Sentencia Civil Nº 322/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 485/2013 de 25 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 485/2013 - 5ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1398/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 322

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de junio de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1398/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Barcelona, a instancia de D. Daniel contra D. Ernesto , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de mayo de 2013 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora de los Tribunales Dª. Gloria Ferrer Massanas, quien actúa en nombre y representación de D. Daniel contra D. Ernesto , representado por la procuradora de los Tribunales Dª. Maria Teresa Yagüe Gómez Reino, absolviéndolo de todos los pedimentos contenidos en la demanda.

Se hace expresa imposición de las costas a la parte demandante'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 4 de junio de 2014 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se condene a D. Ernesto a abonar a D. Daniel , abogado, la suma de 24.682'61 € más intereses, en concepto de honorarios profesionales, por la intervención de éste en defensa de los intereses jurídicos y en diversos procedimientos judiciales así como la interposición de demandas y querellas siguiendo las directrices de aquél.

A dicha pretensión se opuso el referido demandado, en base a que se estableció un 'pacto de cuota litis' (el 10% de las cuantías obtenidas) al que debe estarse, vinculándose el precio al resultado obtenido, con independencia del trabajo efectivamente realizado y de los medios desplegados (arrendamiento de obra y no meramente de servicios), y ninguno de las actuaciones realizadas por el actor llevó a resultado satisfactorio alguno, detallándose lo ocurrido en cada caso en el hecho 2º de la contestación, oponiéndose en concretos a los 'suplidos', desplazamientos y gastos de procedimientos, que fueron abonados en su momento.

La sentencia de instancia desestima la demanda, con expresa imposición de las costas al actor. Frente a dicha resolución se alza el actor por 'error en la valoración de la prueba y aplicación legal', considerando que ha existido un enriquecimiento injusto por el demandado al no abonar nada por los trabajos realizados, estando vinculadas las partes por un arrendamiento de servicios, sin que en ningún momento se establezca la obligación de obtener un resultado; subsidiariamente, no imposición de costas por la existencia de dudas de hecho, ex art. 394 LEC . Queda pues en tales términos planteado el debate en esta alzada para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio que en la instancia.

SEGUNDO.- Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados:

1) El Sr Ernesto contrató los servicios del Sr. Daniel , suscribiendo el 14.12.2009 Hoja de encargo profesional para 'la realización de los trabajos profesionales siguientes : '1.- la dirección de los Autos dimanantes de la interposición de demanda ejecutoria ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Mollet del Vallés, Autos nº 824/09-MJ, por obligación de hacer. 2.- Convocatoria de Juntas de la mercantil GABINETE DE INVERSIONES FINANCIERA SL y trámites derivados hasta la completa reintegración o indemnización de las fincas integrantes. 3.- Dirección Letrada de los Autos penales seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Granollers, PA nº 378/08-3ª. 4.- Interposición de nueva querella por delitos societarios contra la mercantil GABINETE DE INVERSIONES FINANCIERA SL y Mario . 5.- Interposición de cuantas acciones correspondan a fin de depurar responsabilidades del anterior Letrado D. Rubén . 6.- Instar las correspondientes tasaciones de costas impuestas en las anteriores instancias. 7.- Los pleitos que se deriven de los anteriores encargos'; pactándose que ' respecto de dichos encargos profesionales, pactan expresamente unos honorarios profesionales consistentes en el 10% de las cuantías obtenidas'(en relación con la testifical del Sr. Victorio ), sin que conste previsión alguna para el supuesto de que el pacto deviniera ineficaz por cualquier causa, reconociéndose por el actor en el interrogatorio que no se pactaron otros honorarios para el caso de resolución anticipada en el contrato (f. 14); no consta modificación sobre dicho pacto de honorarios .

2) En el hecho 3º del escrito inicial se detallan y desglosan las gestiones realizadas en los diferentes procedimientos abiertos y en trámite así como la interposición de otras demandas y querellas, con soporte en diferentes documentos, a los f. 25 y ss a 60) ,hasta que en 7.9.2010 se rompió la relación contractual, entregándose al demandado toda la documentación y la minuta de honorario más 'gastos y suplidos' (f. 10 y ss, 61 y 62) por importe de 24.682'61 € IVA incluido, firmándose el correspondiente recibí (f. 15).

3) ninguna de las actuaciones realizadas por el actor llevó a resultado satisfactorio alguno, y ni siquiera ninguno de los procedimientos llegó a su fin (lo que se reconoce por el actor en el interrogatorio).

