Sentencia Civil Nº 322/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 160/2013 de 03 de Junio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 160/2013

Autos nº 79/2012

Jdo. 1ª Inst. nº 8 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a 3 de junio de dos mil catorce.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de Medidas nº 79/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por D. Víctor , representado por el Procurador Dª Sofía Hernández Morera, y asistido por el Letrado Dª Carmen Sevilla González, contra Dª Bibiana , representada por el Procurador D. Miguel Andrés Rodríguez López, y asistido por el Letrado D. Luis Alzola Tristán; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez Dª Nieves Rodríguez Fernández, dictó sentencia el 29 de octubre de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Sofía Hernández Morera, en nombre y representación de Dn. Víctor , contra Dña. Bibiana , representada por el procurador Dn. Miguel Andrés Rodríguez López, se deja sin efecto la pensión establecida a cargo del Sr. Víctor en concepto de alimentos para la hija común (actualmente mayor de edad) en la sentencia de divorcio de las partes.

Sin imponerse a ninguna de las partes las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición por la representación procesal del demandante, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 3 de junio de 2014.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte demandada la sentencia recaída en el presente procedimiento por el que se estimó la demanda de modificación de medidas y acordó dejan sin efecto la pensión alimenticia para la hija mayor de edad, recurso que se agrupa en dos apartados, a saber, la petición de nulidad de actuaciones por las cuatro causas que invoca, y, de forma subsidiaria, y en cuanto al fondo del asunto, invocando error en la valoración de la prueba entiende que no concurren las causas que en la resolución de instancia fundamentan la declaración de extinción de la pensión alimenticia.-

Por la parte actora se opone al recurso de contrario formulado e interesa la íntegra confirmación de la resolución recurrida, entendiendo que no concurre ninguna causa de nulidad y que la sentencia valoró correctamente las pruebas practicadas.-

SEGUNDO.- Cuatro son los motivos de nulidad que la parte recurrente sostiene concurren y denuncia en su recurso, recordando lo primero al respecto la aplicación de lo establecido en el art. 227.2, segundo párrafo de la LEC , a tenor del cual 'En ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal.', y, en segundo lugar, en aras a evitar innecesarias reiteraciones, los cuatro motivos que aduce la parte participan del común requisito que lo decisivo es determinar no solamente la corrección procesal de lo actuado sino también aún concluyendo que se ha producido una infracción procesal, si ello ha generado efectiva indefensión a la parte recurrente pues no puede olvidarse que el art. 225.3º de la LEC exige para que se produzca la declaración de nulidad de un acto procesal, no solamente que se prescinda de normas esenciales de procedimiento, sino que además, y en segundo y trascendental lugar, que por esta causa se haya producido efectiva indefensión.-

