Sentencia Civil Nº 322/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 223/2014 de 22 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00322/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2013 0005458

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000223 /2014

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000475 /2013

Recurrente: LIBERBANK S.A.

Procurador: Mª ISABEL BERAMENDI MARTURET

Abogado: JUAN JOSE CALDERON LABAO

Recurrido: Romualdo , Leocadia

Procurador: FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ VIÑES, FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ VIÑES

Abogado: ELOY FERNANDEZ SCHMITZ, ELOY FERNANDEZ SCHMITZ

SENTENCIA NÚM. 322/2014

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

Dª MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

En Gijón, a veintidós de octubre de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000475 /2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000223 /2014, en los que aparece como parte apelante, la entidad LIBERBANK S.A., representada por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. Mª ISABEL BERAMENDI MARTURET, asistida por el Letrado D. JUAN JOSE CALDERON LABAO, y como parte apelada, Romualdo y Leocadia , representados por el Procurador de los tribunales, Sr./a. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ VIÑES, asistidos por el Letrado D. ELOY FERNANDEZ SCHMITZ, sobre 'nulidad contractual de suscripción', siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 19 de febrero de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demanda formulada por D. Romualdo y Dña. Leocadia , contra LIBERBANK S.A., debo de declararla nulidad contractual de la suscripción efectuada por el actor con la demandada en fecha 15/6/2009 de obligaciones subordinadas de Cajastur ( segunda emisión), por importe de 60.000 € ( 600 obligaciones) , respecto de los cuales el demandante ha amortizado antes de este proceso 20.000 € ( 200 obligaciones), así como la orden de canje voluntaria de las 400 obligaciones restantes mismas en acciones y obligaciones de la demandada efectuada en fecha 21/3/2013, con reciproca devolución de prestaciones en los términos descritos en el fundamente jurídico VI , de tal modo que el demandado deberá de devolver al actor 40.000 €, junto a los intereses legales que devengue el referido importe desde la fecha de la demanda hasta el momento del pago de los 40.000 € antes descrito, y el actor los títulos de acciones y obligaciones percibidos en el canje voluntario de las 400 obligaciones subordinadas, todo ello junto a los rendimientos percibidos por esas acciones y obligaciones percibidas en el canje. Condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a las obligaciones que de ello se derivan. Con expresa condena en costas a la demandada.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de la entidad LIBERBANK, S.A. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 16 de septiembre de 2014.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La acción ejercitada en el procedimiento del que trae causa el presente recurso de apelación no es otro que la nulidad del contrato de suscripción denominado 'segunda emisión de obligaciones subordinadas Cajastur, junio 2009' suscritos con fecha 15 de junio de 2009 por un valor de 60.000 euros entre D. Romualdo y la entidad Liberbank, S.A. por error y/o dolo en el consentimiento, así como del contrato de canje de obligaciones subordinadas por obligaciones convertibles y acciones propias de 21 de marzo de 2013, condenando a la entidad Liberbank a abonar a los actores la suma de 40.000 euros. La entidad demandada se opuso a dicha pretensión interesando se dicte sentencia desestimatoria de las pretensiones de la demanda, con expresa condena en costas.

La sentencia de instancia estima la demanda y declara la nulidad de la suscripción efectuada por el actor en fecha 15 de junio de 2009 y respecto de las cuales se ha amortizado la cantidad de 20.000 euros, así como de la orden de canje de las 400 obligaciones restantes, con reciproca devolución de las prestaciones percibidas y con devolución por la demandada de la cantidad 40.000 euros, con condena en costas a la demandada.

La entidad bancaria interpuso recurso de apelación alegando los siguientes motivos: infracción del art. 1301 del Código civil por no declarar la caducidad de la acción respecto de la contratación, error en la valoración de la prueba, infracción de los artículos 316 , 326 , 348 y 376 de la LEC documental y testifical; infracción de los artículos 1256 y 1266 del Código Civil por interpretación incorrecta de la doctrina del error por vicio del consentimiento; infracción de los artículos 1311 y 1313 del Código al existir actos que convalidan cualquier posible error en la contratación e infracción del art. 217 de la LEC .-

SEGUNDO.-Comenzando por la posible caducidad de la acción, debemos señalar que la naturaleza del plazo al que alude el artículo 1.301 del CC , no estamos ante una cuestión pacífica sobre si se trata de una plazo de caducidad o de prescripción, así lo pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2.012, al señalar que hay muchas Sentencias de esa Sala que consideran que ese plazo es de prescripción, y cita entre ellas las de 28 de octubre de 1.974, 27 de marzo de 1.987, 27 de febrero de 1.997 y 1 de febrero de 2.002; pero en el presente supuesto lo que realmente tiene trascendencia es la determinación del 'dies a quo' para el cómputo del plazo de cuatro años, pues el precepto lo establece es que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato', y este momento no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes.

