Sentencia Civil Nº 322/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 8/2014 de 27 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 8/2014

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 RUBÍ

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 123/2013

S E N T E N C I A núm. 322/15

Ilmos. Sres.:

Don Paulino Rico Rajo

Doña María Sanahuja Buenaventura

Doña Mª Carmen Dominguez Naranjo

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de julio de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 123/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Rubí, a instancia de CODIFIS,S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra Clara , quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Clara contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 26 de julio de 2013, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA formulada por COFIDIS, S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA, representado por el Procurador de los Tribunales D. Jaime Izquierdo Colomer, contra Dª Clara , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Mónica Llovet Pérez, debo: 1. Condenar y condeno a Dª Clara a abonar a COFIDIS, S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA la cantidad de actor 6.626,19 euros más los intereses del art. 576 LEC desde la fecha de la presente sentencia. 2. Condenar y condeno a Dª Clara a satisfacer las costas del presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Clara y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado veinticinco de junio de dos mil quince.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Paulino Rico Rajo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 26 de julio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Rubí en el juicio ordinario registrado con el nº 123/2013 seguido a instancia de COFIDIS, S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA contra Doña Clara , sobre reclamación de cantidad, que estima la demanda con imposición de costas, interpone recurso de apelación la Sra. Clara en solicitud de que 'se declare la nulidad de la sentencia dictada en instancia y se proceda a dictar por este Tribunal nueva resolución con los siguientes pronunciamientos:

1º Se declare la nulidad del contrato por vicios del consentimiento, tanto por error como por dolo, por no cumplir con las previsiones de la legislación de protección de los consumidores en materia de información.

2º Subsidiariamente o alternativamente se declare la nulidad de las cláusulas séptima y octava del contrato en virtud de las cuales se reclaman las cantidades señaladas en la demanda y la improcedencia de la cuantía de la reclamación en consecuencia.

3º Que se haga expresa condena en costas a la parte actora', al que ésta se opone.

SEGUNDO.- En la demanda rectora del procedimiento del que la presente alzada trae causa la parte actora, aquí apelada, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, solicitó al Juzgado que 'dicte Sentencia por lo (sic) que condene al demandado a pagar a mi mandante las cantidades objeto de la presente reclamación, señaladas anteriormente'.

Por Decreto de fecha 12 de marzo de 2013 se admitió a trámite la demanda

La demandada compareció dentro del plazo legal y se opuso a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes y solicitó que se 'desestimen sus pretensiones, declarando la nulidad del contrato por vicios del consentimiento, tanto por error como por dolo, por no cumplir con las previsiones de la legislación de protección de los consumidores en materia de información y/o declarando la nulidad de las cláusulas séptima y octava del contrato en virtud de las cuales se reclaman las cantidades señaladas en la demanda y la improcedencia de la cuantía de la reclamación en consecuencia, imponiendo las costas a la parte actora'.

Seguido el procedimiento su curso concluyó mediante la referenciada sentencia estimatoria de la demanda, con imposición de costas, contra la que interpone recurso de apelación la parte demandada en solicitud de lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho.

Alega la apelante en su escrito interponiendo el recurso de apelación, en esencia:

'PRIMERO.- De la impugnación del fundamento de derecho segundo: aplicación de la normativa de consumidores'.

'SEGUNDO.- De la impugnación del fundamento de derecho tercero: incorporación de condiciones generales de la contratación'.

'TERCERO.- De la impugnación del fundamento de derecho cuarto: de la información exigible al contrato'.

'CUARTO.- De a impugnación de fundamento jurídico quinto: vencimiento anticipado'.

'QUINTO.- Impugnación del fundamento jurídico sexto: interés por mora'.

'SEXTO.- Impugnación del fundamento jurídico séptimo: de la condena al pago de la cantidad reclamada'.

'SÉPTIMO.- Falta de exhaustividad de la sentencia no dar respuesta el juzgado al fundamento octavo de la contestación de la demanda: No se procedió de manera fehaciente a la intimación del deudor para la reclamación de la deuda'.

TERCERO.- Examinadas nuevamente las actuaciones en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , observamos que la ahora apelante solicitó en el suplico de su demanda lo que hemos transcrito en el precedente Fundamento de Derecho.

Siendo así, las tres primeras alegaciones formuladas en el escrito interponiendo el recurso de apelación se resuelven conjuntamente, para desestimarlas.

Y ello por cuanto, sin perjuicio de que lo que en la Sentencia recurrida se dice es que 'No resulta de aplicación, como sostiene el demandado, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en atención a la fecha de celebración del contrato, sino la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios', pues el contrato es de fecha 6 de julio de 2004, sin perjuicio de ello, decimos, lo que la apelante solicitó en la contestación a la demanda fue que se declarara la nulidad del contrato por vicio del consentimiento sin que, sin embargo, formulara reconvención.

