Sentencia Civil Nº 322/2015, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 37/2015 de 09 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000322/2015

Presidente

D./Dª. Maria Jose Arroyo Garcia (Ponente)

Magistrados

D./Dª. Joaquín Tafur Lopez de Lemus

D/Dª. Mª del Mar Hernandez Rodriguez

En Santander, a 09 de septiembre del 2015.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario, Rollo de Sala nº 0000037/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Torrelavega,

En esta segunda instancia ha sido parte apelante LIBERBANK S.A, representado por el Procurador Sr/a. CARLOS DE LA VEGA HAZAS PORRÚA, y defendido por el Letrado Sr/a. JUAN JOSE CALDERON LABAO; y parte apelada Isidro , representado por el Procurador Sr/a. FERNANDO CANDELA RUIZ, y asistido del Letrado Sr/a. RAFAEL PEÑA ANTON.

Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D/Dña. Maria Jose Arroyo Garcia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Torrelavega, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 6 de octubre de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por la representación del demandante Isidro frente a la demandada Liberbank S.A. debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes denominadas 'PREF. CANTABRIA PREFERENTES S.A. DIC-03', objeto de este procedimiento, y de los asociados y derivados de los mismos, y debo condenar y condeno a la demandada a abonar al actor la cantidad de 16.000 euros más el interés legal desde el 13-2-2008 hasta la fecha de la presente resolución, y el previsto en el art. 576 LEC desde su fecha, debiéndose deducir de dichas cantidades las brutas percibidas por el actor, o su causante, de la demandada en virtud de los referidos contratos. Con imposición de costas, sin limitación, a la demandada.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.Por la representación legal de Liberbank S.A. se interpone recurso de Apelación contra la sentencia de instancia que estimó Las pretensiones de la demanda. La sentencia se impugna por la representación legal de D. Isidro .

Examinaremos en primer lugar el recurso de Apelación.

El primer motivo del recurso es la incongruencia y vulneración del principio de justicia rogada. El recurrente insiste en que la acción ejercitada por el actor es la de nulidad de las participaciones preferentes adquiridas por él en el año 2008, y la sentencia declara la Nulidad de 16 títulos de participaciones preferentes denominadas Pref. Cantabria Preferentes S.A. Dic-03. Participaciones adquiridas por el padre del actor, fallecido.

No existe incongruencia alguna. El actor ejercita acción de nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes reseñadas en los hechos de la demanda.

En la demanda el actor de forma clara describe que al fallecimiento de su padre, en el año 2007, adquirió por herencia 24 títulos de participaciones preferentes, denominadas Pref. Cantabria Preferentes S.A. Dic-03. Por la prueba documental queda acreditado que el padre del actor adquirió en el año 2003 30 títulos de participaciones preferente; en marzo de 2004 y en junio de 2007, vendió 3 títulos cada vez, es decir, 6. A su fallecimiento era titular de 24 títulos heredados por el actor. El actor en el febrero de 2008 acude a la sucursal de liberbank para retirar o vender dichas participaciones preferentes por necesitar efectivo; es la entidad bancaria le dice que es un producto muy recomendable; ante la necesidad de efectivo del actor vende la entidad bancaria 4 títulos, entregándole 4.000 Euros, estando conforme el actor. Igualmente en enero de 2009 al necesitar efectivo vuelve la entidad bancaria a vender 4 títulos de participaciones preferentes y le entrega al actor 4.000 Euros.; El actor insta la nulidad de 16 títulos reconociendo la venta de 8 títulos; Debido a sus escasos conocimientos en materia bancaria, el actor entiende que cuando pide a Liberbank que le entregue el valor de las participaciones preferentes heredadas de su padre, lo que hace el banco es vender todas las participaciones de su padre, entregarle 8.000 Euros y el resto comprar nuevas participaciones a su nombre. Es evidente que las participaciones a nombre del actor, y cuya nulidad insta en este procedimiento, son las participaciones adquiridas por su padre en diciembre de 2003 y heredadas por el actor al fallecimiento de aquel. Y la Nulidad se insta respecto de dicho títulos adquiridos en el año 2003. En el año 2008 el actor no adquirió ningún título.

SEGUNDO.El siguiente motivo del recurso es el error del juzgador en la valoración de la prueba.

