil no contempla la posibilidad de suspender la prestación de los alimentos por la causa que se esgrime. El citado Código tiene establecido que los alimentos de los hijos menores deben quedar especificados en la sentencia que se dicte, sea de divorcio o para fijar medidas respecto de hijos de personas no casadas, ya que la legislación que se aplica a los hijos matrimoniales se aplica también de forma supletoria a estos casos. Pues bien, al respecto, establece el Art. 91 cuando expresa que: 'En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'.

En el Art. 93 del citado texto legal, refiere el deber de prestar alimentos a los hijos cuando afirma: 'El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 142 y ss. de este Código'.

La jurisprudencia se ha encargado también de establecer el origen y las características de esta obligación alimenticia: como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ) , y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil .

En cuanto a la suspensión del pago de la pensión de alimentos mientras el padre está en prisión, la Sala considera que ha de merecer una respuesta negativa ya que los términos literales del artículo 93 compelen al juez a fijarla «en todo caso» con independencia de que aquél se encuentre transitoriamente en dicha situación, máxime cuando ni mucho menos puede decirse que la estancia en prisión suponga un impedimento absoluto para acceder a un trabajo remunerado en los términos señalados en la legislación penitenciaria, siendo posible, además, el acceso al sistema de protección social en situación de desempleo una vez que apelante sea excarcelado, y sin que ello suponga el riesgo de ser imputado de un delito de abandono de familia por el impago de las pensiones que ahora se acuerdan, pues fácilmente podrá constatarse su situación y la carencia de ingresos como en ninguna otra situación mientras esté ingresado en el centro penitenciario.

En definitiva la privación de libertad de un progenitor no constituye causa que determine de por sí la suspensión de la prestación alimenticia a favor de la hija de las partes, dado el carácter ineludible de la obligación de prestar alimentos a los menores de edad, sin perjuicio de que durante el tiempo de privación de libertad, de no cumplimentarse tales prestaciones ante la falta de ingresos del alimentante, pueda la deuda alimenticia devengada durante tal lapso temporal, reclamarse sobre el patrimonio futuro del obligado, en virtud de la responsabilidad patrimonial universal del artículo 1.911 CC , no sólo extensible sobre los bienes presentes, sino también sobre los futuros.

Por lo que respecta a la fijación de la cuantía teniendo en cuenta la situación del padre, que solicita sea rebajada de los 100 a los 50 euros, debe tenerse en cuenta que la sentencia se dictó en rebeldía del recurrente acogiendo la cuantía pedida en la demanda, que se considera incluso por debajo del llamado 'mínimo vital', necesario para cubrir la necesidades más indispensables de la menor, por lo que en este punto y al no ser recurrida por la madre, procede confirmar la sentencia de la instancia, todo ello, sin perjuicio del abono de los gastos extraordinarios que deben abonar los padres por mitad.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la ampliación del régimen de comunicación y visitas durante los permisos penitenciarios, nada se ha acreditado cuando podrían estos ser efectivos, la duración y los días en que tendrán lugar, por lo tanto, no procede acordar tales encuentros por la indefinición y falta de prueba en la que nos encontramos para establecer tales contactos.

Por lo que se refiere a la ampliación de las visitas, el apelante en su recurso manifiesta de forma contradictoria que si bien, no puede ejercer el régimen de visitas establecido en la sentencia al hallarse ingresado en el Centro Penitenciario Tenerife II, no obstante, considera que el régimen conferido es un régimen restrictivo para ejercer el rol paterno, debiendo fijarse un régimen de visitas normalizado, al menos, a partir de la fecha en que la menor cumpla dos años, esto es, fines de semana alternos con el padre, desde el viernes a las 20 horas hasta el domingo siguiente a las 20 horas y las vacaciones por mitad.

Examinadas todas las circunstancias expuestas en las actuaciones, el régimen de comunicación, visitas y compañía de la menor con el progenitor no custodio, señalado en la sentencia de la primera instancia, ha de ser confirmado, puesto que las razones en las que se funda el recurrente no pueden bastar para alterar la resolución de primera instancia cuya valoración de la prueba propuesta y practicada por la parte demandante y Ministerio Fiscal, dada la situación de rebeldía procesal del demandado, no ha sido desvirtuada y es compartida en esta alzada, teniendo en consideración las particulares y excepcionales circunstancias concurrentes en el supuesto que enjuiciamos, en el que consideramos convenientes, tal y como interesó el Ministerio Fiscal, unos contactos paternofiliales de tres días a la semana, durante una hora en el Punto de Encuentro, con la supervisión de los profesionales que irían informando en todo momento sobre la evolución de las visitas para ir incrementándolas, o incluso suprimiéndolas si se manifestasen perjudiciales para la menor, y así intentar iniciar una relación de conocimiento mínimo entre la menor y su padre, siempre que no resulte contraproducente con la estabilidad emocional de ésta, puesto que lo importante será comprobar la evolución del régimen de visitas para decidir sobre su incremento.

CUARTO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada en atención a la naturaleza de la materia que nos ocupa, a las concretas circunstancias concurrentes, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.C .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Ricardo , representado por el Procurador Dª María Gloria Oramas Reyes, contra la sentencia de fecha 9 de marzo de 2012, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Santa Cruz de Tenerife , en autos de Guarda, Custodia y Alimentos núm. 60/2011; seguidos a instancias de Dª María Rosario , representada por la Procuradora Dª María Milagros Mandillo Blanquez, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución; todo ello sin imposición de las costas causadas en esta instancia a ninguno de los litigantes.

Deberá darse legal destino al depósito de haberse constituido al tiempo de la interposición del recurso de apelación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Notifíquese la presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil , para ante el Tribunal Supremo en el plazo de veinte días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.