Sentencia Civil Nº 322/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 848/2014 de 18 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 322/15

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrada: Dª. Susana Pilar Martínez González

En la ciudad de Elche, a dieciocho de Septiembre de dos mil quince.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Modificación Medidas 1367/13, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Dª Inocencia , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Moxica Pruneda y dirigida por el Letrado Sra. Escalona Salido, y como apelada la parte actora, D. Amadeo , representada por el Procurador Sr. Ferrández Marco y dirigida por el Letrado Sra. Requena Antón.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 8 de Julio de 2014 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda presentada por D. Amadeo contra D. Inocencia , debo ACORDAR Y ACUERDO modificar las medias vigentes con respecto al menor Juan Manuel en el siguiente sentido:

1. La patria potestad se ejercerá de manera compartida por ambos cónyuges, de tal modo que ambos progenitores deberán intervenir en la elección o cambio de centro educativo, autorización de tratamientos médicos, quirúrgicos o psicológicos, realización de actos religiosos o sociales relevantes y en la autorización para la salida del menor del territorio nacional. En defecto de acuerdo decidirá la autoridad judicial.

No obstante en progenitor que se encuentre en compañía del hijo podrá adoptar decisiones respecto al mismo, sin previa consulta al otro progenitor, en los casos en que exista una situación de urgencia o se trate de cuestiones poco trascendentes o rutinarias.

Ambos progenitores han de informarse de las cuestiones relevantes que afecten al hijo.

Para el adecuado ejercicio de los derechos y obligaciones derivados del ejercicio conjunto de la patria potestad, el menor deberá ser entregado por un progenitor al otro acompañado de su documentación personal (DNI o pasaporte), así como la medicación que hubiere de serle suministrada.

2. Se establece un régimen de convivencia compartida con el siguiente régimen:

1.- Durante los periodos no vacacionales: la madre cohabitará con su hijo desde la entrada al colegio el lunes hasta la entrada al colegio el siguiente lunes, correspondiéndole la primera semana desde el dictado de la resolución y alternas sucesivas. El padre cohabitará con su hijo desde la entrega al colegio del lunes hasta la entrada al colegio del siguiente lunes, correspondiéndole la segunda semana desde el dictado de la resolución y alternas sucesivas.

Cada progenitor iniciará su periodo de cohabitación el día que le corresponda, si es lectivo, a partir de la salida del colegio (o 11 horas si no asistiera porque estuviese enfermo o se tratase de un día no lectivo) no cesando su responsabilidad hasta que se inicia la cohabitación con el otro.

El progenitor al que no le corresponda la cohabitación semanal disfrutará de la compañía del hijo los martes y los jueves, desde la salida del colegio, o las 11 horas si se tratase de un día no lectivo, a las 20.00 horas.

El régimen de convivencia ordinario quedará suspendido durante los periodos vacacionales, correspondiéndole la cohabitación con el menor durante los días inmediatamente posteriores a la finalización del periodo vacacional al progenitor que no le hubiera correspondido la cohabitación los días inmediatamente anteriores al inicio del periodo vacacional.

2.- Durante el periodo vacacional de Navidad y Semana Santa (desde las 20.00 horas del último día lectivo a las 20.00 horas del anterior al primer día lectivo).

Los años pares, el padre cohabitará con su hijo desde las 20.00 horas del último día lectivo hasta las 20.00 horas de aquel día que posibilite que el número de pernoctas que disfruta cada progenitor sea el mismo, pero si no fuese posible porque el número de días no lectivos fuera impar, disfrutará de una pernocta más; y la madre cohabitará con su hijo desde las 20.00 horas del día indicado hasta las 20.00 horas del día anterior al primer día lectivo.

Los años impares, la madre cohabitará con su hijo desde las 20.00 horas del último día lectivo hasta las 20.00 horas de aquel día que posibilite que el número de pernoctas que disfruta cada progenitor sea el mismo, pero si no fuese posible porque el número de días no lectivos fuera impar, disfrutará de una pernocta más; y el padre cohabitará con su hijo desde las 20.00 horas del día indicado hasta las 20.00 horas del día anterior al primer día lectivo.