Así pues, dado que la restitución del capital tendría lugar en el año 2019, es obvio que al tiempo de interponer demanda aún no había transcurrido el plazo de prescripción señalado en el artículo 1301 del C.C . para la acción de nulidad por error invalidante del consentimiento y desestimamos el primer motivo del recurso

TERCERO.-Este Tribunal ya se ha pronunciado anteriormente en relación con la naturaleza y los riesgos de las obligaciones subordinadas, en Sentencias de 27 de marzo de 2.014 (fundamento jurídico tercero, apartado 2 º) y 14 de abril , 9 de junio o 14 de julio de 2014 , en las que citábamos entre otras, la Sentencia de la Sección 5ª de ésta misma Audiencia, de 15 de marzo de 2.013 , que dice que ' las obligaciones subordinadas constituyen una mutación o alteración del régimen común de las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese momento, constituyendo unos de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que no se hayan pagado todas las demás deudas vigentes del momento y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad. En este producto se pacta no ya que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario, se produce un desplazamiento del crédito, de forma que el principio de la 'par conditio creditorum' sufre en este caso una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados, estamos ante una excepción 'en menos' inversa a la de los privilegios, que altera el régimen común de la prelación y que sitúa a las obligaciones subordinadas tras los acreedores comunes del derecho civil citados en el sexto lugar del orden establecido en el art. 913 del Código de Comercio . El precio de la postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carácter subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las mismas. Así mismo, las obligaciones subordinadas tienen la consideración oficial de producto complejo del art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores , si se tiene en cuenta que este precepto considera no complejos dos categorías de valores: una primera, que englobaría los valores típicamente desprovistos de riesgo y las acciones cotizadas como valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento; y una segunda, que considera valores no complejos aquéllos en los que concurran tres condiciones, a saber: que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o variados, por sistemas de evaluación independientes del emisor. Y, finalmente, que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento y que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características que sea comprensible, de modo que permita a un cliente minorista emitir un juicio fundado para decidir si realiza o no la operación'.

Y en nuestra Sentencia de 9 de junio de 2014 , precisábamos que es necesario tener en cuenta que no todas las obligaciones subordinadas implican el mismo grado de riesgo para el suscriptor, y en la valoración de dichos riesgos hay que tener en consideración las condiciones subjetivas del suscriptor y las objetivas de la emisión. 'Decíamos en la Sentencia de 27 de marzo de 2.014 que en el caso de los bonos que en aquel supuesto se habían suscrito ('Valores Santander'), había que destacar varias notas que nos llevaban a concluir que no nos encontrábamos ante un producto que conllevase un riesgo sensiblemente más elevado que las acciones propias del Banco Santander que los allí demandantes habían venido suscribiendo con normalidad antes y después de haber suscrito los 'Valores Santander', pues se trataba de un producto dotado desde un principio de total liquidez, dado que los Valores eran negociables en la Bolsa de Madrid y tenían ventanas anuales de canje voluntario por acciones y por otra parte, el riesgo derivado de su subordinación, vinculado a la insolvencia del emisor, se veía en aquel caso desdibujado por la fuerte y notoria posición dominante de la entidad emisora en el mercado bancario y por el hecho de que, siendo los suscriptores adquirentes habituales de acciones del propio Banco, los Valores quedaban colocados por delante de estas en el orden de prelación. Y añadíamos textualmente que «Es obvio, por tanto, que a diferencia de lo ocurrido con las obligaciones subordinadas colocadas por otras entidades cuya situación en el mercado financiero era mucho más arriesgada en el momento en que emitieron obligaciones subordinadas para obtener crédito, porque necesitaban urgentemente financiación (caso de ciertas Cajas de Ahorro que se han convertido después en Bancos), los 'Valores Santander' fueron emitidos por una entidad solvente, que no consta que hiciese la emisión porque se encontrase en una situación 'delicada', sino para participar en una OPA que concluyó con pleno éxito»'.-

CUARTO.-A partir de la configuración del producto como complejo y de elevado riesgo para el cliente, tal como se ha expuesto, es como deben ser examinados los distintos motivos de fondo del recurso.

