Sentencia Civil Nº 322/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 428/2015 de 14 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000428/2015

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE TORREVIEJA

Autos de Divorcio contencioso - 002512/2013

SENTENCIA Nº 322/2016

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrada: Dª. Susana Martínez González

Magistrada: D. Marcos de Alba y Vega

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En ELCHE, a catorce de julio de dos mil dieciséis

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de divorcio contencioso seguidos con el número 2512/13 ante el Juzgado de Primera Instancia 3 de Torrevieja(Alicante), de los que conoce en grado de apelación en virtud de los recursos entablado por las partes, habiendo intervenido en la alzada dichas partes, en su condición de recurrente, DOÑA Marí Jose representada por el Procurador Sr. SANCHEZ CABEZAS y dirigida por el Letrado Sr. FRANCO CLEMENTE, y como parte apelada e impugnante de la sentencia de instancia DON Juan Manuel , representado por el Procurador Sr. TORRES QUESADA y dirigida por el Letrado Sr. VERA PAGAN.

Antecedentes

PRIMERO.-Fallo recaído en primera instancia.

El día diez de noviembre de 2014 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la pretensión deducida debo declarar y declaro la disolución del matrimonio formado por DON Juan Manuel y DOÑA Marí Jose con las medidas que se recogen en los fundamentos de derecho(sic),todo ello sin hacer expresa condena en costas.'

SEGUNDO.-Interposición del recurso de apelación.

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandada, siendo admitido en ambos efectos y dándose el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.

TERCERO.-Oposición al recurso de apelación.

Conferido el traslado legal, la parte apelada se opuso al recurso e impugnó la resolución de instancia por las razones que constan en autos, dándose traslado a la contraparte y al MF.

CUARTO.-Formación de rollo y designación de ponente.

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo 428/2015 designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 7 de julio de 2016.

QUINTO.-Control de la actividad procedimental.

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr Don Marcos de Alba y Vega.

Fundamentos

PRIMERO.-Como primer motivo de recurso, la esposa plantea el uso compartido del turismo marca Citroen, que aunque figura en la DGT como de titularidad del esposo, aquélla sostiene que pertenece a la sociedad de gananciales por haber sido adquirido constante matrimonio, pretensión a la que se opone el SR Juan Manuel , con el argumento que el mismo se compró con el dinero procedente de una herencia suya, aunque no lo acredita; la Juzgadora de instancia, por su parte, considera dicho turismo privativo porque aparece como titular el actor, y obvia pronunciarse sobre el particular. Al respecto debe significarse que el art. 1361 del CC establece la presunción del carácter ganancial de los bienes existentes en el matrimonio, salvo prueba en contrario, y que la SAP Madrid de 5 octubre 2001 resaltaba lavis atractivafavorable a la ganancialidad por mor de lo prevenido en el Art. 1361 del CC en relación con los apartados tercero y cuarto del artículo.1347 CC , tanto más si, como acontece en el caso enjuiciado, el bien adquirido fue constante matrimonio. Ello no obstante, es también cierto que, en el caso enjuiciado, ha sido el esposo el que habitualmente ha venido utilizando dicho vehículo desde la separación de hecho y que, por otra parte, la utilización conjunta del mismo, sin otras medidas de administración, se muestra como una fuente continua de conflictos, por lo que conforme a lo dispuesto en el art. 809,1º,in fine de la Ley de Enjuiciamiento Civil , deberá ser en el correspondiente procedimiento de liquidación del haber ganancial donde se resuelva sobre el particular, como acontecería con cualquier otro bien común, obviando ahora todo pronunciamiento.