3.- Durante la vacaciones de verano( desde las 20.00 horas del último día lectivo a las 20.00 horas del día anterior al primer lectivo)

1.- Los años pares, el padre cohabitará con su hijo desde las 20.00 horas del último día lectivo hasta las 20.00 horas del 30 de junio, desde las 20.00 horas del 15 de julio hasta las 20.00 horas del 31 de julio, y desde las 20.00 horas del 15 de agosto hasta las 20.00 horas del 31 de agosto; y la madre cohabitara con su hijo desde las 20.00 horas del 30 de junio hasta las 20.00 horas del 15 de julio, desde las 20.00 horas del 31 de julio hasta las 20.00 horas del quince de agosto y desde las 20.00 horas del 31 de agosto hasta las 20.00 horas del día anterior al primero lectivo.

2.- Los años impares, la madre cohabitará con su hijo desde las 20.00 horas del último día lectivo hasta las 20.00 horas del 30 de junio, desde las 20.00 horas del 15 de julio hasta las 20.00 horas del 31 de julio, y desde las 20.00 horas del 15 de agosto hasta las 20.00 horas del 31 de agosto; y el padre cohabitara con su hijo desde las 20.00 horas del 30 de junio hasta las 20.00 horas del 15 de julio, desde las 20.00 horas del 31 de julio hasta las 20.00 horas del quince de agosto y desde las 20.00 horas del 31 de agosto hasta las 20.00 horas del día anterior al primero lectivo.

Se establecen las siguientes excepciones al régimen ordinario de convivencia:

El día de cumpleaños del menor, este lo pasará con su padre en los años pares y con la madre los impares desde las 11.00 a las 20.00 horas.

El día del padre y de la madre y el cumpleaños de cada uno de los progenitores se disfrutará por el progenitor que corresponda, desde la salida del colegio (o desde las 11.00 horas si es no lectivo) hasta las 20.00 horas. El día de cumpleaños se podrá sustituir por el fin de semana en que se decida celebrar su cumpleaños, debiendo comunicar su elección al otro progenitor con una semana de antelación.

Ambos progenitores deberán facilitar y permitir la comunicación, telefónica, epistolar o telemática, de su hijo con el otro progenitor, mientras esté en su compañía, debiéndose realizar la misma en horas oportunas al normal y cotidiano desarrollo de la vida del menor.

3.- Ambos progenitores deberán satisfacer los gastos ordinarios de atención a su hijo durante su periodo de convivencia, mediante pago directo de los mismos, excepto cuando se trate de gastos ordinarios escolares de importe relevante matrícula, libros, cuotas mensuales del colegio), los cuales serán satisfechos por mitad.

Además ambos progenitores deberán satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios de su hijo siendo presupuesto previo para la reclamación por un progenitor al otro que previamente a su realización, salvo supuestos de urgencia, haya recabado el consentimiento en cualquier forma que permita acreditarlo documentalmente con información al mismo del coste que implica. La falta de oposición expresa en el plazo de cinco días, o la obstaculización acreditada a la recepción de la comunicación será equivalente a un consentimiento tácito.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta instancia..'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 848/14, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 17 de Septiembre de 2015.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna por la recurrente la concesión del régimen de convivencia compartida.

La norma autonómica especializada en relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, ley 5/2011, entra en vigor el 5 de mayo de 2011, pero interpuesto recurso de inconstitucionalidad, el Pleno del Tribunal Constitucional, mediante providencia del 19 de julio de 2011, admitió a trámite el mismo y acordó la suspensión de la vigencia y aplicación de los preceptos impugnados desde la fecha interposición del citado recurso: el 4 de julio de 2011. Dicha suspensión fue levantada mediante Auto del Tribunal Constitucional del 22 de noviembre de 2011 .

Luego es aplicable esta Ley al caso que nos ocupa.

