Sentencia Civil Nº 322/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 320/2014 de 22 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00322/2014
FERROL Nº 3
ROLLO 320/14
S E N T E N C I A
Nº 322/14
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA (Civil-Mercantil)
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
CARLOS FUENTES CANDELAS
ANTONIO MIGUEL FERNANDEZ MONTELLS Y FERNANDEZ
En A Coruña, a veintidós de octubre de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000217 /2013, procedentes del XDO.
PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de FERROL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000320 /2014, en los que aparece como parte demandada-apelante, Clemente , representado
por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARÍA TRILLO DEL VALLE, asistido por el Letrado D. ANTONIO
SANCHEZ DIAZ, y como parte demandante-impugnante, Felicisima , representado por el Procurador de
los tribunales, Sr./a. CAROLINA FERNANDEZ DIAZ, asistido por el Letrado D. ESTHER MENDEZ CASTRO,
habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, sobre régimen de visitas.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE FERROL de fecha 5-3-14 . Su parte dispositiva literalmente dice: 'Desestimo la demanda interpuesta por DOÑA Felicisima contra DON Clemente . No se hace imposición de las costas causadas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por EL DEMANDADO se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MIGUEL FERNANDEZ MONTELLS Y FERNANDEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima íntegramente la modificación de medidas definitivas, que fueron acordadas de mutuo acuerdo de las partes en convenio suscrito el 1 de marzo de 2005, aprobadas en resolución judicial firme, sentencia dictada el 13 de mayo de 2005 , pretendida por Dª Felicisima , en el sentido de suspender provisionalmente la pernocta del menor, Landelino , con su padre en los periodos de vacaciones; y por D. Clemente , en el sentido de fijar un régimen de visitas más normalizado, con ampliación del régimen de fines alternos con pernocta.



SEGUNDO .- Como ya dijimos en anteriores ocasiones, existe en la adopción de las medidas concernientes a los hijos una gran libertad de elección para el Juez de decidir, cuya finalidad siempre es tomarlas en beneficio del menor buscando su conveniencia por encima de cualquier otra circunstancia, como interés superior que necesariamente ha de ser objeto de protección, preferente y singular. Este ha de ser el criterio determinante para todas las medidas que les afecten, teniendo en cuenta los elementos que concurren en cada uno de los progenitores, y por ello el Juez no viene obligado a las concretas pretensiones de las partes sobre el particular, que puede establecerlas cuando concurran razones suficientes y justificadas para su adopción.

Es sabido que las medidas relativas a los hijos han de adoptarse siguiendo el principio del 'favor filii', es decir atendiendo, de forma preferente, a su interés y beneficio, al que queda subordinado el de sus progenitores. Este principio, que conforma una regla esencial en los procesos de familia, se encuentra reconocido en distintos tratados internacionales suscritos por España y que, por lo tanto, forman parte de nuestro ordenamiento jurídico, como la Convención, de 20 de noviembre de 1989, relativa a los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en cuyo art. 3.1 se establece que 'en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño', expresión normativa que se repite a lo largo del articulado del Tratado. Son otras manifestaciones de tal principio en nuestro derecho positivo las recogidas en los arts. 92 , 103 , 154 , 161 , 172 y 176 del CC , y, a nivel autonómico, en la Ley 3/1997, de 9 de junio, de Protección Jurídica, económica y social de la familia, la infancia y la adolescencia de Galicia, que, en su art. 3.3 , bajo el epígrafe de los principios rectores, proclama 'la primacía del interés del niño y de la niña y del adolescente y de la adolescente sobre cualquier otro interés que inspirase las actuaciones públicas o privadas encargadas de su protección'.

En este sentido, se ha expresado, con reiteración, la jurisprudencia ( STS de 31 de diciembre de 1982 , 2 de mayo de 1983 ), destacando esta última resolución que: 'la discrecional actuación del juez en pro de los superiores intereses de los hijos, ya destacada por la legislación precedente (art. 68, reglas segunda y tercera, y 73), cobra todavía mayor relevancia en el texto actual, informado para todas las situaciones de separación, divorcio y nulidad del matrimonio por el criterio primordial del 'favor filii'. Y, en el mismo sentido, la de 9 de julio de 2003, cuando dispone que 'el 'favor filii', es el que tiene que presidir las relaciones con los padres y como dice la sentencia de 27 de marzo de 2001 , es el interés de los hijos el que debe prevalecer, incluso por encima del de sus progenitores'.