Hay que delimitar la naturaleza y sustento legislativo de tal producto a fin de determinar los requisitos y las condiciones necesarias, tanto en el conocimiento de dicho producto, como de sus riesgos y prevenciones futuras.

Las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la ley 13/1985 de 25 mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. El art. 7 de dicha ley dice que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. El riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios.

La Directiva 2009/11 CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 septiembre de 2009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. Ello nos obliga a definir esta figura como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones. El propio Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija ( condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor puede reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor. Es decir, la rentabilidad de la participación preferente está condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora. Y la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad es difícil que se produzca la referida liquidez.

En el art. 79 bis de la Ley 13/1985 se establecen unas condiciones para la obtención de información, que debe responder a los objetivos de inversión del cliente, incluyéndose información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos y las finalidades de la inversión y debe ser de tal naturaleza que el cliente pueda, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión. Añadiéndose en dicho precepto que cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente o gestionar su cartera.

La comercialización masiva de participaciones preferentes en los últimos años ha sido, precisamente, la necesidad de financiación de determinadas entidades financieras, como la recurrente, pues la inversión que realizaban los participes se integraba como patrimonio neto y no como pasivo, permitiendo mayor liquidez a las mismas; iban dirigidas a transformar en patrimonio neto el pasivo de clientes de las entidades de crédito que tenían sus ahorros en depósitos bancarios, como una política de reforzamiento de sus recursos propios. A su carácter evidentemente complejo debe unirse la forma más que torpe en que han sido comercializadas. Determinadas entidades de crédito han colocado una parte importante de sus participaciones preferentes entre sus clientes minoristas, que tenían sus ahorros asegurados en depósitos a plazo u otras inversiones con riesgo mínimo y los han visto transformados en instrumentos híbridos de alto riesgo, desconociendo la inversión que se les ofrecía, al no recibir información necesaria para comprender el tipo y características esenciales de la inversión que realizaban, ni se les garantizaba la seguridad del producto ni su disponibilidad.

Debemos concluir que la naturaleza de este producto bancario es compleja que exige una información especializada, detallada y concreta, apta sólo para un cliente experto.

En el supuesto de autos quien suscribió las preferentes, Sr. Isidro , padre del actor, no consta que tuviese conocimiento alguno en materia financiera, o que fuese un experto en inversiones financieras. Cuando el hijo acude en el año 2008 para recibir en efectivo el valor de dichas participaciones, Liberbank se limita a informarle que es una buena inversión. No vende más que 8 títulos entregándole 8.000 Euros, manteniendo los otros 16 títulos. El actor carece de conocimientos financieros, no había hecho ninguna inversión antes y pretendía tener efectivo y no una inversión arriesgada.

No se acredita que se les diese información alguna ni al padre del actor cuando suscribió la orden de adquisición ni al demandante cuando quiso tener efectivo y el demandado le recomendó mantener los títulos.

No existe infracción alguna de la carga de la prueba. Es la entidad bancaria quien debe probar que el cliente tiene conocimientos financieros y es un experto en inversiones y, por tanto, no necesita información detallada. O bien al tratarse de un cliente normal que le dio la información necesaria para comprender el alcance y riesgo de su inversión. Ninguna prueba al respecto practica la Liberbank

TERCERO.El tercer motivo del recurso es la incorrecta interpretación que realiza el juzgador de instancia sobre la doctrina del error como vicio del consentimiento.

El error, como vicio que afecta a la formación de la voluntad de uno de los contratantes, significa, como ha dicho de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 17 octubre 1989 y 3 julio 2006 ) un falso conocimiento de la realidad capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida, pudiendo llegar a esa situación el que la padece por su propia e incorrecta percepción de las cosas o por su defectuosa valoración de las mismas, o conducido a ella por la consciente e intencionada actuación activa o pasiva, de la otra parte contratante, de suerte que, en el primer caso se contempla al que padece el error y en el segundo al que lo produce, incurriendo en actuación dolosa, pudiendo incluso coincidir o no en el mismo resultado de originar la desconexión del contratante con la realidad.