Y la STSJCV de 6 de septiembre de 2013 afirma que 'la modificación de medidas definitivas acordadas con arreglo a la legislación anterior a la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril, puede ser pedida en cada caso concreto al amparo de la modificación de las reglas para la determinación de la custodia producida por la dicha Ley valenciana de conformidad con lo establecido en la disposición transitoria primera de la misma, porque en definitiva la alteración del régimen legal aplicable para la determinación de uno u otro régimen de custodia constituye una alteración de las circunstancias existentes al tiempo de la adopción de las medidas definitivas cuya revisión procederá o no en función de la aplicación de la nueva legislación sustantiva aplicable, sin perjuicio ni merma de otras alteraciones de las circunstancias que puedan concurrir en orden a la modificación de las medidas definitivas, lo que lleva a que la modificación de medidas se pueda producir indistinta o conjuntamente por la aplicación de la nueva regulación legislativa, o por otros alteraciones de las circunstancias tomadas en cuenta y existentes al tiempo de la adopción de las medidas definitivas.

Ello comporta que la entrada en vigor de la nueva regulación legislativa autonómica constituye circunstancia que altera por si misma las circunstancias bajo las que se adoptaron las medidas definitivas, en tanto en cuanto que el régimen jurídico aplicable resulte distinto al que regía en el momento de la adopción de las medidas definitivas, lo que lleva al examen -concreto y en cada caso- de si el régimen jurídico sustantivo establecido por la Ley valenciana comporta de su aplicación un resultado distinto al producido con arreglo al régimen legal anterior y por tanto la revisión de las medidas definitivas adoptadas con arreglo al nuevo régimen legal.'.

SEGUNDO.-La Ley 5/2011, de 1 de abril, de Relaciones Familiares de los Hijos e Hijas cuyos Progenitores no Conviven, establece en su artº 3 que 'Por régimen de convivencia compartida debe entenderse el sistema dirigido a regular y organizar la cohabitación de los progenitores que no convivan entre sí con sus hijos e hijas menores, y caracterizado por una distribución igualitaria y racional del tiempo de cohabitación de cada uno de los progenitores con sus hijos e hijas menores, acordado voluntariamente entre aquéllos, o en su defecto por decisión judicial.'., y en el artº 5.2 que '2. Como regla general, atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos. 3. Antes de fijar el régimen de convivencia de cada progenitor con los hijos e hijas menores, y a la vista de la propuesta de pacto de convivencia familiar que cada uno de ellos deberá presentar, la autoridad judicial tendrá en cuenta los siguientes factores:

a) La edad de los hijos e hijas. En los casos de menores lactantes, se podrá establecer un régimen de convivencia provisional, de menor extensión, acorde con las necesidades del niño o de la niña, que deberá ser progresivamente ampliado a instancia de cualquiera de los progenitores.

b) La opinión de los hijos e hijas menores, cuando tuvieran la madurez suficiente y, en todo caso, cuando hayan cumplido 12 años.

c) La dedicación pasada a la familia, el tiempo dedicado a la crianza y educación de los hijos e hijas menores y la capacidad de cada progenitor.

d) Los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan.

e) Los supuestos de especial arraigo social, escolar o familiar de los hijos e hijas menores.

f) Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los progenitores.

g) La disponibilidad de cada uno de ellos para mantener un trato directo con cada hijo o hija menor de edad.

h) Cualquier otra circunstancia relevante a estos efectos.

4. La autoridad judicial podrá otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan. En ese supuesto, deberá establecer un régimen de relaciones familiares adaptado a las circunstancias propias del caso, que garantice el contacto de los hijos e hijas menores con ambos progenitores.'.

Además, entendemos con la SAP de Barcelona de 20 de febrero de 2007, y este es el criterio de esta Sección 9 ª, que los beneficios del régimen de custodia compartida, cuando se dan las circunstancias favorables, son muy superiores a los eventuales inconvenientes, reseñándose como tales beneficios los siguientes:

'a) se garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de pareja, siendo tal presencia similar de ambas figuras parentales y constituye el modelo de convivencia que más se acerca a la forma de vivir de los hijos durante la convivencia de pareja de sus padres, por lo que la ruptura resulta menos traumática.

b) se evitan determinados sentimientos negativos en los menores, entre los cuales cabe relacionar los siguientes: miedo al abandono; sentimiento de lealtad; sentimiento de culpa; sentimiento de negación; sentimiento de suplantación; etc.

c) se fomenta una actitud mas abierta de los hijos hacia la separación de los padres que permite una mayor aceptación del nuevo contexto y se evitan situaciones de manipulación consciente o inconsciente por parte de los padres frente a los hijos.

