Sentencia Civil Nº 322/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 844/2014 de 02 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 844/14

Procedente del procedimiento ordinario nº 1193/13

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Hospitalet de Llobregat

S E N T E N C I A Nº 322

Barcelona, a dos de septiembre de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Don Carlos VILLAGRASA ALCAIDE, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 844/14, interpuesto contra la sentencia dictada el día 20 de mayo de 2014 , complementada por auto de 17 de junio de 2014, en el procedimiento nº 1193/13, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Hospitalet de Llobregat en el que son recurrentes Don Florian , Doña Martina y CATALUNYA BANC, S.A., y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimant íntegrament la demanda presentada per part del Procurador dels Tribunals Sr. Juan Salvador RODRÍGUEZ TORRES en nom i representació Don. Florian i la Sra. Martina contra l'entitat 'CATALUNYA BANC, S.A.' representada per part del Procurador dels Tribunals Sr. Antonio Mª de ANZIZU FUREST, he de DECLARAR i DECLARO la nul.litat dels contractes de compte de gestió de valors, de data 24 de Juliol de 2009 i 13 de Gener de 2011, i ordre de compra de deute subordinat següents:

Subscrites per part Don. Florian :

- en data 16 de Gener de 2008, per import de 4.500 Euros;

- en data 22 de Juliol de 2008, per import de 6.000 Euros;

- en data 9 de Gener de 2009, per import de 6.000 Euros;

- en data 8 de Juliol de 2009, per import de 21.000;

- en data 16 de Juliol de 2009, per import de 19.500 Euros;

- en data 17 de Juliol de 2009, per import de 12.000 Euros;

- en data 23 de Juliol de 2009, per import de 6.000 Euros;

- en data 13 de Gener de 2011, per import de 30.000 Euros; i

- en data 6 de Juliol de 2011, per import de 21.000 Euros;

Per part de la Sra. Martina :

- de data 11 de Juliol de 2007, per import de 24.000 Euros;

- de data 16 de Novembre de 2007, per import de 18.000 Euros;

- de data 28 de Gener de 2009, per import de 6.000 Euros;

- de data 23 de Juliol de 2009, per import de 6.000 Euros; i

- de data 18 de Juliol de 2011, per import de 31.500 Euros; i,

Per part del Sr. Jose Ángel :

- de data 29 de Juliol de 2009, per import de 30.000 Euros; i,

- de data 30 de Juliol de 2009, per import de 40.500 Euros.

I he de CONDEMNAR i CONDEMNO a l'entitat 'CATALUNYA BANC, S.A.' al pagament de la suma de 41.871,86 Euros Don. Florian i l'import de 27.074,12 Euros, a la Sra. Martina , prèvia deducció en ambdós casos, de les sumes abonades per part de l'avui demandada en favor dels actors i del seu pare, Don. Jose Ángel , en concepte de remuneració pels contractes d'adquisició de deute subordinat objecte de controvèrsia.

I tot això, amb expressa imposició de les costes processals causades a la part demandada'.

En fecha 17 de junio de 2014 se dictó auto complementando la sentencia dictada, cuya parte dispositiva es la siguiente: 'He d'ACORDAR i ACORDO complementar la Sentència dictada en les presents actuacions, en data 20 de Maig de 2014, en el sentit d'incorporar a la part dispositiva d'aquesta: 'entenent per remuneració la totalitat dels interessos abonats per part de l'entitat 'CATALUNYA BANC, S.A.' als demandants i Don. Jose Ángel , durant la vigència dels referits contractes d'adquisició de deute subordinat'.

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don Carlos VILLAGRASA ALCAIDE.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Don Florian y Doña Martina formularon demanda contra CATALUNYA BANC en la que ejercitaron la acción de nulidad de los contratos de custodia y administración de valores firmados por ellos y su padre, ya fallecido y del que traen causa, por aceptación de su herencia, así como las órdenes de compra de deuda subordinada, ejercitando subsidiariamente, la acción de resolución contractual, al amparo del art. 1.124 CC .