El segundo motivo de recurso de la SRA Marí Jose es el atinente a la cuantía de la pensión alimenticia que el progenitor debe satisfacer, que fue establecido en sede de medidas en la cantidad de 150 euros mensuales a cargo de aquél, pretendido ahora la recurrente su elevación a 300 euros mensuales, a lo cual también se opone el esposo razonando que además de los 150 euros mensuales paga voluntariamente la totalidad de los gastos extraordinarios, impugnando a su vez la resolución de la instancia al considerar que se ha infringido lo dispuesto en el art. 6.1 de la Ley 5/2011 de 1 de abril de la Generalidad Valenciana , que establece una compensación por el uso de la vivienda privativa que fuera familiar. Efectivamente, ha resultado acreditado en las actuaciones que el único que trabaja y percibe ingresos regulares es el demandante, constando en sus declaraciones de renta hasta 2014,obrantes en autos, ingresos íntegros anuales entre 22.000 y 24.000 euros anuales(en particular obra al folio 143 de las actuaciones certificado de la mercantil MERCADONA SA de 30 de enero de 2014,donde constan 24.418,46 euros por dicho concepto),lo que sin duda le permite satisfacer una pensión de 150 euros por hijo(cantidad que además se encuentra incluida dentro de los límites del denominado 'mínimo vital', debiendo recordar que el establecimiento de una custodia compartida no exime de la obligación de prestar alimentos, cuando, como acontece en el presente procedimiento, existe una absoluta desproporción entre los ingresos de uno y otro progenitor. En este sentido, la sentencia de la AP de Baleares ,secc 4ª,de 16 de abril de 2012 ,ya estableció que la guarda y custodia compartida no impide el eventual establecimiento de una pensión de alimentos a favor del hijo o hijos comunes, siempre que las circunstancias económicas, patrimoniales y personales de un progenitor con respecto del otro sean suficientemente relevantes y el interés del menor así lo aconseje, por ser el beneficio de éste el que está por encima de cualquier otro interés en conflicto. A mayor abundamiento ,y como luego se dirá, al atribuir al esposo el uso de la vivienda familiar, privativa del mismo, es evidente que su contribución a los alimentos de la progenie debe ser superior a la fijada en la instancia, pues al consiguiente ahorro que aquél obtendrá por no tener que abonar los gastos propios de habitación, se une la necesidad de habitación de los hijos alimentistas mientras permanezcan con la madre.

Finalmente, la esposa impugna también la sentencia de instancia por el no establecimiento de una pensión compensatoria, petición a la que se opone el actor con el argumento de que aquélla puede incorporarse al mercado laboral y que se estuvo formando durante la convivencia familiar. La STS de 20 de julio de 2015 estableció que el art. 97 del CCivil exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero . La pensión compensatoria - declara- 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria. b) Cual es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia y c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'.

En el caso enjuiciado, el matrimonio se contrajo el 10 de noviembre del año 2000,cesando la convivencia marital poco meses antes de la presentación de la demanda en el mes de noviembre de 2013;el esposo no niega la falta de recursos económicos de la esposa ni la dedicación de la misma a la familia durante la convivencia, existiendo dos hijos menores que estuvieron preferentemente al cuidado de aquélla, que también estaba a cargo de las tareas domésticas y de la familia dado el trabajo externo del SR Juan Manuel . Todos estos hechos actuan como premisas suficientes para concluir que existe el desequilibrio patrimonial pretendido, que deberá ser corregido con la cantidad mínima de 150 euros durante cinco años, tiempo que se estima suficiente para compensar el desequilibrio patrimonial observado. En este sentido, la pequeña Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales viene manteniendo que la pensión compensatoria no puede ni debe considerarse como un derecho absoluto ni vitalicio, sino, por el contrario, como relativo y circunstancial y especialmente limitado en cuanto al tiempo, es decir, la misma no debe entenderse que tenga un carácter indefinido sino temporal(por todas, la SAP de Murcia de 3 de noviembre de 1998 ,que la limita en situaciones excepcionales de corta duración del matrimonio, juventud de la beneficiaria y posibilidades de acceso al mercado laboral. En el mismo sentido, la STS de 10 de febrero de 2005 estableció como doctrina jurisprudencial la posibilidad de establecer una duración limitada para la pensión compensatoria del art. 97 CC , siempre que cumpla la función reequilibradora por concurrir presupuestos conocidos que acrediten una base real para dicha limitación temporal).