e) se garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, evitando, así, el sentimiento de pérdida que tiene el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor y la desmotivación que se deriva cuando debe abonarse la pensión de alimentos, consiguiendo, además, con ello, una mayor concienciación de ambos en la necesidad de contribuir a los gastos de los hijos.

f) no se cuestiona la idoneidad de ninguno de los progenitores.

g) hay una equiparación entre ambos progenitores en cuanto a tiempo libre para su vida personal y profesional, con lo que se evitan de esta manera dinámicas de dependencia en la relación con los hijos, pues en ocasiones el dolor y vacío que produce una separación se tiende a suplir con la compañía del hijo o hija que se convierte así en la única razón de vivir de un progenitor.

h) los padres han de cooperar necesariamente, por lo que el sistema de guarda compartida favorece la adopción de acuerdos, lo que se convierte asimismo en un modelo educativo de conducta para el menor.....', añadiendo finalmente que 'pues si bien pueden existir dudas por la falta de acuerdos y de consenso en el quehacer cotidiano, no hay que olvidar, ni ignorar, que la conflictividad que puede comportar la disparidad de criterios educativos y de estilos de vida de los dos progenitores también puede perjudicar al menor/a los menores en un sistema de custodia exclusiva.... en los supuestos de custodia compartida resulta prioritario para los menores la presencia de las dos figuras parentales, dado que les ofrece tranquilidad...'.

En esta línea la STS de 19 de julio de 2013 'La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Es decir, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.

Pues bien, lo que la sentencia dice es que tal sistema de custodia no es favorable al interés de los menores, en base exclusivamente a un informe psicológico en el que se pone de manifiesto que estos se encuentran a gusto con la idea de seguir viviendo con su madre y con el régimen de visitas actual, a pesar de que el mismo informe señala que 'esta situación actual no implica que la custodia compartida no fuese una opción beneficiosa para Lucas y Rosendo , ya que ambos progenitores son válidos para ejercer la guarda y custodia de los menores y presentan un alto grado de interés por el bienestar de los mismos ', añadiendo que ' para el desarrollo afectivo y la estabilidad emocional de los menores es deseable un entorno más armónico posible, que garantice el derecho de los hijos a contar con una madre y un padre afianzando los vínculos de afecto y apego con ambos progenitores'.

La sentencia omite otras cosas. Omite que los hijos 'tienen un vinculo afectivo normalizado y positivo hacia el padre y la madre, no presentando preferencias por ninguno de los dos', sin que se adviertan obstáculos al hecho de que puedan vivir quince días con cada uno, aunque se reconozca que se encuentran a gusto con las visitas que tienen actualmente con su padre.

Por consiguiente, como dice el informe del Ministerio Fiscal, 'la valoración del interés de los menores no ha quedado adecuadamente salvaguardado'. La solución aplicada en la resolución recurrida ha tenido en cuenta un solo parámetro, y no otros que aparecen como hechos probados, 'imprescindibles para determinar el régimen de custodia aplicable, que pueda asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor' y, en definitiva, para aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece tambien lo más beneficioso para ellos.'.

También la STSJCV de 6 de septiembre de 2013 'Acerca de la infracción del artículo 5 de la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril , invocada en el recurso de casación se ha de señalar que el dicho precepto establece en su punto 2 que la autoridad judicial ' Como regla general, atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida , el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos.', estableciendo asimismo, en su punto 3, los factores que se han de tener necesariamente en cuenta para la aplicación de este régimen general de custodia compartida , lo que convierte en criterio prevalente el régimen de custodia compartida , como se recoge asimismo en el exposición de motivos de esta Ley, resultando excepcional el régimen de custodia individual en los términos del punto 4 del dicho precepto que establece que ' La autoridad judicial podrá otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan.', invirtiendo el principio de excepcionalidad del régimen de custodia compartida a falta de acuerdo de las partes en los términos del punto 8 del artículo 92 del Código Civil , en relación en cuanto la modificación de medidas con lo establecido en el artículo 91 del mismo texto legal , que tradicionalmente ha venido aplicándose en la doctrina jurisprudencial que recientemente ha evolucionado a pronunciamientos en los que se consideran con arreglo al derecho común ambos regimenes normales interpretando que la excepcionalidad del artículo 92 del Código Civil se refiere sólo a la determinación judicial del régimen de custodia a falta de acuerdo de las partes como recogen, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo nº 323/2012, de 25 de mayo, Recurso 1395/2010 , y la 579/2011, de 22 de julio, recogida en la anterior.