Alegaron los actores, en síntesis, en su demanda, que durante los años 2007, 2008 y 2009, depositaron un total de 307.500 euros, creyendo, como se les informó, que se trataba de un depósito a plazo fijo, sin riesgo para sus ahorros, por lo que no hicieron disposición alguna de tales sumas, y a sugerencia de dos empleados de la sucursal de la que eran clientes, firmaron lo que entendieron como unas renovaciones de los plazos de depósito que vencían, pero que en realidad era una orden de compra de deuda subordinada y el necesario contrato de custodia y administración de valores. El producto que buscaban era de perfil conservador y sin riesgos, sin embargo, se trataron de productos con riesgo y que podían provocar, como ha sucedido, la pérdida de capital y no sólo de rentabilidad. No se les facilitó ningún tipo de folleto explicativo ni información complementaria, ni siquiera contratos, que les permitiese ni hacerse una idea de qué producto estaban contratando, disponiendo únicamente de la libretas en la que figuran las operaciones de deuda subordinada. Tan es así que teniendo total confianza en los empleados de la demandada, acudieron en diversas ocasiones a contratar lo que entendieron como depósitos a plazo fijo, sin riesgo para su capital, de modo que acabaron adquiriendo la propiedad de más emisiones de deuda subordinada de la misma entidad. Por ello, instan la nulidad contractual por vicio de consentimiento, por error, debido a la falta de información, e información no fiable que el personal encargado de la comercialización les transmitió. Tras el revuelo social y mediático que se ha suscitado en torno a las entidades financieras, acudieron a la entidad a recuperar sus ahorros, y les dijeron entonces de que no se trataba de un plazo fijo, sino que habían adquirido deuda subordinada, ofreciéndoles la solución de que pasaba a producirse el canje obligatorio de sus obligaciones subordinadas por acciones de la demandada, el día 12 de enero y 6 de julio de 2011, por D. Florian , y el día 18 de julio de 2011, por Dª. Martina , ya como titulares de esas acciones, contra su voluntad, vendieron esas acciones al FGD, al que necesariamente tuvieron que acudir con el propósito de recuperar al menos parte de la inversión. Esta venta ha supuesto una considerable pérdida. Las cantidades recuperadas se limitan a 238.554,02 €.

La demandada se opuso a la demanda alegando, con carácter previo, que la actora había llevado a cabo actos contradictorios con las acciones ejercitadas ya que de conformidad con lo previsto en la ley 9/2012, de 14 de noviembre, el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria emitió resolución de fecha 7 de junio de 2013 por la que se acordó la conversión en acciones de Catalunya Banc, S.A., de todas las participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada de la entidad, haciéndose efectiva dicha conversión el día 5 de julio de 2013, y el propio día 5 de julio de 2013 la actora y su esposo (sic) decidieron vender dichas acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, por lo que ya no posee la cosa objeto del contrato cuya nulidad interesa, y no podría restituir aquello que voluntariamente ha vendido. Con ello no solo ha confirmado de forma tácita el contrato de compraventa de títulos, de conformidad con el artículo 1311 CC , sino que además ha imposibilitado la ejecución de una posible sentencia favorable, y es que la pretensión de interesar la nulidad de la compra de unos títulos por una parte y la venta de dichos títulos por otra, son acciones totalmente incompatibles entre sí. Igualmente, en cuanto a la acción de resolución contractual invocada de contrario, carece de virtualidad instar la resolución contractual cuando la parte que la insta ha dado por extinguido el vínculo negocial con la venta de los títulos a un tercero.

También con carácter previo, alegó la demandada la caducidad de la acción de anulabilidad del contrato, siendo los títulos que habían adquirido los actores los siguientes:

8 septiembre 1999 6.000,00 serie A

18 enero 2001 12.000,00 serie B

12 abril 2002 10.000,00 serie A

16 abril 2002 2.000,00 serie A

Después de hacer una descripción de los productos contratados, alegó, en síntesis, Catalunya Banc, que no efectuó labor de asesoramiento, sino que estaríamos ante la comercialización de productos y se limitó a ejecutar las órdenes de compra de títulos, a modo de cumplimiento de un mandato, por lo que no existe un contrato financiero de participaciones preferentes y de obligaciones de deuda subordinada, sino una compraventa de valores, que pasaron a formar parte del patrimonio de los demandantes. La ausencia de consentimiento que alegan los actores, estaría en contradicción con el hecho de cobrar los rendimientos generados por la propiedad de los referidos títulos. Y, es que, recibieron información por parte de la entidad, cobraron cupones, recibieron información fiscal, etc. La entidad les facilitó la documentación necesaria para contestar y fueron asesorados debidamente. En cualquier caso, el contrato se habría confirmado mediante el cobro de los cupones. La contratación se realizó cumpliendo todas las obligaciones formales, pero aunque no hubiera sido así, la vulneración de las mismas no se sanciona con la nulidad, según la jurisprudencia. Se solicita la nulidad de un contrato que se habría purificado con la venta del objeto que obtuvieron en la contratación. Además, en caso de estimarse la nulidad, se propagaría también a la venta posterior de las acciones, por lo que debería haberse llamado al proceso al FGD. Y, por último, resulta incongruente la pretensión de la actora de cobrar el interés legal desde la compra de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas, pues si fuera verdad que creían estar contratando un plazo fijo, no podrían ahora solicitar un interés superior al que teóricamente hubieran percibido, y no hay depósitos con semejantes tipos de interés.

La sentencia de primera instancia razona, tras confirmar la legitimación activa de los demandantes y rechazar la excepción de prescripción opuesta por la demandada, en atención a las prestaciones periódicas derivadas de los contratos de adquisición de deuda subordinada y gestión de valores, que se declara la nulidad de las órdenes de compra de deuda subordinada y cuentas de gestión de valores vinculadas, por acreditarse la concurrencia de vicio de la voluntad en el consentimiento prestado, mediante el error derivado de la falta de información que debió facilitarse de forma diligente y de conformidad con las características del cliente inversor, tratándose del canje obligatorio, no cabría ninguna duda de que la nulidad contractual determina la restitución de las prestaciones de conformidad con el artículo 1307 del Código civil , por cuanto que 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha', por lo que estima totalmente la demanda.

Contra dicha sentencia se alzan los demandantes, tras solicitar aclaración de la sentencia citada, a la que se da respuesta por resolución de fecha 17 de junio de 2014, en el sentido de incorporar a su parte dispositiva que se entiende por remuneración la totalidad de los intereses abonados por la entidad bancaria a los demandados y a su padre durante la vigencia de los contratos de adquisición de deuda subordinada, que debe ser añadida, sin alterar el resto de pronunciamientos, la obligación de la demandada de abonar, además de las cantidades reclamadas en el escrito de demanda, los intereses legales devengados de todas las cantidades entregadas por los apelantes y su progenitor como precio por la contratación de la referida deuda subordinada, desde el momento de su adquisición hasta el momento de la venta de las acciones en fecha 18 de julio de 2013, así como proceder a la declaración de nulidad de la orden de compra realizada por D. Florian en fecha 20 de julio de 2007, por importe de 25.500 euros y con expresa condena a la demandada de las costas de ambas instancias.

Por su parte la entidad bancaria se alza también contra la sentencia, reproduciendo, en síntesis, sus objeciones frente a la nulidad declarada por cuanto que la obligación de deuda subordinada es un título valor, por lo que el contrato sobre el recaería el vicio del consentimiento debiera ser el de compraventa de los títulos valores, a los efectos de considerar que el contrato se cumplió y consumó e insistir en la concurrencia del plazo de caducidad opuesto frente a la acción ejercitada, negando, en todo caso, que se haya acreditado el vicio del consentimiento reconocido por el juzgador 'a quo', a partir de la carga probatoria desplegada por esta parte en cuanto a la información facilitada a sus clientes.

Ambas partes se han opuesto al recurso formulado de contrario.

SEGUNDO. Caducidad de la acción. Inexistencia.

La cuestión en la que centra la entidad apelantes su recurso, que debe atenderse en primer lugar, es la de los efectos que el canje de las obligaciones de deuda subordinada por acciones y, sobre todo, la posterior venta de éstas al Fondo de Garantía de Depósitos, puedan tener sobre la acción de nulidad que ejercitan los demandantes.

La entidad bancaria apelante entiende que la venta de las acciones suponía confirmación del contrato. Pero antes de resolver dicha cuestión, entiende la Sala que es procedente analizar si concurren los requisitos necesarios para poder declarar la nulidad, como entiende el juzgador de instancia, pues de ser así, devendría irrelevante el tema de la posible confirmación. Y, con carácter previo, a dicho análisis se habrá de resolver la cuestión relativa a la caducidad planteada por la apelante en su recurso.