En definitiva, y como ha puesto reiteradamente de manifiesto esta sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, entre otras muchas, sentencias de 12 de junio de 2002 , 1 de octubre de 2003 , 3 de abril de 2004 , 7 de diciembre de 2005 o más recientemente en las de 14 de marzo , 2 y 23 de mayo y 3 de octubre de 2007 , es el 'favor filii' el que ha de inspirar la adopción de cualquier medida atinente a los hijos menores de edad, principio a tener en cuenta con mayor intensidad, si cabe, cuando las medidas a acordar son de las que, como la custodia o el régimen de visitas, afecta de modo directo a las relaciones de los menores con sus progenitores, ya que son éstas las que van a permitir la creación de lazos de afectividad que contribuirán, de modo decisivo, a la configuración del carácter y personalidad del menor. Por tanto, es el interés de los hijos el que debe ser tomado en cuenta para establecer el régimen de guarda y custodia así como el derecho del progenitor no custodio a visitas y tener en su compañía a los hijos.

Es evidente el beneficio para el menor de comunicar con su padre, y no se aprecian de la prueba practicada circunstancias de falta de idoneidad en dicho progenitor, tal como alega la madre, sin mayor fundamento, en el sentido de que no sigue las pautas y rutinas diarias para poder dormir Landelino , por sus problemas de insomnio. Cuando de la prueba practicada no ha quedado acreditado que D. Clemente no cumpla con las rutinas, y por el contrario resulta su interés por lo más conveniente para el menor, y reconoce los problemas del niño, nacido el NUM000 de 2002, para conciliar el sueño su hijo, sin que conste patología alguna diagnosticada.

La modificación del régimen de visitas y comunicación a favor del progenitor no custodio con su hijo, la guarda y custodia se concedió a la madre, fue adoptado de mutuo acuerdo de las partes en sentencia de 13 de mayo de 2005 , pretendida por la madre, en el sentido de supresión de la pernocta en los periodos de vacaciones fijados con el padre no puede ser aceptada, dado que no concurren motivos suficientes que lo aconsejen, cuando si bien se reconocen los problemas del niño para dormir, desde su nacimiento, no pueden ser achacados al padre. La situación existente en este momento del progenitor no custodio es exactamente la misma que cuando se adoptó, por ello, estimamos nosotros, que la pernocta en periodos mas prolongados de estancia del niño con el padre, tal como se fijo libremente por las partes en convenio por ellos suscrito y aprobado judicialmente, en vez de ser un perjuicio, puede ser beneficiosa para el menor, con mayor facilidad para la habituación del niño para dormir fuera del domicilio materno, al contrario que en los fines de semana, que lleva consigo un continuo cambio de lugar donde dormir, lo que Landelino ciertamente extraña, lo que resulta del informe emitido el 21 de febrero de 2013 por D. Andrés , psicólogo clínico, que atiende en consulta al niño desde el 9 de noviembre de 2012.

En atención a todo ello, y considerando la actual edad del niño, 12 años, estimamos beneficioso para el menor, ampliar el régimen de visitas establecido a favor del padre, muy restrictivo, no pudiendo quedar al albur de una de las partes el cumplimiento lo fijamos nosotros en el sentido de: fines de semana alternos, sin pernocta, sábados y domingos de 10:00 horas hasta las 21:00 horas; durante la semana, además de los martes ya fijados en el convenio aprobado en sentencia firme, los jueves segundo, tercero y cuarto de cada mes, desde la salida del colegio, o en caso de no ser día lectivo, a las 14:00 horas, que lo recogerá el padre en el domicilio de la madre, y en todo caso hasta las 20:30 horas que lo reintegrará al mismo domicilio.

Lo que estimamos prudencial para intentar lograr la normalidad en el cumplimiento del régimen de fines de semana establecido del hijo con el padre, esto es, la pernocta, lo que podrá pedir el padre ante el Juzgado presentando la oportuna demanda de modificación de medidas, una vez que se constate, con el transcurso del tiempo, que sea beneficioso para el menor con la normalidad conveniente para con el padre, que por cierto cuenta con la ayuda de otros familiares, vínculos familiares y afectivos que en vez de ser un óbice, es una conveniencia para el menor, y todo ello precisamente ante las reticencias para su cumplimiento por parte de la madre.



TERCERO.- Dada la materia de que se trata no hacemos especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación formulado por la representación de D. Clemente , y con desestimación del de Dª Felicisima , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm.

3 de Ferrol en fecha 5 de marzo de 2014 , en procedimiento de modificación de medidas, la que revocamos en el sentido de ampliar el régimen de visitas establecido en sentencia firme a favor del padre a fines de semana alternos, sin pernocta, sábados y domingos de 10:00 horas hasta las 21:00 horas; durante la semana, además de los martes ya fijados en el convenio aprobado en sentencia firme, los jueves segundo, tercero y cuarto de cada mes, desde la salida del colegio, o en caso de no ser día lectivo, a las 14:00 horas, que lo recogerá en el domicilio materno, y en todo caso hasta las 20:30 horas que lo reintegrará al mismo domicilio, mantenemos inalterable en lo demás el establecido; todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.