Ello comporta que en la nueva regulación legal el establecimiento, o en su caso el mantenimiento, del régimen de custodia individual o monoparental requiere de la concurrencia de circunstancias excepcionales, en todo caso vinculadas al superior interés del menor, atendidos los informes expresamente requeridos en la norma legal, sin cuya concurrencia no cabe fijar ni mantener el régimen de custodia monoparental, con base a los factores a tener en cuenta para determinar el régimen de custodia procedente asimismo expresamente recogidos en la Ley valenciana.'.

Siendo especialmente relevante esta resolución, cuando reconoce como 'criterio prevalente el régimen de custodia compartida, como se recoge asimismo en el exposición de motivos de esta Ley, resultando excepcional el régimen de custodia individual. Así como que el 'régimen de custodia individual o monoparental requiere de la concurrencia de circunstancias excepcionales, en todo caso vinculadas al superior interés del menor, atendidos los informes expresamente requeridos en la norma legal, sin cuya concurrencia no cabe fijar ni mantener el régimen de custodia monoparental.'.

Finalmente como dice la reciente STS de 15 de julio de 2015 'con el sistema de custodia compartida:

a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.'.

TERCERO.-En este caso que nos ocupa, no vemos razones justificadas para mantener el régimen de convivencia monoparental.

Para empezar, no existen informes que justifiquen el mantenimiento del régimen de custodia monoparental. Tampoco es suficiente, como indica la citada STS de 19 de julio de 2013 , con un informe psicológico en el que se pone de manifiesto que los hijos se encuentran a gusto con la idea de seguir viviendo con su madre y con el régimen de visitas actual. Salvo que esa circunstancia excepcionalmente suponga que la modificación supondrá, por específicas razones, un claro perjuicio para el menor. Situación aquí no concurrente para lo que basta examinar el informe técnico.

Por el contrario, claramente se especifica en el informe que el padre tiene una relación muy unida y estrecha con su hijo, y se percibe como implicado y atento en los cuidados y la atención del mismo. No se perciben disfuncionalidades en la implicación y cumplimiento de los deberes paterno-filiales. Con un estilo educativo adecuado. En definitiva presenta capacidad y competencia parental suficiente.

En similar sentido la madre, aunque se observa un exceso de rigidez en cuanto al cumplimiento del régimen de visitas, lo que está dificultando que el menor pueda mantener una relación flexible, fluida y más amplia con su padre. Lo que se considera como un aspecto negativo para un correcto desarrollo de las relaciones interfamiliares, y más en concreto en cuanto a la limitación que supone para el menor.

Basta examinar los autos para comprobar una clara actitud obstativa por parte de la recurrente a las relaciones del hijo con su padre, pudiéndose citar, por ejemplo, la sentencia número 345/2013, de 25 de abril , llegando a suministrar información no veraz sobre su hijo para conseguir sus propósitos. También los mensajes aportados con la demanda.

En cuanto al menor, actualmente de 11 años de edad, nos dice el informe que respecto del padre presenta un vínculo afectivo muy importante y transmite también una imagen positiva, presentando buena relación con la mujer de su padre y con su hermano Lucas de dos meses de edad. Habiendo desarrollado un vínculo afectivo muy importante con ambos progenitores. Aunque manifiesta que prefiere continuar con la situación actual.

Este último es un único parámetro contrario a la convivencia compartida, pero insuficiente por sí mismo para impedir el acogimiento de dicho régimen de relaciones con los padres. Primero, porque no existe circunstancia alguna que suponga que el régimen de convivencia compartida pueda serle perjudicial en extremo alguno, segundo, porque los menores tienden por sistema a mantenerse en el régimen que conocen, cuando resulta que no sólo desde un punto de vista jurisprudencial, sino también legalmente se considera que la convivencia compartida es más beneficiosa para los menores.