La primera de las causas se fundamenta en que el acta del juicio se haya incompleta, pues no se ha grabado en su totalidad, estando parcialmente mutiladas sus conclusiones finales así como su petición de Diligencias Finales y resolución de la juzgadora a quo al respecto.- En el caso de autos la vista se documentó conforme disponen los arts. 187 en relación con el art. 147 y concordantes de la LEC , esto es, mediante el oportuno sistema de grabación de imagen y sonido, sin presencia del Secretario Judicial y sin acta escrita, como consta al folio 228 de las actuaciones por Diligencia de Ordenación de fecha 24 de septiembre de 2012, el soporte en el que queda registrada constituye el acta a todos los efectos.- De su visionado por este Tribunal se constata que efectivamente la grabación se interrumpe bruscamente a las 1?25??44 horas de su comienzo donde se encuentra el letrado de la recurrente realizando sus conclusiones o informe final.- En supuestos como el presente en que ocurre una incidencia en la grabación del acto, las resoluciones de nuestras Audiencias Provinciales que han resuelto situaciones similares han establecido que la decisión a tomar respecto a la posible nulidad de actuaciones depende de la importancia de la prueba o trámite que se debe haber desarrollado en el acto de la vista para el fondo del asunto y para la ratio decidendi de la resolución impugnada, y si existe alguna otra forma de conocer correctamente la prueba celebrada en los autos sin poder apreciar el acto de la vista de otra manera. Si la prueba celebrada o acto que no consta en la vista es esencial para resolver el recurso de apelación, y no existe otra forma de conocerla, el principio de defensa y de tutela judicial efectiva obliga inexcusablemente a la retroacción de las actuaciones para que se vuelva a celebrar nueva vista y con ello se pueda, en su caso, si hay nuevo recurso, resolverlo acorde a Derecho con el ejercicio del completo y adecuado derecho de defensa de las partes.- Por tanto, se trata de resolver si la parte de la vista afectada por la mutilación que implica no haberse grabado correctamente es esencial para la resolución de la apelación sin ocasionar a ninguna de las partes indefensión.- A título de ejemplo, en la SAP de Cáceres, Sección 1ª, de 12 de Mayo de 2004 se expone: 'Pues bien, si se utilizan tales medios y la grabación realizada resulta defectuosa por carencia absoluta de sonido, esta circunstancia no determina -siempre y en todos los casos- la nulidad de las actuaciones practicadas, debiendo ponderarse, fundamentalmente, la naturaleza de los motivos del Recurso que se hubieran esgrimido frente a la Resolución recurrida y lo que se hubiera consignado en el acta levantada por el Secretario Judicial, en la medida en que existen supuestos donde no es necesario examinar el soporte audiovisual donde se documentó el acto de la vista para la correcta resolución del Recurso de Apelación, fundamentalmente cuando los motivos del Recurso inciden, de forma exclusiva, en cuestiones de índole estrictamente jurídica.'.-

Aplicando esta doctrina este Tribunal concluye que la parcial mutilación del acta grabada no puede ser causa de la nulidad del actuaciones pretendida pues los dos trámites omitidos son innecesarios para la resolución del recurso; así, el trámite de informe final no aparece relevante para la resolución de la impugnación, mientras que si solicitó y le fue denegada una Diligencia Final tampoco aparece trascendente pues siempre pudo (como de hecho así hizo) solicitar pruebas en esta segunda instancia, lo que también ya fue resuelto, sin que en este momento ya no sea procedente analizar si debió o no admitirse diligencias finales, y, por ello, indiferente las causas por las que fueron rechazadas en las instancia.-

TERCERO.- Debe ser también rechazada la segunda de las causas de nulidad, a saber, la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido demandada la hija mayor de edad.- Es cierto que en materia de demandas de modificación de medidas acordadas en un previo procedimiento matrimonial o de guarda y custodia, cuando la pretensión, o al menos una de ellas, es la extinción de la pensión alimenticia de hijo común por haber alcanzado la mayoría de edad y no reunir los requisitos previstos en el art. 93, párrafo segundo del Código Civil , existen resoluciones que entienden que es necesario demandar también al hijo ya mayor de edad, como por ejemplo, en la SAP de Córdoba, Sección 2ª, de 23 de Mayo de 2013 .- Pero este Tribunal entiende que siendo un procedimiento de modificación de medidas acordadas en un previo procedimiento de divorcio solo los que fueron parte en éste deben serlo también en el subsiguiente que modifica, pues si era el progenitor custodio el legitimado para demandarlos, según ya pacifica jurisprudencia, también la ostenta pasiva para oponerse a su pretensión de extinción.- Y así lo ha mantenido esta Sección en sentencia de 16 de junio de 2003 donde se expresa: 'Cuestionada en segundo lugar la necesidad de litisconsorcio de los hijos mayores de edad que conviven con la madre demandada, la Sala ha de compartir como principio la falta de llamada al proceso apreciada en la resolución apelada y que es motivo de recurso, a pesar de que el proceso en que se pide la declaración de extinción de la pensión alimenticia tiene lugar cuando los hijos ya alcanzaron la mayor edad, pues precisamente respecto de los hijos mayores en quienes concurran las circunstancias de carencia de ingresos y convivencia a que se refiere el párrafo segundo del art. 93 del Código Civil , el único legitimado es el progenitor con el que convivan, después de la reforma llevada a cabo en el precepto citado por la Ley 11/1990, de 15 de octubre, que viene a reconocerle una legitimación sustantiva para reclamar o defender una prestación alimenticia de la que son beneficiarios sus hijos; legitimación justificada por el carácter de administrador de los alimentos de los hijos mayores que ostenta tal progenitor en cuanto que aquellos constituyen la contribución de sus beneficiarios al levantamiento de las cargas familiares, según dispone el art. 155.2º del Código Civil , y puesto que tratándose de uno de los pronunciamientos de la sentencia dictada en el proceso matrimonial, es evidente que las partes son los cónyuges.'