Y es que, sin perjuicio de que de lo alegado tanto en la contestación a la demanda como en el escrito interponiendo el recurso de apelación se deriva el reconocimiento de la celebración del contrato, en contra de lo aducido en la contestación a la demanda, es lo cierto que, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de febrero de 2006 , 'El error y el dolo, como vicios del consentimiento, tienen que hacerse valer por vía de acción, no de excepción. Por tanto, si los alega el demandado será preciso, para poder apreciarlos, que formule reconvención ( sentencia de 2 de noviembre de 2001 , con cita de otras siete anteriores de esta Sala sobre la necesidad de formular reconvención, y sentencias de 30 de septiembre de 2002 , 20 de diciembre de 2002 y 16 de diciembre de 2005 ).'.

Con lo que si a ello se aúna que la sentencia 302/2004, de 21 de abril, del Tribunal Supremo , señala que 'la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, representando una presunción iuris tantum de la validez del contrato que puede destruirse mediante la correspondiente prueba', y que 'la prestación del consentimiento por error, según tiene reiterado la doctrina de esta Sala, supone un problema de hecho, que exige una cumplida prueba y sometido a la apreciación de los tribunales - sentencias de 22 de junio de 1994 , 25 de febrero de 1995 y 26 de febrero de 1998 -.', al no constar en las actuaciones prueba alguna sobre el alegado error, no deducido mediante reconvención, más que las solas manifestaciones de la demandante, pues

solo se ha practicado la prueba documental, procede, sin necesidad de mayor razonamiento, la desestimación del recurso de apelación en cuanto a dichas alegaciones.

CUARTO.- La alegación relativa al vencimiento anticipado debe, igualmente, desestimarse.

Y es que, sobre la cancelación anticipada, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de diciembre de 2009 que 'la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el art. 1.255 CC la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo-. En esta línea se manifiestan las Sentencias de 7 de febrero de 2.000 (aunque para el ámbito del contrato de arrendamiento financiero); 9 de marzo de 2.001; 4 de julio de 2.008; y 12 de diciembre de 2.008 .'.

Por su parte, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 14 de marzo de 2013 dice que 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula

poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

Y concluye la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea declarado que:

'1º

La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (LCEur 1993, 1071) , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que, al mismo tiempo que no prevé, en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria, la posibilidad de formular motivos de oposición basados en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, no permite que el juez que conozca del proceso declarativo, competente para apreciar el carácter abusivo de esa cláusula, adopte medidas cautelares, entre ellas, en particular, la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas sea necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final.

2º

El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) debe interpretarse en el sentido de que:

- el concepto de «desequilibrio importante» en detrimento del consumidor debe apreciarse mediante un análisis de las normas nacionales aplicables a falta de acuerdo entre las partes, para determinar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos llevar a cabo un examen de la situación jurídica en la que se encuentra dicho consumidor en función de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas;

- para determinar si se causa el desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual.

El artículo 3, apartado 3, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el anexo al que remite esa disposición sólo contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas.'.

En el caso que resolvemos se trata de un contrato de crédito, con lo que, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de octubre de 2006 , es un 'contrato mercantil de crédito en el que se puede disponer periódicamente de unas cantidades e ingresar otras, dentro de los límites de la póliza, generando movimientos de cuenta corriente'.

Y, desde el momento de la disposición la entidad financiera era acreedora y la parte acreditada tenía la obligación de devolver la cantidad dispuesta, para lo cual se convino que 'el titular queda obligado a reembolsar a Cofidis un mínimo mensual del 3% u otro porcentaje aplicable de mutuo acuerdo de la línea autorizada, no más tarde del día 5 de cada mes'.

Esto es, desde el momento de la primera disposición surgió para el acreditado la obligación de devolver el importe de la misma, para el cumplimiento de la cual se convino el pago mediante un porcentaje mensual, y también le asiste a la entidad la facultad de exigir el cumplimiento de la obligación una vez trascurrido el plazo estipulado para ello, o cumplido la condición impuesta, si se hubiere pactado, como ocurre en el caso de autos en que habiéndose convenido el pago mediante cuotas de amortización, al no haber pagado alguna de ellos el acreditado, la actora hizo uso de la facultad de vencimiento anticipado estipulada.

Por tanto, al haber el deudor dejado de cumplir con su obligación, de carácter esencial en el contrato, de pagar las cuotas de amortización correspondientes, habiéndose prorrogado dicho incumplimiento durante noviembre de 2008 hasta el 29 de diciembre de 2011, no puede considerarse que la cláusula discutida sea abusiva, atendido, además, que dicha facultad, como queda dicho que señala la jurisprudencia, no constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia, dado que nuestro ordenamiento jurídico, en el artículo 1.124 del Código Civil , faculta para resolver las obligaciones, en las recíprocas, 'para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe', y procede, respecto a dicha cláusula, la desestimación del recurso de apelación.

QUINTO.- La alegación relativa a los intereses debe estimarse.

Y ello por cuanto el interés moratorio que se estipula no es un porcentaje anual, sino del 8% sobre cada cuota impagada, y aunque, lo que la ahora apelada manifestó en su demanda es que lo que se reclama son los intereses remuneratorios de la cantidad dispuesta del crédito concedido.

Dichos intereses forman parte del objeto del contrato.