Concluyendo el informe que no se evidencian circunstancias que impidan el desarrollo de un régimen de convivencia compartida, pues considera que beneficia la buena competencia parental de ambos progenitores, el vínculo afectivo del menor con ambos, la posibilidad, por lo anterior, de desarrollar una adaptativa relación de coparentalidad, el desarrollo de una relación más cercana con su hermano pequeño y la posible disminución del conflicto familiar.

Consecuentemente la circunstancia de la estabilidad del menor en el régimen actual, no se valora como imprescindible para el beneficio del menor, sino, más bien, todo lo contrario, se considera el cambio beneficioso por las razones antes expuestas. Por otra parte, un régimen alterno semanal, tampoco introduce un cambio excesivo en la situación actual del menor.

También consta, que el menor no tiene ningún problema serio de salud que requiera una especial involucración del padre, sino al parecer una conjuntivitis atópica que precisa tratamiento farmacológico no de forma continua, así como algunos episodios de urticaria. Al médico solía ser llevado por su madre, que precisamente es con quien convivía en régimen de convivencia individual.

En cuanto a su involucración en la educación del menor, según certifica la tutora el padre siempre se interesó por el rendimiento escolar de su hijo, aunque no vino a recoger el boletín de notas hasta el último trimestre porque, según le dijo, nadie le había informado de la dinámica de nuestro centro de no entregar las notas a los niños, sino a los padres personalmente. También le dijo el padre que no había acudido porque a sus manos no había llegado ninguna circular informativa de la tutoría. Añade la tutora que desde que fue informada de estos hechos al alumno siempre le daba las circulares del centro por duplicadas y convocaba dos reuniones de tutoría para la entrega de notas.

Teniendo en cuenta los antecedentes de la recurrente, con la clara obstaculización a la relación del menor con su padre, la Sala, considera que si no existió mayor involucración fue en gran medida por una falta de información propiciada por la madre. La actual tutora también certificó que el padre sí ha acudido al centro para comentar problemas de disciplina, para ver cómo evoluciona y si tenía algún problema su hijo. El padre no asistió a las reuniones conjuntas de principio de curso, pero después sí ha tenido entrevistas individuales con él. También viene a recoger las notas de su hijo en horario diferente al de la madre.

También consta que el menor ha acudido a clases extraescolares impartidas por Estela , que certifica que fueron pagadas por el padre quien se ocupó además de su asistencia a dicha actividad.

En definitiva, ambos progenitores reúnen características personales y sociales adecuadas para ostentar la guarda y custodia; el padre demuestra deseo de ejercer su rol paterno de forma más amplia; el niño tiene vínculos seguros y saludables con ambas figuras parentales. Los domicilios de ambos progenitores se encuentran en la misma población. Disponiendo también de tiempo similar para relacionarse con el menor, contando ambos con el apoyo de la familia extensa.

Haber prestado mayor atención en el ámbito sanitario, incluso en el educacional, no impide que, cuando no existen razones justificadas para negar la custodia compartida, ésta deba concederse. Dado que el reparto igualitario de tiempo de convivencia y de posibilidad de ejercer el rol parental con su hijo, es decir, la relación con ambas figuras parentales favorece un crecimiento psíquico y emocional más rico y saludable. Además existirá una mayor relación con su hermanastro.

Es precisamente por ello que la Ley autonómica y la propia jurisprudencia, considera lo normal dicho régimen de custodia compartida, y sólo excepcionalmente debe mantenerse el monoparental.

Desde esta óptica se concluye por este tribunal que la máxima protección del superior interés de la menor, sólo puede obtenerse de esta forma. Rigiendo aquí el principio del favor filii, consagrado en el artículo 39 de la Constitución Española así como en la Ley Orgánica de Protección Jurídica de los menores de 15 de enero de 1996 y sancionado por diversos Tratados y Resoluciones de organizaciones internacionales como la Convención de los Derechos del Niño de la ONU de 29 de noviembre de 1989, la Resolución A 3-01722/1992 del Parlamento Europeo sobre la Carta de los Derechos del Niño y la Convención Europea sobre el Ejercicio de los Derechos del Niño de 19 de abril de 1996, al tiempo que inspira numerosos preceptos del Código Civil (art. 92 , 93 , 94 , 151 , 154 , 158 , y 170 ), por lo que si consideramos que el régimen de custodia compartida es el más beneficioso para la menor, al mismo tendrán que adaptarse los progenitores.