4) No obstante el referido pacto, en 3.8.2010 el actor, exigió al demandado el 50% de lo que se obtuviera en los procedimientos judiciales (reconocimiento por el actor en el interrogatorio respecto de la pretensión de reformular los honorarios), a lo que se opuso el demandado, quien también expuso su pérdida de confianza con el actor, ante lo cual el actor renunció a todos los procedimientos (f. 75 y ss)

TERCERO.- En principio, la relación contractual entre abogado y cliente se enmarca en el arrendamiento de servicios del art. 1544 y 1583 CC , que incluye el deber de prestarlos (poner todos los medios, sin que el resultado - éxito de la actividad - esté in obligatione) con el nivel de diligencia exigible ex art. 1104 CC (lex artis ad hoc, es decir diligencia debida en relación con las circunstancias del caso concreto), y actuar con fidelidad ex art. 1258 CC , en relación con las previsiones del Estatuto General de la Abogacía, el Código Deontológico y la norma 3.1.2 de los Abogados de la Unión Europea de 1998 ( SSTS. 3.7.1990 , 16.12.1996 , 25.3.1998 ,...) dando lugar a una relación personal intuitu personae(como se declara por el TS, SS. 24.6.1991 , 24.2.1989 , 11 y 23.5.2006 , entre otras, 'la prestación de los referidos servicios, rebasa en muchas ocasiones, los términos del simple arriendo para concurrir, con los propios del mandato, representación y gestión e incluso del arrendamiento de obra', aunque éste suele atribuirse a la confección de informes o dictámenes); es decir:

1) Es una obligación de medios('hacer alguna cosa', dice el art. 1088 CC , así las SSTS. 28.12.1996 , 28.1.1998 , 25.3.1998 , 3.10.1998 , 7.2.2000 , 8.6.2000 , 30.12.2002 ...): ello implica garantizar al comitente el empleo de los medios adecuados, proporcionándole 'todos' los medios que requiera el asunto, y éstos se hayan efectuado con arreglo a la lex artis (deber de dirigir la defensa del asunto encomendado ante los Tribunales, diligentemente y con fidelidad, o como dice la STS 30.11.2005 , efectuar todas las alegaciones fácticas y jurídicas que resulten provechosas para su cliente') descartándose toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba. Ello porque no se trata de 'ganar' (el feliz resultado no está al alcance del abogado, no se puede garantizar el éxito) el pleito en todo caso, como si fuera algo al alcance del abogado (no se obliga a que tenga éxito la acción ejercitada, sino a ejercitar ésta de forma correcta). En todo caso ha de examinarse qué tipo de prestación ha 'comprometido el deudor' (abogado) y que el acreedor (actores) puede razonablemente esperar;debe poner los medios más idóneos, pero no simplemente a utilizarlos de forma mecánica, sino a través de una conducta diligente, que posibilite el resultado o fin práctico esperado. Pero el resultado no está, lógicamente, in obligatione (el hecho de no haber tenido éxito judicial, no puede ser valorado como una presunción de culpabilidad), de forma que el cumplimiento o incumplimiento son independientes de ese resultado, y solo dependen de la actuación diligente o negligente del deudor.

Con ello, la obligación del abogado consiste en garantizar - emplear - de forma diligente y correcta, las técnicas adecuadas. Por ello, si en las obligaciones de resultadoel incumplimientoviene dado por la no obtención del mismo, en las de mediosla determinación del incumplimiento es más compleja en atención al mayor grado de indeterminación de la prestación: el problema es determinar si la diligencia empleada por el deudor (abogado) es aquella que el cliente podía esperar de un abogado cuidadoso en el desempeño de la actividad que constituye el objeto de su obligación; por ello el cliente 'insatisfecho' debe probar además de la existencia de la obligación, que la prestación no ha sido realizada porque el deudor no ha actuado o no se ha conducido con la diligencia exigida 'por la naturaleza de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar' ( art. 1104 CC ), o sea, que ha incurrido en culpa o negligencia (así STS. 26.5.1986 ).

Con ello, el 'incumplimiento' será el hecho de que la conducta o comportamiento del deudor, objetivamente considerado, no haya observado la diligencia (no haya puesto los medios) que la concreta obligación o actuación requiera, o según el modelo de la lex artis ad hoc,lo que supondrá una defectuosa fundamentación jurídica, o una errónea elección de la acción ejercitada, o un desconocimiento de la doctrina y jurisprudencia aplicable al caso ( SSTS . 28.1.1998 , 17.2.2006 , 25.3.2006 ). Y en orden a la carga de la prueba,así como en las obligaciones de resultado el acreedor no tiene que establecer la culpa del deudor (basta que pruebe que el resultado prometido no se ha cumplido, de forma que el incumplimiento 'habla por sí mismo', es el re ipsa loquitur), de manera que, para exonerarse, el deudor debe probar una causa ajena (caso fortuito, fuerza mayor, conducta del cliente o intervención de un tercero) de forma que conste que actuó sin culpa y que se rompió el nexo causal, en las obligaciones de medios, la carga de la prueba de la culpa pesa sobre el acreedor: debe acreditar que el deudor (abogado) no se ha conducido con la diligencia debida es decir, debe probar la culpa o negligencia del abogado.