El primero de ellos viene referido a la errónea valoración de la prueba alegando que los riesgos esenciales del producto fueron debidamente trasladados mediante el resumen de la nota de valores y por explicación oral por parte de los empleados, y que llevarían a la comprensión de que el producto no es un depósito empleando una diligencia media.

Los medios de prueba consistente en documental y testifical deben ser examinados con la finalidad de determinar si la información suministrada al cliente cumplió con los requisitos legalmente exigibles y que fueron expuestos con anterioridad dado el tipo de producto y cliente. Con arreglo a la doctrina expuesta, hemos de analizar si en el caso concreto que nos ocupa ha existido información adecuada y suficiente a las circunstancias concretas del sujeto contratante y tipo de negocio que se realizaba y la respuesta a la vista de las pruebas practicadas ha de ser negativa.

Como ya hemos dicho, el producto contratado es un producto complejo y por tanto su comportamiento y riesgos solo pueden ser comprendidos y asumidos por personas avezadas en la contratación de productos complejos en el ámbito financiero (asi ha ratificado el Tribunal Supremo en su reciente Sentencia de 8 de septiembre de 2014 , si bien la misma se refiere a un supuesto de participaciones preferentes) y que cuando se ofrece a clientes no profesionales como es el demandante, exige del Banco conocer con detalle el perfil del cliente e informarle adecuadamente sobre los riesgos de la operación.

No consta haber ofrecido al demandante información cabal y suficiente acerca de los riesgos que comportaba la adquisición de deuda subordinada 'Cajastur', puesto que a pesar de la testifical del exempleado de la demandada, no consta que se le informase de forma adecuada y comprensible de otros riesgos, como el de pérdida de liquidez en función de las circunstancias del mercado secundario en el que cotizaba el producto, el de fluctuación del tipo de interés y pérdida de valor de la inversión por el riesgo de mercado, el de la reserva de amortización anticipada a instancias del propio emisor, etc., carencias que no pueden entenderse suplidas con la entrega del titulado ' Condiciones esenciales de la prestación de servicios financieros...', que si bien debe presumirse que se entregó al actor, pues en la copia aportada con la contestación a la demanda aparece su firma, se le entregó en la misma fecha en que firmó la orden de suscripción, de modo que, como dice la Sentencia de la Sección 5ª de ésta Audiencia Provincial de Asturias, de 24 de abril de 2.014 , el cliente no habría tenido tiempo de examinar su contenido de forma razonable, teniendo en cuenta la cantidad y complejidad de la información que en él se ofrece o como dijimos en la Sentencia antes citada de 11 de abril de 2.014 , en relación con ese mismo documento, que ' ha de ser calificado de insuficiente e inidóneo para que el cliente obtenga información correcta con la rigurosidad que la ley exige, dada la terminología utilizada, la enumeración de riesgos en forma genérica, sin explicar términos como 'introducción de órdenes de compra y venta en el mercado AIAF', qué organismos deciden el 'rating' de Cajastur (Liberbank), ni parámetros que determinan la fluctuación de la inversión'.

No consta que el demandante hubiera contratado antes productos financieros complejos ni que tengan experiencia en materia financiera, y no puede entenderse debidamente acreditado como se manifiesta en la apelada que se le informara que lo ofrecido eran obligaciones no garantizadas y con riesgo de perder la inversión, ofreciéndose como un producto sin riesgo salvo que desapareciera Cajastur. Lo cierto es que el demandante no recibió información suficiente acerca de los riesgos que entrañaba la suscripción del producto para sus ahorros, y de hecho se ha visto abocado a convertirse en accionistas de la entidad, sin que conste que esa haya sido nunca su intención.

