Sentencia Civil Nº 322/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 975/2012 de 09 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN UNDÉCIMA
ROLLO Nº 975/2012
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1347/2011
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 8 MATARÓ
S E N T E N C I A Nº 322
Ilmos. Sres.
Josep Maria Bachs Estany
Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)
Antonio Gomez Canal
En Barcelona, a nueve de Julio de dos mil catorce.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Procedimiento ordinario, número 1347/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 8 Mataró, a
instancia de LEMAN 33, S.L. contra D. Iván , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso
de apelación interpuesto por la parte actora, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de julio de
2012, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por LEMAN 33, S.L DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a Iván de las pretensiones deducidas en su contra, con expresa imposición de las costas a la actora'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por LEMAN 33, S.L. y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 2 de julio de 2014.



CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Magistrada Dña. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de la actora presentó recurso de apelación contra la sentencia de instancia, solicitando su revocación y que se acuerde la resolución del contrato de permuta mixta suscrito entre las partes, el 28/03/2006, con restitución de la suma de 66.000 euros por el demandado, más los intereses legales desde la interpelación judicial y todo ello con imposición de las costas a éste.

Frente al recurso de opuso la demandada, que peticionó la confirmación de la sentencia apelada, con expresa imposición de las costas a la recurrente.



SEGUNDO.- Argumenta la apelante en su recurso, resumidamente, que la cuestión a resolver es meramente jurídica, siendo el principal hecho controvertido la interpretación de la cláusula décimo quinta del contrato, entendiendo que existe una imposibilidad de obtener la licencia urbanística, sin la que el contrato de permuta no podía desplegar los efectos que en el mismo se preveían y valorando que el impulso para la obtención o no de los permisos urbanísticos, para poder construir en la finca, era un derecho y un deber de ambas partes contratantes y no una obligación única y exclusiva de la apelante, que además en ningún caso lo será de resultado, aludiendo al contenido de la cláusula 5ª.

Sigue exponiendo que al no ser titular de la finca a permutar no podía instar ningún procedimiento de iniciativa privada, para el desarrollo del plan general para intentar cambiar la calificación del suelo, aludiendo a certificación emitida por el Iltre. Ayuntamiento de Ciutadella y a que la calificación de la finca no dependía de ninguna de las partes sino de un tercero, la administración local de esa localidad, supervisada por el Consejo Insular.

Se remite al contenido de la cláusula 15 del contrato, considerando que no nos hallamos ante una condición mixta, dependiendo la decisión solo de un tercero, de modo que sigue sosteniendo que no se puede obtener la licencia de obras, por lo que en previsión de lo acordado debe proceder la restitución de las prestaciones, no pudiendo ser la apelante la única perjudicada.



TERCERO.- Las partes suscribieron el 28 de marzo de 2006 contrato por el que convenían lo que calificaron de permuta mixta en la que el apelado procedió a la cesión en propiedad a la apelante de la finca rústica que se describió, a cambio del 27% de la edificación futura a construir por cuenta y cargo de ésta y de la cantidad de 66.000 euros en metálico, que fueron entregados haciendo el documento de carta de su pago.