CUARTO.- Igual suerte desestimatoria deben tener los dos motivos de nulidad restantes pues ninguna infracción procesal se ha cometido; aún la dicción literal del suplico de demanda, obvio aparece, como con acierto resolvió la juzgadora de instancia que las pretensiones que articulaba el actor eran subsidiarias, que se extinga la obligación alimenticia, o que, en el supuesto que no hubiere alcanzado la hija la independencia económica, se establecer aun límite temporal de 3 años, claridad en la redacción del suplico que hace perfectamente entendible las pretensiones de la actora y su carácter subsidiario sin que, por esta causa, ni exista infracción procesal ni pueda alegarse indefensión, siendo además que, como se expuso, la juzgadora de instancia aclaró al inicio de la vista el carácter subsidiario de las pretensiones.-

En cuanto a la cuarta y última causa de nulidad tampoco se ha incurrido en la instancia en ninguna infracción procesal, y menos aún los citados por la recurrente.- Aún cuando la actora lo introduce en el acto del juicio refiriéndose una 'ampliación de demanda', lo cierto es que se limitó manifestar que había tenido conocimiento que la hija trabajaba, esto es, no amplía la demanda pues ninguna pretensión nueva introduce, por lo que no existe infracción del art. 401 de la LEC que no es de aplicación, sino la alegación de un hecho nuevo de nueva noticia, que se alega en tiempo y forma como dispone el art. 286 de la LEC , esto es, en el propio acto del juicio como primera manifestación de modo que ambas partes pudieron hacer alegaciones al respecto y proponer las prueba que a su derecho hubiere convenido al respecto, de forma que ninguna infracción determinante de nulidad de actuaciones ha acontecido.-

QUINTO.- Entrando ya en el fondo del asunto el hecho esencial del que debe partirse como premisa para su resolución es si se ha producido una modificación de circunstancias en cuanto a la pensión alimenticia de la hija común; siendo la fecha de nacimiento de ésta la del NUM000 de 1988, aparece obvio que tal alteración esencial tiene lugar, pues las medidas cuya modificación se pretenden se adoptaron por Sentencia de 7 de abril de 1998 , esto es, cuando la hija era aún menor de edad, con 10 años, mientras que a la fecha de la objeto de recurso tenía 24 años de edad y en la actualidad tiene 26 años.- Y dada la diferencia esencial entre los criterios para otorgar la pensión alimenticia a un menor de edad que a un mayor la alteración esencial ha tenido lugar.- Así, como a título meramente ejemplificativo se expone en la Sentencia de esta Sección de 26 de octubre de 2011 'La materia relativa a alimentos a los hijos menores, que comprende, además de los alimentos en sentido propio, el vestido, la habitación, salud y educación, es la más sensible a los avatares de la vida cotidiana, por la necesidad de la alimentación diaria, el vestir adecuadamente, la habitación como bien indispensable, el estar cubiertos por la vital asistencia médica, e, igualmente, como proyección necesaria de futuro, la educación como factor determinante', '. es decir, que las circunstancias concretas de los hijos menores son las que definen y, consiguientemente, excluyen otros parámetros para la valoración, como pudiera ser la posición de los padres, por cuanto éstos deben de cumplir una mínimas exigencias conforme al estatus social exigible para los menores en cada caso, por lo tal incumplimiento, en el ámbito del derecho civil, pueda dar lugar a la apreciación de desamparo y llevar, incluso, a la asunción de la guarda del menor por la entidad pública con suspensión de la patria potestad.'. Y sigue añadiendo esta resolución que 'Por el contrario, para los alimentos a los hijos mayores de edad su régimen es distinto respecto de los hijos menores de edad. Y, así, en el artículo 93 del Código Civil (LA LEY 1/1889) se diferencia claramente a los hijos menores de los hijos mayores, al establecer en el párrafo primero ' El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento', supuesto este de aplicación a los hijos menores de edad, de lo dispuesto del párrafo segundo 'Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 142 y ss. de este Código '. Y , para su adecuada interpretación, debe de recordarse que este último párrafo que ha hecho posible que dentro del proceso matrimonial de divorcio se establezcan alimentos para los hijos en esa situación concreta de 'convivencia' y 'carecer de ingresos propios', fue introducido por reforma operada por la Ley 11/1990, de 15 de octubre (LA LEY 2723/1990), ya que hasta ese momento de entrada en vigor de la reforma, en los procesos matrimoniales no cabía hacer pronunciamiento sobre alimentos a hijos mayores de edad aunque convivieran con los padres, y los ya establecidos a hijos menores quedaban extinguidos al alcanzar la mayoría de edad sin más requisitos (por vía de ejemplo, AP Las Palmas 10/4/1993; AP Asturias 8/11/1993)'.- Y en la Sentencia de esta sección de 25 de Enero de 2013 se expresa que '. la doctrina que venimos exponiendo desde esta sección en relación con la posibilidad de que los hijos mayores de edad, que han completado su formación académica o que deberían haberlo hecho, puedan seguir percibiendo pensiones de alimentos a cargo de sus progenitores. Como es notorio, venimos matizando la interpretación de los preceptos legales, en línea con la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala Primera del TS, en el sentido de entender que no puede correr a cargo de los padres un mantenimiento sine die de las atenciones de los hijos, que siguen habitando en la vivienda por pura indolencia o con notorio desinterés en la exigencia de lograr vida independiente, cuando no consta impedimento alguno, físico o psíquico, para pretender acceder al mercado laboral.'