Como ya señalaban las sentencias del tribunal Supremo de 11 noviembre 1997 , 18 julio 2000 y 20 marzo 2006 , en cuanto al error como vicio del consentimiento, para que el error en el consentimiento invalide el contrato, conforme a lo dispuesto en el art. 1265 del Código civil , es indispensable que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituya su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiera dado lugar a su celebración, que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar, que no sea imputable a quien lo padece y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado.

Para que el error en el objeto pueda ser determinante de la invalidación del respectivo contrato ha de reunir estos requisitos fundamentales: a) que sea esencial, es decir, que recaiga sobre la propia sustancia de la cosa o que ésta no tenga no tenga alguna de las condiciones que se le atribuyen, y aquella de la que carece sea, la que de manera primordial y básica, atendida la finalidad del contrato, motivó la celebración del mismo; b) que, aparte de no ser imputable al que lo padece, el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo, por el que lo padeció, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta, es decir, que el error sea excusable, entendida dicha excusabilidad en el sentido de inevitabilidad del mismo por parte del que lo padeció.

La función básica del requisito de la excusabilidad no es otra que la de impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por su declaración.

Aplicando dicha doctrina jurisprudencial al supuesto de autos.

Resulta que nos encontramos ante un producto complejo, de difícil comprensión para un cliente inexperto en inversiones, que además tiene un alto riesgo. No se le facilita información adecuada.

Debemos desestimar el recurso de Apelación.

CUARTO.Procede ahora examinar la impugnación.

El actor impugna la condena contenida en el fallo de la sentencia que deduce de las cantidades que debe pagar el demandado al actor, las cantidades brutas recibidas por el actor o su causante. Entiende el recurrente que los 16 títulos de participaciones preferentes son de su propiedad desde febrero de 2008 y solo deben deducirse las cantidades percibidas desde dicha fecha.

Se ejercita acción de nulidad de 16 títulos de participaciones preferentes adquiridas por el padre del actor en diciembre de 2003. La nulidad supone la inexistencia del contrato y la obligación de cada parte de restituir las prestaciones recibidas con sus frutos, fijándose como fecha la fecha del contrato declarado nulo. En el supuesto de autos se declara la nulidad de 16 títulos de preferentes adquiridos el 15 diciembre de 2003, por ello el demandado está obligado a devolver la cantidad recibida por dicha inversión, 16.000 Euros, y el comprador, está obligado a devolver los intereses o frutos recibidos por la inversión desde que se produjo. Al haber fallecido el comprador el demandante hereda no sólo los derechos sino también las obligaciones del acusante, por ello el actor tiene derecho a que se le reintegren 16.000 Euros y está obligado a devolver los rendimientos brutos de la inversión desde que se produjo.

QUINTO.Por último y de forma subsidiaria el actor impugna que se condene al demandado al pago de los intereses legales desde el 13 de febrero de 2008.

Es cierto que las participaciones preferentes cuya nulidad se ha declarado están a nombre del actor desde febrero de 2008, pero se adquirieron en diciembre de 2003.

El demandado está obligado a pagar el interés legal desde la fecha de adquisición. La nulidad del contrato de compra de participaciones preferentes, como se ha dicho, obliga al vendedor a devolver lo percibido con sus intereses y frutos, desde la fecha de celebración del contrato nulo. Por tanto, el demandado deberá devolver 16.000 Euros más el interés legal desde el 15 diciembre de 2003. Derecho adquirido por el actor al fallecimiento de su padre como heredero del mismo.

SEXTO.Conforme al art. 398 y 394 LEC procede imponer las costas procesales derivadas de la apelación al apelante sin hacer imposición de las costas procesales derivadas de la impugnación.

Así en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Desestimando el recurso de Apelación interpuesto por la representación legal de Liberbank S.A. y estimando parcialmente la impugnación interpuesta por la representación legal de D. Isidro contra la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 3 de Torrelavega en juicio ordinario nº407/13 y con revocación parcial de la misma debemos condenar y condenamos a Liberbank a abonar al actor la cantidad de 16.000 Euros más el interés legal desde el 15 diciembre de 2003, hasta la fecha de esta resolución; debiéndose deducir de dichas cantidades los beneficios brutos recibidos por el actor o su causante desde el 15 diciembre de 2003, confirmando el resto de la resolución. Con imposición de las costas procesales derivadas de la apelación al apelante y sin imposición de las costas procesales derivadas de la impugnación.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.