Catalunya Banc alega que se estaba solicitando la nulidad de la adquisición de las obligaciones subordinadas, es decir, de la compra de los títulos, por lo que la perfección y la consumación del contrato se produjeron al mismo tiempo, y por tanto la acción de nulidad estaría parcialmente caducada.

Sabido es que el art. 1301 CC establece que 'la acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: (...) En los (casos) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato'.

Los actores alegan en su demanda, y se aporta documentación de la que resulta la fecha de todas las suscripciones de deuda subordinada que efectuaron, en fecha 24 de julio de 2009, por parte del padre de los demandantes y 13 de enero de 2011 por D. Florian , así como las tres órdenes de compra de fecha 12 de enero de 2011 y 6 de julio de 2011, por parte de D. Florian , y de 18 de julio de 2011, por parte de Dª. Martina , respectivamente, por lo que habrá que estar a las fechas proporcionadas por las partes, que completa aquéllas con otras tres fechas más, y que son las consignadas en el fundamento anterior.

Pues bien, si tenemos en cuenta que la demanda se presentó el 20 de noviembre de 2013, el transcurso del plazo de cuatro años sólo afectaría a la primera suscripción, efectuada el día 24 de julio de 2009.

Sin embargo, y con independencia de que el plazo establecido en el artículo 1301 del Código civil sea de caducidad o de prescripción, cuestión sobre la que la jurisprudencia ha sido vacilante, deberá rechazarse la excepción, puesto que en el supuesto de autos tal plazo no ha transcurrido, si nos atenemos a la interpretación jurisprudencial del precepto.

Ya la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 se ha referido expresamente a la cuestión del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento, como el de autos, en los siguientes términos: 'Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil . La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción. La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión, actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' En el caso de autos, según alegan los demandantes, no conocieron las características de los productos financieros que habían adquirido sino como consecuencia del revuelo social y mediático que se produjo en el año 2012. Por tanto, no fue hasta ese momento, cuando por primera vez pudieron darse cuenta de la existencia del error, sin que conste que dicho conocimiento se hubiera producido en una fecha anterior, por lo que de acuerdo con la doctrina contenida en la anterior sentencia, es claro que tampoco para la adquisición del año 2009 había transcurrido el plazo de cuatro años en el momento de interponer la demanda, lo que ha de llevar a desestimar la excepción.

TERCERO. Naturaleza jurídica de las obligaciones subordinadas. Normativa aplicable. Deber de información.

Resuelta la excepción de caducidad invocada por la demandada ahora apelante, es preciso analizar la naturaleza jurídica de las obligaciones subordinadas suscritas por los demandantes, con el fin de determinar cuál sea la normativa aplicable que servirá para valorar la conducta de la entidad oferente en la fase previa a la firma de los contratos.

En cuanto a su naturaleza jurídica, resulta evidente la común naturaleza de las 'participaciones preferentes' y de la 'financiación subordinada' como recursos propios de las entidades de crédito está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras. Ahora bien, mientras las participaciones preferentes presentan unos rasgos muy característicos, enumerados en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/1985 , objeto de diversas reformas desde su introducción por la Ley 19/2003, en particular por la Ley 6/2011, de 11 de abril, de transposición inicial de la Directiva 2009/111/CE, la denominada 'financiación subordinada' (obligación o deuda), se define por exclusión, tratándose de toda aquella financiación de la entidad que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van detrás de todos los acreedores comunes de la entidad y por delante de los preferentistas y de los accionistas. Se trata de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las participaciones preferentes, pero sin la garantía completa del depositante a plazo.

Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo que la financiación subordinada recibida por la entidad con un plazo de duración mínimo de cinco años no permite cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, por bien que se faculta al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros; es decir, se autoriza el pago en especie con instrumentos de capital emitidos al efecto. En definitiva, tanto las participaciones preferentes como las obligaciones subordinadas son valores para cuya comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la citada Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, lo que implica como paso previo la obligación de clasificar a sus clientes en profesionales y minoristas, de conformidad con el artículo 78 bis de esta Ley .

Por lo que respecta al deber de información, las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Y, por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones. Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, a cuyo reforzamiento responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores, por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para cuyo cumplimiento será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

El artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores establece la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'. Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 : 'Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

A dicha obligación de información se ha referido con carácter primordial, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 julio de 2014 en los siguientes términos: 'Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).'.

