Sentencia Civil Nº 322/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 180/2016 de 23 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00322/2016

N10250

COMANDANTE CABALLERO Nº 3 - 3º 33005 OVIEDO

-

Tfno.: 985968730/29/28 Fax: 985968731

AMZ

N.I.G.33004 41 1 2009 0007332

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000180 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de AVILES

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000442 /2015

Recurrente: Santos

Procurador: NURIA ARNAIZ LLANA

Abogado: ANDRES BERMUDEZ GARCIA

Recurrido: Concepción

Procurador: JOSEFINA ALONSO ARGUELLES

Abogado: BEGOÑA ESCALONA PLATERO

S E N T E N C I A Nº 322/16

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Antonio Soto Jove Fernández

MAGISTRADOS

D. Guillermo Sacristán Represa

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo a veintitrés de Noviembre de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000442 /2015, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de AVILES, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000180 /2016, en los que aparece como parte apelante, Santos , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. NURIA ARNAIZ LLANA, asistido por el Abogado D. ANDRES BERMUDEZ GARCIA, y como parte apelada, e impugnante Concepción , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. JOSEFINA ALONSO ARGUELLES, asistido por el Abogado Doña BEGOÑA ESCALONA PLATERO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de primera Instancia numero 7 de Aviles dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 22 de febrero de 2016, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta por D Santos , contra Dª Concepción , por lo que:

1) Se acuerda modificar la sentencia dictada en fecha 12 de abril de 2009 en proceso nº 897/2009 por este mismo juzgado,en el sentido de extinguir la pensión de alimentos fijada a favor de su Hija Leticia , manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia reseñada.

2) no hay costas.

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante que fue admitido, e impugnada por la parte demandada previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes.

CUARTO.-Se señalo para deliberación votación y fallo el día 23 de Noviembre de 2016, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MAGISTRADO DON Javier Antón Guijarro.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 12 abril 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Avilés declaró disuelto por causa de divorcio el matrimonio formado por Don Santos y Doña Concepción , acordando la atribución a la madre y a las dos hijas habidas en el matrimonio, Leticia (nacida el NUM000 1986) e Rafaela (nacida el NUM001 1989) el uso y disfrute de la vivienda familiar, el establecimiento de una pensión de alimentos a cargo del padre y por importe de 200 euros para cada una de sus hijas, y el establecimiento de una pensión compensatoria para Doña Concepción por importe de 600 euros.

Presentada ahora por parte de Don Santos demanda de modificación de medidas en la que solicita la extinción de la pensión compensatoria, o subsidiariamente su reducción, la extinción de la pensión alimenticia de sus dos hijas, o subsidiariamente su reducción, y la extinción de la atribución de la medida de atribución del uso de la vivienda familiar, la Sentencia de fecha 22 febrero 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Avilés en el Procedimiento 442/2015 acuerda acoger la demanda en el único sentido de extinguir la pensión de alimentos tan solo respecto de su hija Leticia , manteniendo el resto de las medidas acordadas en la Sentencia de divorcio.

SEGUNDO.- Versando el primero de los motivos del recurso de apelación formulado por Don Santos en la solicitud de extinción de la pensión compensatoria, encontramos que la Sentencia de divorcio partía de unas circunstancias según las cuales Doña Concepción se casó con 23 años, siguió trabajando una vez casada, pero la última actividad laboral que desempeñó lo fue en noviembre 1985, poco antes del nacimiento de su primera hija, habiéndose dedicado desde entonces y durante 25 años al cuidado de la familia. Razonaba asimismo aquella resolución, en su fundamento quinto, que a la fecha del divorcio, con 50 años de edad y sin formación suficiente para encontrar un trabajo, la pensión compensatoria para Doña Concepción 'se fija con carácter indefinido sin perjuicio de que en un futuro concurra los supuestos previstos para la extinción o aminoración del mismo'.

Sostiene ahora el apelante en su recurso que desde la fecha del divorcio Doña Concepción no ha hecho el más mínimo esfuerzo para incorporarse al mercado laboral, habiendo incluso reconocido en la prueba de interrogatorio practicada en el juicio que tampoco tiene intención de intentarlo en el futuro, habiendo equiparado la jurisprudencia semejante pasividad a la desaparición de cualquier desequilibrio en la pareja.

Planteado el debate en tales términos, habremos de tener presente primeramente que la Sentencia contempló el establecimiento de una pensión compensatoria con carácter vitalicio, de manera tal que su posterior reducción solo podría venía dada por la aparición de alteraciones sustanciales de fortuna de uno u otro cónyuge ( art. 100 C.Civil ) y su extinción por la concurrencia de algunas causas tasadas que establece el art. 101 C.Civil . Una vez lo anterior y encontrándonos ahora en sede de modificación de medidas, cabe recordar que nuestro Alto Tribunal (SSTS de 3 de octubre de 2008 , 27 de junio de 2011 , 15 de junio de 2011 , 23 de enero de 2012 ), ha atemperado los requisitos para la revisión de esta medida por el transcurso del tiempo'ya que lo relevante no es el dato objetivo del paso del tiempo sino la posibilidad de superar la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho, y que el interés insuficiente demostrado por la esposa con su conducta, en orden a la obtención de un empleo que le permita alcanzar una situación de independencia económica, resulta determinante a la hora de apreciar dicha situación objetiva de superación del desequilibrio o de estar en disposición de hacerlo dado que no resulta jurídicamente aceptable repercutir en el esposo pagador de la pensión las consecuencias negativas derivadas de la falta de acceso a un empleo por la pasividad de la esposa en su búsqueda y obtención'.