Por otra parte, siguiendo la doctrina sentada por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 20 de enero de 2.014, que, aunque en relación con otro producto financiero (un SWAP), interpreta la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive, en siglas MIFID) y la normativa que la desarrolla, arts. 78 y ss de la Ley del Mercado de Valores , y RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, así como la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), hemos de concluir que en este supuesto, al no ser el demandante un inversor profesional, sino un cliente minorista, existía una desproporción entre la entidad que comercializaba el producto y su cliente, y la complejidad del producto propiciaba una asimetría informativa en su contratación, que provocaba la necesidad de proteger al demandante, máxime cuando al comercializar el producto, la demandada no se limitó a su distribución sino que prestaba al cliente un servicio que iba más allá de la mera y aséptica información, en la medida en que llevó a cabo un servicio se asesoramiento financiero, y ello obligaba a dicha entidad a realizar no el test de conveniencia -que si se realizó -, sino también el test de idoneidad y debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre el producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más que le convenía.

La Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , distingue cuando debe realizarse el test de conveniencia y cuando el de idoneidad, señalando que el de conveniencia debe realizarse cuando el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada y cuyo objeto es determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Mientras que el test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada, este test de idoneidad, suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

En el presente supuesto, tal como se señala en el hecho tercero de la contestación a la demanda, se señala que la entidad demandada expuso los distintos productos de inversión existentes por lo que de acuerdo con la doctrina anteriormente indicada, la entidad llevaba a cabo labores de asesoramiento y por tanto debía haber realizado el test de idoneidad a su cliente, no siendo suficiente el de conveniencia. A ello debe sumarse que resulta curioso que cuando se realiza el test de conveniencia a D. Romualdo el 15 de junio de 2009 cuando se suscribe el contrato se refiere que tiene un perfil adecuado, y cuando se vuelve a realizar dicho test de conveniencia en fecha 21 de marzo de 2013 para suscribir la orden de canje, con respuestas prácticamente idénticas al anterior, se le califica como no conveniente.

Razones todas ellas por las que debe desestimarse el argumento impugnatorio en cuanto a la valoración de la prueba, información suministrada al cliente y perfil del mismo.-

QUINTO.-En cuanto a la existencia de un error esencial y excusable determinante de un vicio del consentimiento que suponga la nulidad del contrato, otro de los motivos de recurso, nos referiremos a continuación.

Para su resolución partiremos de la consideración de que el consentimiento es un requisito esencial, cuya ausencia determina la nulidad. El conocimiento, acto receptivo, es indispensable para poder actuar, pues no se puede reaccionar contra lo desconocido o ignorado, no equivale al consentimiento, acto valorativo de manifestación expresa o tácita de la voluntad ( STS de 20 abril de 2001 ).

Bien es cierto que, como señala la citada Sentencia de Pleno de 20 de enero de 2.014 , el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, y que en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la suscripción de la deuda subordinada. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos o productos financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

En el supuesto que nos ocupa, el error se hace patente, desde el momento en que el cliente minorista que suscribió la deuda subordinada no recibió esta información al contratar, y fue al recibir la notificación de que podía canjear las obligaciones suscritas por acciones u obligaciones convertibles de 'Liberbank' hasta el 26 de marzo de 2.013, con carácter previo a un eventual canje forzoso acordado por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), cuando pasó a ser consciente de las verdaderas características del producto contratado y, desde luego, el test de conveniencia realizado, con los defectos advertidos, no puede ser demostrativo de que al cliente se le hubiese suministrado la información necesaria para que pudiese comprender y asumir la verdadera naturaleza y los riesgos que entrañaba el producto, ya que como decíamos en la Sentencia de 11 de abril de 2.014 , se trata de un test formulado con respuestas predispuestas por quien lo elabora, como las relativas a la formación del cliente en mercados financieros o el máximo nivel de riesgo que está dispuesto a asumir, lo que no permite concluir un conocimiento más o menos exacto acerca de la idoneidad del producto para el demandante.

Como dice la tan citada Sentencia del Pleno, conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información, y, al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

La creencia del demandante de haber suscrito algo parecido a un depósito a plazo fijo, creencia errónea, evidentemente, pero siendo achacable el error única y exclusivamente a la falta de la información que la entidad bancaria estaba legalmente obligada a proporcionar al cliente, siendo el error, como hemos visto, totalmente excusable, pues como dice la Sentencia de la Sección 4ª de ésta Audiencia Provincial de Asturias de 7 de marzo de 2.014 , en un asunto similar, el error « incidió así en elementos principales del contrato (liquidez, garantía, prelación, posibilidad de pérdidas) por lo que ha de calificarse de esencial, con muy perjudiciales consecuencias para los demandantes precisamente por la ausencia de esas características con las que creían contratar. El error, además, debe calificarse de excusable pues este requisito ha de ponerse en relación con lo ya dicho sobre la deficiente información proporcionada, la condición de consumidores de los demandantes, la imposibilidad práctica de conocer los datos del producto en el momento de la firma por las razones indicadas y la jurisprudencia que ha puesto el acento no sólo en quien padece el error sino también en el contratante que lo provoca cuando el primero obró motivado por la confianza que le infundía».