SEGUNDO.- En relación con las impugnaciones que efectua el actor al evacuar el traslado concedido respecto del recurso de apelación de la esposa, las mismas se centran en el uso de la vivienda que fuera familiar, y que según la certificación registral obrante en autos (folios 55 y 211 de la causa, doc 8 de la contestación a la demanda) es propiedad de aquél, al haberla adquirido en estado de soltero el 6 de noviembre de 2000.Al respecto el impugnante argumenta que es de aplicación lo dispuesto en el art. 6,2 de la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011 de uno de abril , que establece que 'salvo acuerdo en contrario entre los progenitores, en ningún caso se adjudicará una vivienda, aunque hubiera sido la residencia familiar habitual hasta el cese de la convivencia entre los progenitores, si es de carácter privativo del progenitor no adjudicatario o común de ambos y el progenitor al que se adjudica fuera titular de derechos sobre una vivienda que le faculten para ocuparla como tal residencia familiar';sin embargo no se ha acreditado que la esposa disponga de otra vivienda para ocuparla como residencia, por lo que la norma invocada no resulta aplicable; ello no obstante, como tiene declarado el Tribunal Supremo, el problema para hacer efectivo el régimen de custodia compartida, es especialmente grave en situaciones de crisis económica, cuando en la vivienda quedan los niños y son los padres los que se desplazan en los periodos de convivencia establecidos, puesto que les obligará a disponer de su propia vivienda, además de la familiar, con tres viviendas en uso. También lo es cuando uno de ellos es titular de la vivienda en que la familia ha convivido y el otro carece de ella puesto que existe el riesgo de que no pueda cumplimentar esta alternancia en los periodos en que le corresponde vivir en compañía de los hijos. Lo cierto es que el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver 'lo procedente'. Ello obliga, a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC (SSTS 3 de abril y 16 de junio 2014 , entre otras).Por otra parte, hay también que tomar en consideración que el uso compartido de un inmueble es siempre una fuente continua de conflictos, produciéndose en el intercambio temporal de los ocupantes una serie de situaciones cotidianas(falta de limpieza y mantenimiento del inmueble, consumos desiguales de agua y luz, uso de instalaciones abusivo...) que, en la práctica desaconsejan la adopción de dicho sistema, debiendo acudir, como ha quedado expuesto a los criterios generales del art. 96 del CCivil.

Por lo anterior, estimamos que en el caso enjuiciado lo más conveniente es que el uso de la vivienda familiar deba ser atribuido a su propietario, que en compensación, y como ha quedado expuesto, deberá abonar las pensiones que han quedado establecidas, que podrán permitir a la progenitora abonar el alquiler de una vivienda o contribuir a los gastos de aquélla en la que convive en la actualidad.

TERCERO.-No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas del recurso debido a la especial naturaleza de los procedimientos de familia, de conformidad con el criterio seguido en la STS nº 432/2014, de 12 de julio (rec. nº 79/2013 ),y al estimarse parcialmente el recurso e impugnación realizadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Marí Jose representada por el Procurador Sr. SANCHEZ CABEZAS y dirigida por el Letrado Sr. FRANCO CLEMENTE contra la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2014 dictada en los autos de divorcio contencioso seguidos con el número 2512/13 ante el Juzgado de Primera Instancia 3 de Torrevieja (Alicante),debemos revocar y revocamosdicha resolución, sin hacer expresa condena en las costas de apelación y con devolución del depósito constituido para recurrir; en los siguientes términos:

Con efectos a la fecha de presentación de la contestación a la demanda, se incrementa la pensión de alimentos a la cantidad de 150 euros mensuales por cada hijo, pagaderos del 1 al 5 de cada mes y actualizables al alza anualmente conforme al IPC estatal(primera actualización 1 de julio de 2017).

Con efectos a la fecha de la presente resolución, el esposo abonará a la esposa, en concepto de pensión compensatoria, la cantidad mensual de 150 euros, entre los días uno a cinco de cada mes durante un periodo máximo de cinco años. Dicha cantidad se actualizará anualmente, al alza o a la baja, conforme al IPC estatal (primera actualización 1 de julio de 2017).

Se atribuye el uso de la vivienda que fuera familiar al esposo, debiendo la demandada desalojarla en el plazo de siete días contados desde la notificación de la presente resolución a su representación procesal, pudiendo retirar únicamente sus enseres de uso personal.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, caberecurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.