En la estipulación primera figura que el apelado cedía y transfería a la apelante, que adquiría la plena propiedad de la finca, libre de cargas, arrendatarios y poseedores, al corriente en el pago de arbitrios, contribuciones, impuestos y cuotas comunitarias y con todos los derechos inherentes a la misma. La cláusula 5ª recoge que ambas partes se facultaban para, entre otros extremos, solicitar licencia de obras, estableciendo la 9ª que de mutuo acuerdo, en un plazo no superior a 3 meses contados a partir de la fecha de obtención de la licencia de edificación y derribo ambas partes se obligaban a comparecer ante Notario designado por la cesionaria, para otorgar escritura pública a favor de ésta o de que quien designara, que en el mismo acto, una vez otorgada la escritura de Obra nueva y división horizontal, otorgaría la correspondiente escritura de adjudicación de las fincas objeto de permuta a favor de la cedente. La cláusula 11 faculta a la apelante para suscribir, en su caso, promesas de compra- venta de las entidades o departamentos a edificar y a percibir dinero a cuenta, quedando además facultada la adquirente para solicitar y obtener un préstamo y/o crédito hipotecario, constituyendo hipoteca sobre el edificio a construir. La estipulación 15ª, bajo el enunciado de cláusula suspensiva de eficacia, contempla que la permuta sería efectiva y se elevaría a público a no más tardar de 3 meses, a partir de cuando la cesionaria obtuviera de las autoridades correspondientes la licencia de obras del solar que adquiere por permuta, así como de la licencia de derribo. Además se añade que si por la cesionaria no se obtuviera la licencia de obras el contrato quedaría sin efecto y no se tendría por realizada la permuta acordada, pudiendo cada parte, sin más dilaciones, disponer de sus respectivos bienes y derechos, con expresa obligación de la cedente de restituir a la adquirente los 66.000 euros. Por último es de destacar que en el pacto 16 se señala que una vez que la apelante obtuviera la licencia de obras por parte del Ayuntamiento de Ciutadella se ejecutaría la construcción en un plazo no superior a 36 meses desde la fecha de la obtención de la licencia.

Partiendo de lo expuesto no puede estimarse la apelación pues, discrepando con la apelante, no se valora debidamente probado que exista una imposibilidad en el cumplimiento del contrato, sino antes bien que el contrato sigue vigente y que por lo que afecta al apelante, este no ha desplegado las actuaciones necesarias para conseguir las licencias correspondientes, previa recalificación del suelo.

De la aludida cláusula 15 se infiere que pesaba sobre ella la obligación de realizar los trámites pertinentes para la obtención de aquellas licencias, que de no obtenerse permitiría que el contrato quedara sin efecto y no consta que hubiera efectuado trámite alguno al respecto, lo que le incumbía conforme al propio contrato, siendo solo una facultad de la apelada a la luz del pacto quinto.

La ausencia de actividad al respecto, por su parte, hace que no pueda afirmarse con certeza que resulte imposible el agotamiento de cuanto fue objeto de estipulación entre las partes.

En la misma línea debe expresarse que tampoco existe acreditación alguna fehaciente de que la apelante no pudiera incoar el desarrollo de un plan general e intentar cambiar la calificación del suelo viniendo expresamente excluido de tal tramitación, resultando admisible, según la documental obrante en autos relativa al Ayuntamiento de Ciutadella de Menorca, la iniciativa privada, sin limitación o prohibición alguna de la figura del cesionario que además, por el contrato de autos adquiere ya la condición de adquirente según la voluntad y acuerdos de las partes, dados los términos empleados en aquel.

Solo si se hubiera acreditado lo anterior y no pudiera haberse obtenido la licencia de obras cabría hablar de imposibilidad de cumplimiento, más no ante la situación actual.

Tampoco puede admitirse la pretensión de la apelante, por entender que el cumplimiento de la cláusula suspensiva dependía de un tercero, atendiendo al contenido del art. 1.115 del C.c . y a que las partes del contrato conocían sobradamente la situación urbanística del inmueble y pactaron los acuerdos recogidos en el contrato.

En consecuencia debe desestimarse la apelación, mostrando ésta Sala conformidad con lo acordado por la resolución apelada.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 217 de la L.E.C . cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante el Tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o las del reconviniente o las del demandado o reconvenido, correspondiendo al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y en el supuesto de autos no ha acreditado el actor debidamente lo que alega en sustento de sus pretensiones.



CUARTO.- Las costas causadas han de imponerse a la apelante al ser el recurso objeto de desestimación, conforme al art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la L.E.C ..

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación :

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Leman 33 S.L., contra la sentencia dictada en fecha 26 de julio de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Mataró , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la misma, imponiendo las costas causadas por el recurso de apelación al apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.