Razones todas ellas por las que procede confirmar la sentencia instancia al apreciar la nulidad por error en el consentimiento.-

SEXTO.-La alegación sobre la confirmación de contrato pretendida, tampoco puede prosperar, sobre la base alegada en el recurso de que han pasado más de cuatro años desde la suscripción sin que mostrase reparo alguno, y mucho menos mientras venía recibiendo intereses puntualmente.

Como ya indicamos en nuestra Sentencia de 14 de julio de 2014 , con cita de las Sentencias de la S ección 5ª, de 4 de julio y 26 de diciembre de 2013 ciertamente, el art. 1.313 del C. Civil establece que la confirmación purifica el contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración, esto es, tiene efectos retroactivos. En cuanto a su forma, puede ser expresa o tácita, produciéndose ésta, como dispone el art. 1.311 del Código Civil , cuando con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviere derecho a invocarla ejecuta un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, lo que enlaza con el art. 6-2 del Código Civil referente a la necesidad de que la renuncia de los derechos sea precisa, clara y terminante. Por ello, y lo avala además la expresión 'necesariamente' que utiliza el art. 1.311 del C. Civil , ha de obrarse con cautela y estar al caso concreto y sus circunstancias cuando se trate de deducir si una determinada actuación puede considerarse como purificadora de un vicio contractual. En este sentido El Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de julio de 2006 , ha señalado que el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica aceptación.

Es decir, no hay que perder de vista que en nuestro ordenamiento el acento de la confirmación tácita se pone en la voluntad, aunque ésta no pueda más que presumirse del legitimado para anular el contrato, pues como literalmente dispone el art. 1.311 del Código Civil , la confirmación tácita ha de inferirse de un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciar a la acción. En consecuencia, la presunción de esa voluntad no puede predicarse sin más, en abstracto, sino que ha de ser fruto de una labor interpretativa que tenga en consideración todas las circunstancias concurrentes y, sobre todo el interés que el legitimado pudiera tener en el momento de realizar dicha conducta en el mantenimiento del contrato, pudiendo presumirse de actos que supongan un provecho del contrato viciado, pero no de aquellos otros actos, como en este caso el canje obligatorio y automático de las obligaciones subordinadas o el percibo previo de interés, implica necesariamente una voluntad confirmatoria. Y, en este contexto, sus actuaciones no pueden implicar aquiescencia con el contrato viciado, ni un interés en el mantenimiento en la eficacia del mismo, cuando no eran cabales conocedores del contrato y sus consecuencias.

SEPTIMO.-Otro de los motivos de recurso es el referido a las normas procesales sobre distribución de la carga de la prueba.

En esta materia, era la entidad bancaria demandada la obligada, conforme a las normas de distribución del 'onus probandi' del artículo 217 LEC , a acreditar que proporcionó al demandante la información necesaria, como ya indicamos en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución, para que éste pudiera prestar un consentimiento cabal e informado sobre el producto que iban a contratar, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información.

Y ello ha sido plenamente ratificado por la STS de Pleno de 20 de enero de 2.014 en el mismo sentido sobre la inversión de la carga de la prueba debiendo demostrar la entidad bancaria si efectivamente en este caso ha existido o no incumplimiento por la recurrente del deber que la impone tanto la normativa general del Código Civil y General del Consumo, como la bancaria y del Mercado de Valores sobre información precontractual y transparencia de los productos comercializados, y que dicha entidad por la simetria entre las partes contratantes es quien debe suministrar la información adecuada al perfil del cliente minorista (lo cual ratifica la STS de 8 de septiembre de 2014 ).

Por lo que con arreglo a lo expuesto no ha infringido la apelada norma alguna sobre distribución de la carga de la prueba.

OCTAVO.-Desestimado el recurso las costas de la apelación se imponen al recurrente ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).-

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Mª Isabel Beramendi Marturet, actuando en nombre y representación de la entidad LIBERBANK, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Gijón con fecha 19/02/14 , RESOLUCIÓN QUE SE CONFIRMA, con expresa condena en las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.