CUARTO. Comercialización de las obligaciones subordinadas. Infracción del deber de información.

No se ha discutido en autos que los actores tenían la consideración de clientes minoristas, y que la demandada venía obligada a cumplir con el deber de información a que nos acabamos de referir cuando adquirieron las participaciones preferentes y las obligaciones de deuda subordinadas, a partir del mes de julio de 2009, en que ya estaba vigente la normativa MiFID.

Sostuvo la demandada que no realizó labores de asesoramiento, sino de simple comercialización de los títulos (art. 63.1 g) LMV), mientras que los actores alegaron que tenían total confianza en los trabajadores de la demandada y que se dirigieron en diversas ocasiones a la entidad para contratar lo que ellos consideraban 'depósitos a plazo fijo', sin riesgo para su capital, y acabaron suscribiendo obligaciones de deuda subordinada, sin conocer en realidad lo que estaban contratando.

La Comisión Nacional de Mercado de Valores en su Guía sobre la prestación de asesoramiento en materia de inversión, de 23 de diciembre de 2010, efectúa a este respecto dos consideraciones relevantes:

(i) entiende como recomendación personalizada la que se realice de forma implícita, lo que acontece cuando 'un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales', debiendo tomarse para ello en consideración 'tanto la naturaleza de la información que se recaba como la forma de relacionarse con el inversor'

(ii) la comercialización masiva entre los clientes de banca comercial de productos complejos de riesgo medio o alto, realizada por los bancos en los últimos años, determina que pueda advertirse un asesoramiento en materia de inversión derivado de la utilización de un lenguaje con elementos de opinión y presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero; máxime en aquellos supuestos en los que la red comercial tiene fijados determinados objetivos comerciales, o recibe incentivos que priman la venta de un determinado producto frente a otros.

Teniendo en cuenta esas consideraciones, no parece aventurado suponer que en el caso de autos hubo una verdadera labor de asesoramiento por parte de la demandada, por lo que le correspondería acreditar que se trataba de productos idóneos teniendo en cuenta las necesidades y características de los actores, para lo cual tenía que haber realizado el test de idoneidad, regulado en el art. 72 del Real Decreto 201/2008 , que es un instrumento de captación de información por parte de la entidad, que deberá obtener la necesaria para comprender los datos esenciales del cliente y para disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestarse el servicio responde a los objetivos de inversión del cliente, es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con su objetivos de inversión y, finalmente, es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción.

Pues bien, a pesar de ello, ni se realizó el test de idoneidad, ni la demandada obtuvo de otra forma de los actores la información para concluir sobre la idoneidad del producto.

Como se sostiene en la sentencia impugnada, 'ninguna prueba se practicó en las presentes actuaciones para acreditar que la entidad hoy demandada, a través de sus trabajadores, en el momento de la suscripción de los contratos de adquisición de la deuda subordinada y gestión de valores controvertidos, hubiera observado el deber de información detallada, precisa, completa, comprensible y adaptada al perfil inversor de los hoy demandantes y su padre, Don. Jose Ángel , exigido legalmente y anteriormente descrito, en tanto que la entidad Catalunya Banc S.A. se limitó a aportar como documentos nº 4 y 5 de la contestación a la demanda, folleto informativo de la emisión 6ª y 7ª de la deuda subordinada en cuestión, sin probar que esta información hubiera estado librada ni a los actores ni a su padre premuerto, con el fin de informar y cumplimentar con las explicaciones que fueran necesarias a la hora de que los hoy actores, y su padre, pudieran conocer y comprender la naturaleza de los productos contratados así como los riesgos asumidos con su inversión, máxime si tenemos en cuenta el perfil profesional de los codemandados, como trabajadores en el servicio de limpieza y el nivel de formación Don. Jose Ángel y su edad (88 años), en el momento de la contratación de estos productos'.

En las órdenes de compra no se contenía la información necesaria para que los actores conociesen la verdadera naturaleza y riesgos de los productos que estaban contratando, ni consta que esta información les fuese proporcionada por los empleados de la demandada antes de su suscripción, como hubiera sido obligado que lo hicieran.