2) Consecuentemente no es de aplicación a la actuación del abogado ni la presunción de culpa(la responsabilidad debe basarse en una culpa incontestable, patente) ni la inversión de la carga de la pruebaadmitidas para los daños de otro origen (SSTS. desde 15.2.1995, ...); es decir que al actor corresponde probar que el profesional incurrió en culpa al actuar (o no actuar) como lo hizo, en definitiva que no se ajustó a la lex artis.Y esa prueba alcanza al daño, a su entidad, a la autoría, a la relación de causalidad y a la infracción de los deberes profesionales (es decir a la lex artis, quedando excluida toda responsabilidad más o menos objetiva y todo ello en base a lo aleatorio de dicha actividad, y que al abogado no le es exigible la infalibilidad.

En definitiva, obligación de medios consistente en proporcionar al cliente todos los medios de que disponga, según la normativa actual, incluido el deber de información, debiéndose probar el reproche culpabilístico del agente y la relación o nexo causal entre el acto u omisión culpable y el daño producido.

3)Todo lo cual nos lleva al campo de la diligencia exigible( art. 1104 CC ) ,es decir al módulo para la valoración de la negligencia profesional, identificado como lex artis ad hoc(exigencias técnicas, competencia, en la que se incluye el conocimiento de la legislación y jurisprudencia aplicable al caso y a su aplicación con criterios de lógica y razonabilidad en la formulación de las pretensiones si hubiese interpretaciones no unívocas, así, las SSTS. 28.1.1998 , 3.10.1998 , 8.4.2003 , 14.12.2005 ,.. y prontitud, deontológicas y morales adecuadas al caso), que constituye el núcleo primordial de la actuación del letrado, funcionando como criterio valorativo de concreción en el caso, es decir, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención del abogado y las circunstancias en que la misma se desarrolla y tiene lugar, así como las incidencias inesperables en el normal actuar profesional, de forma que tiene en cuenta: las especiales características del autor, de la profesión, de la complejidad y viabilidad del encargo. Por lo tanto nos servirá para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica normal requerida funcionando el elemento ad hoccomo individualización o concreción de la lex artis en cada actuación profesional, teniendo en cuenta aquellos factores (cada acto, una ley previa que lo juzgue). Dicha obligación de diligencia debe ser exigida 'más rigurosamente que la que corresponde a un padre de familia' ( SSTS. 4.2.1992 , 2.12.2003 , 28.4.2005 ,....)

CUARTO.- Sin embargo, no es el caso;dice la hoja de encargo que ' respecto de dichos encargos profesionales(a que hace referencia la hoja de encargo) , pactan expresamente unos honorarios profesionales consistentes en el (a) 10% de (b) las cuantías obtenidas'; es decir los honorarios:

a) solo se generan respecto de los encargos concretos a que hace referencia la hoja de encargo;

b) solo se generan si por consecuencia de dichos procedimientos, el demandado 'obtiene' cantidades;

c) en tal caso, consisten en el 10% de las cantidades obtenidas.

Se trata de un pacto de cuota litis absoluto: el abogado sólo cobra por su trabajo en caso de que se obtengan resultados por parte del cliente. Con la STS, 3ª, de 4.11.2008 dejó de existir la prohibición de la cuota Litis, al considerar el TS que violaba las normas de la libre competencia y era por consiguiente nula.

Conforme al art. 44.3 del Estatuto General de la Abogacía (en adelante, EGA), regulado por el Real Decreto 658/2001 , que entiende por tal ' el acuerdo entre el abogado y su cliente, previo a la terminación del asunto, en virtud del cual éste se compromete a pagarle únicamente un porcentaje del resultado del asunto, independientemente de que consista en una suma de dinero o cualquier otro beneficio, bien o valor que consiga el cliente por ese asunto '.

El art. 44.3 EGA prohibía este tipo de pacto de cuota litis y esta prohibición pasó también al art. 16.3 del Código Deontológico de la Abogacía Española , tras su adaptación al EGA en el año 2002; con la referida STS, debe entenderse que ha sido derogada tácitamente, al entrar en contradicción con dos normas que impiden la prohibición:

a) la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que traspone la Directiva 2006/123/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre, relativa a los servicios en el mercado interior, que prohíbe toda ' restricción a la libertad de precios, tales como tarifas mínimas o máximas o limitaciones a los descuentos ' [ art.11. g)]. Y en segundo lugar,

b) la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que introduce un nuevo art. 14 a la Ley de 2/1974, de 13 de febrero , sobre Colegios Profesionales, según el cual '(l) os Colegios Profesionales y sus organizaciones colegiales no podrán establecer baremos orientativos ni cualquier otra orientación, recomendación, directriz, norma o regla sobre honorarios profesionales, salvo lo establecido en la Disposición Adicional Cuarta '. Esta disposición adicional justifica la existencia de los baremos orientativos para la tasación de costas y la jura de cuentas (así, la STS 17.5.2013 ).

Según este pacto, es lógico que como los honorarios pactados eran el importe del 10% de 'las cuantías obtenidas', de no obtenerse ningún resultado económicamente evaluable a favor del cliente demandado, el letrado carecía de derecho a cobrar sus honorarios, pues estos estaban en función de los resultados positivos de los procedimientos entablados.

QUINTO.- Consecuentemente, el recurso no puede prosperar, procediendo la confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por D. Daniel contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, CONFIRMAMOSdicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.