Es cierto que los supuestos examinados por nuestro Alto tribunal contemplaban una situación muy distinta a la aquí examinada (como es el caso de una esposa que rehusó incorporarse al puesto de enfermera que tenía reservado en el Hospital en que había trabajado), pero también lo es que Doña Concepción declara en el juicio que trabajó al comienzo del matrimonio en una guardería de Avilés porque había hecho un curso de puericultura, que no ha vuelto a trabajar desde entonces y que en la actualidad vive tan solo de la pensión compensatoria, admitiendo que no se ha apuntado al INEM porque a su edad de 55 años ya no se lo plantea, que cuando se separó tenía 49 ó 50 años y tampoco se lo planteó porque tenía la pensión compensatoria, y ahora ni siquiera lo intenta porque sus hijas con mayor preparación que ella tampoco encuentran trabajo.

Partiendo por tanto del escenario que representa un matrimonio con una duración de 25 años y una esposa que en el momento de la ruptura tenía la edad de 50 años, no podemos admitir semejante postura de total desentendimiento para tratar de superar su situación de precariedad, pues aún cuando su posible incorporación al mercado laboral presenta las lógicas dificultades propias de las circunstancias expuestas, resulta exigible una conducta proactiva por su parte y la toma de alguna iniciativa como pudiera ser, al menos, su afiliación al INEM, sin que resulte aceptable que las consecuencias de tal desidia sean asumidas por el esposo al verse obligado a afrontar el pago de una pensión vitalicia por la cuantía inicialmente fijada en la Sentencia de divorcio. Es por ello que si bien no concurren los requisitos para acordar la extinción del derecho que nos ocupa, pues no concurren los presupuestos exigidos para ello en el art. 101 C.Civil , habremos de reducir su importe a la cantidad de 400 euros mensuales.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la extinción de la pensión alimenticia de Rafaela (de 26 años en el momento de la demanda), de la documental acompañada a la contestación aparece que ha realizado cursos de manipuladora de alimentos en comedores colectivos, de socorrismo y primeros auxilios, de lenguaje de signos, monitora de actividades al aire libre, intervención de alumnos con trastornos, y además se ha matriculado para el curso 2015/2016 en un curso formativo de educación especial, pudiendo comprobar asimismo del informe de vida laboral (doc. nº 7) que en el período de tiempo comprendido entre noviembre 2009 y junio 2015 ha realizado diversos trabajos esporádicos. De todo lo anterior debe descartarse cualquier reproche de inactividad, ni que concurra la situación de 'parasitismo social' de la que trata la STS 1 marzo 2001 para excluir la pensión alimenticia, pues su situación se asemeja a la de una persona de su edad, sin que tampoco haya completado su formación académica, ni se encuentra incorporada definitiva a un trabajo, ni goza de una mínima estabilidad económica pues sigue viviendo con su madre en el domicilio de Piedras Blancas, procediendo consecuentemente el rechazo del recurso en este punto.

CUARTO.- Por lo que respecta al motivo de impugnación formulado con relación a la extinción de la pensión alimenticia de Doña Leticia (de 29 años de edad), la Sentencia recoge que en la actualidad ya no vive en compañía de su madre sino en un piso compartido en Oviedo, lo que encontramos como cierto a la vista del documento aportado por la propia interesada, que aparece fechado el 11 febrero 2015 y dirigido a la Consejería de Educación, en el que se reseña como domicilio el sito en la CALLE000 nº NUM002 de Oviedo (fol. 49), a todo lo cual hay que añadir que ha finalizado sus estudios en Biología, ha estado percibiendo en el ejercicio 2014 de la Universidad de Oviedo unos ingresos netos mensuales de 1.108 euros y en el ejercicio 2015 unos ingresos netos mensuales de 1.124 euros, además de haber obtenido en el 2015 una beca de movilidad por importe de 3.300 euros. En definitiva, concurren requisitos suficientes para concluir que existe una total independencia económica que conduce a confirmar este pronunciamiento de la Sentencia apelada.

QUINTO.- El último motivo del recurso se dedica a combatir el mantenimiento de la medida de atribución a la esposa de manera indefinida de la vivienda familiar. Es cierto que cuando se acordó esta medida en la Sentencia de divorcio las hijas del matrimonio eran ya mayores de edad, pero también lo es que las circunstancias contempladas en aquel momento han variado con relación a la fecha actual en que una de las hijas ya goza de independencia económica y la otra está pronta a hacerlo. Es por ello que habremos de seguir el criterio mantenido por esta Sala para tales circunstancias (entre otras S.A.P. Oviedo, Secc. 1ª de 28-1-2011), según el cual podrá atribuirse el uso y disfrute de la vivienda a la esposa si bien con carácter temporal y fijando comodies ad quempara esta medida la fecha correspondiente a la liquidación de la sociedad de gananciales, y ello por cuanto el art. 96 C.Civil en su párrafo 3º establece para tales casos la posibilidad de que se acuerde atribuir el uso de aquella vivienda a favor del cónyuge no titular, siempre que su interés fuera el más necesitado de protección, pero bajo la necesidad de que dicho uso se atribuya 'por el tiempo que prudencialmente se fije'.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC no procede realizar expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Don Santos y desestimando la impugnación de Doña Concepción frente a la Sentencia de fecha 22 febrero 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Avilés en el Procedimiento 442/2015, debemos acordar y acordamosREVOCARLAen el sentido de fijar la pensión compensatoria establecida a favor de Doña Concepción en la cantidad de 400 euros mensuales, así como limitar el derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar que venía establecido en la Sentencia de divorcio hasta la fecha correspondiente a la liquidación de la sociedad de gananciales. Se mantienen el resto de medidas.

No ha lugar a realizar expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.