La demandada ha aportado los folletos de las emisiones de los productos contratados por los actores, pero amén de que son de difícil inteligencia para personas no versadas en productos de inversión, tampoco consta, ni se alega siquiera, que se les entregase.

En conclusión, no sólo no se informó de la verdadera naturaleza y riesgos de las obligaciones, sino que se proporcionó una información errónea, presentado el producto como si no tuviera riesgo alguno y estuviera totalmente garantizado cuando, como se ha visto, no era así, y fue precisamente la información verbal y personalizada que se les proporcionó la que les movió a contratar el producto.

La entidad apelante alega que los actores eran perfectamente conocedores del producto que habían adquirido, del cual disfrutaron durante varios años, recibiendo periódicamente información fiscal y sin que nunca realizaran queja ni reclamación, por lo que conocían perfectamente lo que habían contratado.

Sin embargo, no es eso lo que podemos deducir. La información fiscal no refleja la naturaleza y riesgos de los productos, y el hecho de que los actores no mostraran ninguna desconformidad hasta pasado un tiempo solo obedeció a que el producto en un principio se comportó de forma acorde con la información que se les había proporcionado, sin que nada de ello obste al cumplimiento de la obligación de información que pesaba sobre la demandada, y que no ha acreditado haber cumplido.

No cabe duda que la crisis económica provocó la pérdida de valor de las obligaciones de deuda subordinada suscritas y el cierre del mercado secundario, pero el riesgo era estructural del producto, ya que la rentabilidad no estaba garantizada porque dependía de la existencia de beneficios sociales del emisor, y lo mismo ocurre con el llamado 'riesgo del mercado', porque como instrumentos financieros no tenían garantizado que el precio de cotización en cada momento excediese o igualase el valor nominal, pero precisamente porque el riesgo era estructural de los productos es por lo que debió informarse del mismo, y no se informó. La posibilidad de recuperar el dinero de forma más o menos rápida porque en la época en que se comercializaron estaba abierto el mercado secundario y porque la entidad emisora aparecía como solvente, no es un rasgo constitutivo, sino meramente coyuntural, y desde luego no por ello podían equipararse a un depósito, en el que el capital está garantizado y sí que se puede disponer de él en cualquier momento.

QUINTO. Nulidad de la adquisición de obligaciones subordinadas por error-vicio.

Siguiendo lo razonado por este Tribunal en supuestos similares al que ahora se enjuicia, por ejemplo en la sentencia de 27 de mayo de 2015 , podemos decir que el error denunciado por la demandante atiende a las omisiones de información por parte de Caixa Catalunya, de modo que viene a plantear un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala Primera del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2008 ); reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Los actores alegan que pensaban que estaban contratando productos similares a un depósito, cuando en realidad no era así. No consta que la demandada les informase en ninguna de las adquisiciones de la verdadera naturaleza y riesgos de las obligaciones de deuda subordinada que suscribieron. Y, siendo así, nada ocurrió que les sacara del error, porque se comportaron como si de un depósito se hubiera tratado, cobrando los rendimientos en los términos pactados, y sin disponer en ningún momento de sus ahorros que creían depositados, en vez de invertidos.

Además, y por lo que se refiere al requisito de la excusabilidad, requerido por la jurisprudencia, resulta muy esclarecedora la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2014 cuando señala que 'el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.' En conclusión, el consentimiento prestado por los demandante al suscribir las órdenes de compra estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que ha de llevar a declarar la nulidad de los contratos, por aplicación del art. 1300 CC , en relación con el art. 1265 CC .

SEXTO. Inexistencia de confirmación de los contratos. Actos propios.

Alegó la demandada y ahora apelante, además, como argumento de su contestación que la venta de las acciones adquiridas en el canje obligatorio al FGD supondría un acto propio contrario a la acción de nulidad ejercitada, a la vez que una confirmación del contrato.

Como ya ha razonado reiteradamente este Tribunal (por todas, la sentencia de 25 de enero de 2016 ), este argumento defensivo tampoco puede ser admitido. El canje de las obligaciones subordinadas por acciones se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por las que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea. Y, la posterior venta de las acciones recibidas al FGD fue la única solución que se les ofreció a los actores por parte de Catalunya Banc para recuperar parte de la inversión. Ciertamente el artículo 1311 CC establece cuando podemos hablar de confirmación tacita que: 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Ahora bien, lo acontecido en el presente caso no es que los demandantes tomaran conocimiento del error sufrido en la adquisición de las obligaciones de deuda subordinada y optaran por renunciar a la nulidad contractual, sino que simplemente decidieron aceptar la posterior venta de acciones, que además era recomendada por los empleados de la demandada, como única medida para paliar la pérdida sufrida.