Y de la nueva revisión probatoria practicada se alcanzan las mismas conclusiones que la juzgadora de instancia qe es plenamente compartida por el tribunal.- La hija, de 24 años a la fecha de la sentencia y 26 en al actualidad, ya ha terminado sus estudios universitarios y se encuentra en Madrid residiendo haciendo un master universitario en radio Cope (folio 94 de las actuaciones) que finalizaba el 30 de septiembre de 2012, siendo que desde septiembre de 2012 a septiembre de 2013 realizaría la parte de prácticas en la cadena Cope (folio 128 de las actuaciones) y del informe de vida laboral (folio 229) consta dada de alta en Radio Popular S.A. Cope desde el 1 de julio de 2012.- El recurso incide en que esta situación que refleja el antedicho documento no es una relación laboral sino que son prácticas profesionales dentro del master que realiza y, por tanto, como encuadrable en un programa de formación, se encuentra en situación asimilada a la de alta.- Pero estos extremos al Tribunal le aparecen indiferentes; lo cierto es que la hija común ya no reside con la demandada, ha terminado sus estudios universitarios, tiene ya en la actualidad 26 años, y percibe ingresos por las prácticas que desempeña, siendo llamativo que en el propio recurso se reconozca que percibe unos ingresos por 'bolsa de estudios' de 211 euros brutos en el periodo de 1 de julio a 31 de agosto de 2012 y de 600 euros mensuales desde el 1 de septiembre de 2012 hasta el 31 de agosto de 2013.-

Por lo tanto, al margen de la correcta calificación de la relación que mantenga la hija con el empleador lo cierto es que no se cumplen los requisitos exigidos por el art. 93.2 del Código Civil para el mantenimiento de la pensión alimenticia de un mayor de edad, sin perjuicio, como muy atinadamente advierte la juzgadora a quo, que de darse los presupuestos legales, la propia hija mayor de edad pueda reclamar alimentos de sus progenitores por el oportuno procedimiento.-

En conclusión este Tribunal comparte totalmente la adecuada valoración de la prueba realizada por la Juzgadora de instancia de forma totalmente lógica, racional y coherente, procediendo, en consecuencia, la desestimación el recurso interpuesto.-

SEXTO.- De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., y dada la naturaleza de este procedimiento no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.-

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Bibiana , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento; confirmando en su integridad la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.-

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.