Y, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de julio de 2010 , 'la Jurisprudencia ha reconocido en reiteradas ocasiones que se trata de dos instituciones diferentes (por todas, sentencias 95/2007 de 30 de enero , 35/2009 de 26 de enero y 222/2009 de 25 de marzo ), ya que mientras los primeros constituyen contraprestación de la entrega del capital en cumplimiento del contrato, en los que debe estarse a lo pactado, los segundos cumplen una finalidad indemnizatoria de los perjuicios derivados del incumplimiento contractual por el prestatario que no precisan pacto, y que el Ordenamiento presume, y a tal efecto el artículo 1108 del Código Civil , de forma paralela a otros sistemas próximos'.

Y, por su parte, dice la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 30 de abril de 2014 que '55. Como ha observado el Abogado General en el punto 69 de sus conclusiones, la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún

baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control.'.

Pero también dice la referenciada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de abril de 2014 que '6. El artículo 4 de la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) tiene la siguiente redacción:

«1. Sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.

2. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.»'.

Y señala que '42. Toda vez que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) establece una excepción del mecanismo de control del fondo de las cláusulas abusivas previsto en el sistema de protección de los consumidores que establece esa Directiva, esta disposición debe ser objeto de interpretación estricta.', así como que '49. En cambio, teniendo en cuenta también el carácter de excepción del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) y la exigencia de una interpretación estricta de esta disposición que deriva de él, las cláusulas del contrato incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato», en el sentido de esta disposición, deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que como tales lo caracterizan.

50. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio en relación con las que definen la esencia misma de la relación contractual no pueden formar parte del concepto de «objeto principal del contrato», en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) .'.

Pero, como también dice la tan mentada Sentencia, '49. En cambio, teniendo en cuenta también el carácter de excepción del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) y la exigencia de una interpretación estricta de esta disposición que deriva de él, las cláusulas del contrato incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato», en el sentido de esta disposición, deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que como tales lo caracterizan.

50. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio en relación con las que definen la esencia misma de la relación contractual no pueden formar parte del concepto de «objeto principal del contrato», en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) .'.

Y señala asimismo que '62. En efecto, para garantizar en concreto los objetivos de protección de los consumidores perseguidos por la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) , toda adaptación del Derecho interno a dicho artículo 4, apartado 2 , debe ser completa, de modo que la prohibición de apreciar el carácter abusivo de las cláusulas abarca únicamente las redactadas de manera clara y comprensible ( sentencia Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid [TJCE 2010, 162] , EU:C:2010:309, apartado 39).', y que '67. Se ha de constatar que esa misma exigencia figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) , que prevé que las cláusulas contractuales escritas deben estar redactadas «siempre» de forma clara y comprensible. El vigésimo considerando de la Directiva 93/13 puntualiza en ese sentido que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas del contrato.

68. De ello se sigue que esa exigencia de redacción clara y comprensible se aplica en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) y excluida por tanto de la apreciación de su carácter abusivo prevista en el artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva.

69. De ello resulta también que esta exigencia, tal como se enuncia en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) , tiene el mismo alcance que la formulada en el artículo 5 de esta Directiva.

70. Pues bien, acerca de este artículo 5, el Tribunal de Justicia ya ha afirmado que tiene una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. En función, principalmente, de esa información el consumidor decide si desea quedar vinculado contractualmente adhiriéndose a las condiciones redactadas de antemano por el profesional (véase la sentencia RWE Vertrieb [TJCE 2013, 93] , EU:C:2013:180, apartado 44).

71. Por tanto, la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical.'.

Y es ésto último lo que ocurre en el caso que resolvemos, que la cláusula relativa a los intereses remuneratorios no puede considerarse que cumpla con dicho requisito de transparencia, máxime si se tiene en cuenta que se trata de un contrato en el que el crédito se solicita por teléfono y se adjunta una hoja de solicitud de la que no se puede siquiera deducir que el consumidor, como exige la jurisprudencia, tuviera, antes de la celebración del contrato, información suficiente sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, y que en función de esa información decidiera quedar vinculado contractualmente adhiriéndose a las condiciones redactadas de antemano por el profesional, por lo que dicha cláusula relativa a los intereses remuneratorios, que la propia ahora apelante reconoció que son superiores a los normales en el mercado, debe tenerse por no puesta.

Consiguientemente, no siendo necesario que la Sentencia recurrida se pronunciara sobre el hecho octavo del escrito de contestación a la demanda, máxime cuando en el mismo la propia demandada reconoce que no se estipuló la necesidad de intimación o requerimiento previo al deudor que, en todo caso debe entenderse que se cumplimentó mediante el proceso monitorio, procede la estimación parcial del recurso de apelación.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso de apelación determina la no imposición de las costas causadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Doña Clara contra la Sentencia dictada en fecha 26 de julio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Rubí en el juicio ordinario registrado con el nº 123/2013 seguido a instancia de COFIDIS, S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA contra Doña Clara , sobre reclamación de cantidad, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, en el solo sentido de fijar en 3.957,94 € la cantidad que la demandada deba pagar a la actora, más el interés legal de dicha cantidad desde la interpelación judicial, y sin condena en las costas causadas en la primera instancia ni en las de esta alzada.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.