Recuérdese ahora como la jurisprudencia ha señalado que 'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2006 ).

Y aún es más, la declaración de nulidad del contrato de obligaciones de deuda subordinada podría comportar también la de los contratos posteriores en virtud de la doctrina de la propagación de la ineficacia contractual dado que de no haberse celebrado aquellos contratos quedaría privada de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores ( Sentencia del Tribunal Supremos de 17 de junio de 2010 ).

Parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de CATALUNYA CAIXA, y su posterior venta al FGD, no se concibieron como unos contratos autónomos, fruto de un acto volitivo y libérrimo de la demandante sino como una consecuencia, propiciada por la ahora demandada, supuestamente con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para los actores estaba teniendo la evolución del contrato inicial.

En definitiva, el canje de las acciones de CATALUNYA CAIXA y su posterior venta al FGD no pueden tener el efecto confirmatorio a que se refiere el artículo 1309 del Código civil porque no concurren los requisitos que señala el artículo 1311 del mismo texto, esto es, que tratándose de una confirmación tácita, el que tuviese derecho a invocar la nulidad hubiese ejecutado un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, pues es claro que la sucesión de contratos reseñada se efectuó en el marco ya explicado a fin de intentar paliar las pérdidas sufridas como consecuencia de las adquisiciones iniciales. Y, por idéntica razón, tampoco resulta de recibo invocar el art. 1314 CC , para sostener la extinción de la acción de nulidad, porque la actuación de los demandantes al vender las acciones como único medio de recuperar al menos en parte la inversión, en modo alguno puede calificarse de actuación culposa. Por último, y a fin de dar completa respuesta a todas las cuestiones respecto al canje de las obligaciones y posterior venta de acciones, debe señalarse que a la hora de fijar la cantidad objeto de condena, deberá tenerse en cuenta la suma percibida por los demandantes por la venta de las acciones de CAIXA CATALUNYA al FGD. De este modo, no puede sostener la demandada que en la actualidad la actora ya no pueda restituir lo percibido como consecuencia de la relación contractual habida entre los ahora litigantes. Cabe citar en este sentido el art. 4:115 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) en la medida en que expresamente prevé como efecto de la anulación la restitución de lo que se entregó como consecuencia del contrato, precisando lo siguiente: 'Si la restitución no es posible por cualquier motivo, deberá pagarse un importe razonable en proporción a lo recibido'.

En los Comentarios a dicho artículo se apunta que 'si es posible, la restitución deberá hacerse en especie; en otro caso, por ejemplo cuando un tercero inocente hubiera adquirido derechos sobre los bienes, habrá que pagar en su lugar una suma razonable de dinero'.

Y en esta línea debe interpretarse el art. 1307 CC en cuanto establece que 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha'.

SÉPTIMO. Restitución de prestaciones. Intereses.

Resta por último resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y que se ciñe a la cuestión relativa a la cantidad que la demandada vendrá obligada a restituirles, de conformidad con lo establecido en el art. 1.303 CC .

Aunque alega la entidad demandada en su oposición al recurso interpuesto de contrario que si fuera cierto que los demandantes tenían el convencimiento de que estaban contratando un depósito a plazo fijo, no podrían solicitar ahora un tipo de interés superior al que teóricamente hubieran percibido, y, a pocos conocimientos financieros que se tengan, se sabe que el interés que proporcionan esos productos no es el interés legal del dinero, sino menor, deben ser atendidas las alegaciones de la parte actora en su escrito de recurso, si acudimos a lo dispuesto en el art. 1303 CC , cuya finalidad, según se ha encargado de explicar la jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2011 , entre otras), es hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato ejecutado, íntegramente o en parte, e impedir, en todo caso, que queden a beneficio de uno de los contratantes las prestaciones que del otro hubiera recibido, con un evidente enriquecimiento sin causa.