Ciertamente, un comportamiento responsable de los padres redundará en beneficio de su hija, pero si ese comportamiento va a ser o no es algo que aún se ignora. Ahora sólo se conoce que ambos progenitores aparecen como personas perfectamente aptas para atender a su crianza. No existiendo razón alguna para que ambos progenitores no tengan el mismo derecho a compartir en un plano de igualdad el tiempo de relación con su hijo.

Se desestima en este particular el recurso interpuesto.

CUARTO.-Respecto a la supresión de la pensión de alimentos que venía abonando el padre en cuantía de 600 € mensuales, hemos de decir que efectivamente la convivencia compartida no implica necesariamente su extinción, sino que debe valorarse la situación económica de ambos progenitores, artículo 7 de la ley especial autonómica sobre la materia, ya que ello puede suponer el mantenimiento de una mayor contribución por parte de quien en mejor situación económica se encuentra. Siendo esta una cuestión que puede examinarse de oficio por el tribunal. Así como también pueda aportarse cualquier documentación relevante para los intereses del menor en cualquier momento del proceso, artículo 752 de la LEC .

En este caso, la recurrente trabaja por cuenta ajena y sólo dispone de unos 1000 € mensuales, por el contrario el apelado es administrador de la mercantil Planta Viva Vivero, S.L., disponiendo del 50% de las participaciones sociales. Se adjunta una nómina de la que se desprende que percibe 1500 € mensuales. También afirma que paga un préstamo y con por importe de 1172 € mensuales, más 803 € del préstamo hipotecario que grava la casa de sus padres. Así como que la empresa tiene un descubierto de 78.246, cual se desprende de las pólizas concertadas.

La Cuenta de Pérdidas y Ganancias es un documento contable cuya utilidad es conocer el resultado económico del ejercicio, que se obtendrá por diferencia entre dos grandes masas formadas respectivamente por los Ingresos y Beneficios por un lado y por los Gastos y Pérdidas por el otro.

Serán Ingresos o Beneficios las operaciones o resultados de las operaciones que provoquen un incremento del valor patrimonial de la empresa.

Por el contrario, serán Gastos o Pérdidas las operaciones o resultados de las operaciones que provoquen una disminución del valor patrimonial de la empresa.

La diferencia entre Ingresos y Beneficios por un lado, y Gastos y Pérdidas por otro, es el resultado del ejercicio. Si es positivo representa el beneficio.

El Beneficio representa el incremento de valor neto que ha experimentado la empresa como consecuencia de las operaciones realizadas durante el ejercicio. Estas operaciones permiten a la empresa compensar los gastos en los que haya tenido que incurrir y además, generan un excedente que pertenece a los accionistas o al empresario que aumenta el valor de la inversión que se realizó al iniciarse la actividad.

En este caso, según la documentación contable obrante en autos, el resultado de la cuenta de pérdidas y ganancias es positivo: 33.191,42 euros. Y el saldo final del ejercicio 2012, es 192.080,05€.

Teniendo en cuenta lo expuesto y que no es del todo creíble que el apelado asuma gastos por pago de préstamos que superan la propia cuantía de sus ingresos netos mensuales, consideramos que dispone de ingresos superiores a los de la apelante que aconsejan imponerle una contribución para alimentos ordinarios de 250 € mensuales.

Por todo lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso interpuesto y la revocación de la sentencia apelada en lo que aquí se modifica.

QUINTO.-Sin especial pronunciamiento en costas en ambas instancias.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Inocencia , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de fecha 8 de julio de 2014 , que revocamos parcialmente en el particular de la contribución a los gastos ordinarios, acordando ahora que el padre deberá contribuir con 250 € mensuales, actualizables anualmente con arreglo al IPC, a los gastos ordinarios del menor. Se confirma la sentencia en todo lo demás. Sin especial pronunciamiento en costas en ambas instancias.

Con devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda, así como la tasa correspondiente por aplicación de la Ley de Tasas 10/12.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos..

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.