De ese modo, la obligación de la demandada de abonar intereses legales de la cantidad invertida, que establece el art. 1.303 CC , tiene su contrapunto en la similar carga impuesta a los demandantes, en relación con los rendimientos percibidos, de modo que las partes deberán restituirse recíprocamente lo recibido, con los frutos e intereses, lo que supone la obligación de la demandada de devolver a los actores las cantidades totales invertidas (307.500 €), menos el importe obtenido con la venta de las acciones canjeadas al FGD (238.554,02 €), es decir la cantidad de 68.945,98 €, más los intereses legales de las totales cantidades invertidas desde la fecha de las respectivas inversiones; y de los demandantes, de devolver a la demandada los rendimientos íntegros percibidos con los intereses devengados desde la fecha de su percepción.

Por lo tanto, resulta preciso modificar el fallo de la sentencia objeto de apelación, en el sentido de añadir, sin alterar el resto de pronunciamientos, que la demandada deberá abonar a los demandantes, además de las cantidades reclamadas, los intereses legales devengados de todas las cantidades entregadas por ellos como precio por la contratación de dicha deuda subordinada, desde el momento de su adquisición hasta el momento de la venta de las acciones, en fecha 18 de julio de 2013, de conformidad con el articulo 1303 del Código civil .

Por lo demás, también se constata el error de transcripción que se observa en el fundamento de derecho primero, y consiguientemente en el fallo de la sentencia impugada, y que advierte los demandantes en su escrito de recurso, ya que al enumerarse las órdenes de compra de deuda subordinada que deben ser anuladas, se ha omitido la primera orden de compra efectuada por D. Florian , en fecha de 20 de julio de 2007, y por un importe de 25.500 euros, como así consta en la primera hoja de la libreta aportada con el escrito de demanda, como documento nº 6; en la segunda hora de la libreta, en la que consta la compra de fecha 16 de enero de 2008, por importe de 4.500 euros, se puede apreciar que se indica, como valor nominal el de 30.000 euros, ya que es la suma de dicho importe y la cifra de 25.500 euros de la primera compra.

En la propia sentencia impugnada, en sus fundamentos de derecho primero y quinto, el juzgador de instancia ya mantiene que la suma de las cantidades de deuda subordinada pertenecientes a D. Florian es de 151.500 euros, tal y como se manifestaba y acreditaba por los demandantes desde su escrito de demanda, por lo que, para que la suma sea correcta, es preciso añadir la orden de compra referida, que se efectuó en fecha 25 de julio de 2007, y por importe de 25.500 euros, procediendo a la corrección de la cantidad consignada en el fallo de la sentencia.

OCTAVO. Costas.

Manteniéndose que las costas de la primera instancia han de ser de cargo de la demandada ( art. 394.1 LEC ), la desestimación del recurso de apelación interpuesto por esta parte, supone la imposición de las costas a la parte demandada por su recurso, y sin que proceda hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en la alzada por el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, habida cuenta de que resulta estimado, por lo que debe procederse a la revocación parcial de la sentencia en cuanto al pronunciamiento relativo a los intereses legales y a la corrección de la cantidad consignada en el fallo por las órdenes de compra de deuda subordinada derivadas de los contratos de cuenta de gestión de valores que se declaran nulos ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Estimar el recurso de apelación interpuesto por Don Florian y Doña Martina , y desestimar el recurso de apelación interpuesto por Catalunya Banc S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Hospitalet de Llobregat en los autos de que este rollo dimana, la cual revocamos parcialmente, en el sentido de incluir la declaración de nulidad de la orden de compra de deuda subordinada suscrita por D. Florian , por importe de 25.500 euros, en fecha 20 de julio de 2007, y condenamos a CATALUNYA BANC, S.A., a abonar además de las cantidades consignadas en el fallo, los intereses legales devengados por las cantidades entregadas por los demandantes y su padre como precio por la contratación de la deuda subordinada, desde el momento de su adquisición hasta el momento de la venta de las acciones en fecha 18 de julio de 2013, manteniéndose en todo lo demás. Imponemos las costas causadas por la desestimación del recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A., a esta parte demandada, y no hacemos pronunciamiento sobre las costas causadas en la alzada por el recurso interpuesto por la parte actora, que ha sido estimado.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante cuyo recurso ha sido estimado y con pérdida del depósito consignado respecto del apelante cuyo recurso ha sido desestimado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.