Sentencia Civil Nº 322/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 9323/2014 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA
Sección Segunda
S E N T E N C I A Nº 322/16
ILTMOS SRES. MAGISTRADOS
DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO
DON CARLOS PIÑOL RODRÍGUEZ
DON ANDRÉS PALACIOS MARTINEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ªInst 4 de Alcalá de Guadaira
ROLLO DE APELACIÓN Nº 9323/14-A
JUICIO Nº 482/13
En la Ciudad de Sevilla a 30 de junio de dos mil dieciséis.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, Juicio de familia sobre formación de
inventario procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de
Dª Africa , representada por la Procuradora Sra. Romero Gutiérrez que en el recurso es parte apelada contra
D. Pedro Antonio representado por la Procuradora Sra. Amuedo Novella que en el recurso es parte apelante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 13 de junio de 2014 en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' Se APRUEBA el inventario de la sociedad de gananciales del matrimonio entre Doña Africa , con DNI NUM000 , y Don Pedro Antonio , con DNI NUM001 , en los siguientes términos ://Activo.// Vivienda sita en la CALLE000 n.º NUM002 de la localidad de Alcalá de Guadaíra, así como ajuar de la citada vivienda.//Inmueble sito en la PLAZA000 , n.º NUM003 de la localidad de Las Cabezas de San Juan.//Farmacia regentada en dicho inmueble por Pedro Antonio , así como los frutos, rentas e intereses generados por dicho negocio desde la disolución de la sociedad de gananciales hasta la fecha en que se proceda a la efectiva liquidación de la misma.//Vivienda sita en la AVENIDA000 , n.º NUM004 de la localidad de Chipiona (Cádiz), así como el ajuar de la citada vivienda. Desde la fecha del comienzo de las vacaciones escolares hasta el comienzo del siguiente curso, el uso de la este vivienda se atribuye a aquel progenitor que se halle en compañía de los menores en cada momento.//Cincuenta participaciones sociales de la entidad 'Ducrom Sistemas S.L.'//Vehículos Audi A6, matrícula ....-PSD y Audi A4, matrícula ....-WNG .//Veinticinco por ciento de cuota parte de la propiedad de la embarcación de recreo, marca Doveque, modelo Majestic 390, matrícula ....-ED-.... .//Pintura 'Las ruinas de Meirelles'.//Piano de cola vienés P. Proskowetz.// Cuadro 'La Inmaculada Concepción'.//Laboratorio de informática y electrónica, que estuvo en la vivienda de CALLE000 .//Saldos de las cuentas corrientes reseñadas en el punto 14 de la demanda, a la fecha de disolución de la sociedad de gananciales el 7 de mayo de 2010, con la salvedad de la cuenta de la entidad Cajasol (actualmente La Caixa) con número NUM005 , que sólo se declara ganancial en un veinticinco por ciento.//Participación económica del Sr. Pedro Antonio en las cooperativas de medicamentos Xefar y Cecofar//No ha lugar a la inclusión en el activo de la sociedad de gananciales de las joyas y el crédito de la sociedad de gananciales contra la actora, por razón de obras efectuadas en la vivienda privativa de la Sra. Africa sita en la CALLE001 de Alcalá de Guadaíra, solicitados por la parte demandada.// B) Pasivo.// Préstamo hipotecario concertado con la entidad Bancofar para sufragar parte de la construcción de la vivienda familiar de la CALLE000 .//No ha lugar a incluir en el pasivo de la sociedad de gananciales los gastos y pagos reclamados por el demandado en los puntos 2, 3, 4 y 5 del pasivo, dentro del acta para la formación de inventario, celebrada en este Juzgado con fecha de 13 de septiembre de 2013.//No se condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se celebró vista con el resultado que consta en acta.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANDRÉS PALACIOS MARTINEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Tras el examen y valoración de lo actuado en primera instancia, lo alegado por las representaciones procesales de las partes en sus respectivos escritos de interposición del recurso y de oposición al mismo, así como el contenido del juicio celebrado en esta alzada; no puede esta Sala compartir en su totalidad el criterio de la Juzgadora de instancia en el presente procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial. En este sentido, antes de entrar en el análisis de las pretensiones revocatorias articuladas a través del recurso interpuesto individualizando los pronunciamientos que son objeto de las mismas; conviene precisar dos cuestiones previas, por un lado, que la nueva Ley Enjuiciamiento Civil 1/2000 contempla nítidamente dos fases procesales claramente diferenciadas, la de formación de inventario de los bienes y deudas que integran el patrimonio consorcial y la liquidación propiamente dicha sobre la base del inventario previamente realizado y sobre el que ha recaído conformidad de las partes o ha sido aprobado en virtud de sentencia; y por otro, que en nuestro Ordenamiento Jurídico rige el principio de presunción de ganancialidad salvo prueba en contrario, por lo que al regirse la sociedad económica conyugal que formaron las partes hoy litigantes por las normas de la sociedad de gananciales, al disolverse la misma, su inventario y liquidación se acomodaran a las normas específicas de los arts. 808 y ss de la LECivil y bajo el prisma de que aquel/lla que afirme que los bienes existentes al momento de la liquidación son privativos, deberá probarlo, ya que en caso contrario se presume la ganancialidad. Así las cosas, en lo que respecta a la pretensión revocatoria articulada a través del recurso interpuesto referida a que deberá de excluirse del activo del inventario la farmacia nº 737 ubicada en la planta baja del inmueble ganancial sito en la PLAZA000 nº NUM003 de Las Cabezas de San Juan, dado su carácter privativo o subsidiariamente porcentualmente en la forma pretendida, y con independencia, de que los hechos o cuestiones nuevas alegadas extemporáneamente han de quedar al margen de esta alzada al comportar una modificación del debate litigioso; lo cierto es, que de lo actuado se desprende, no solo, que ambas partes hoy litigantes contrajeron matrimonio con fecha 21 de marzo de 1992, sino que fue con posterioridad a dicha fecha y por tanto constante matrimonio cuando se adquirió el inmueble donde se desarrolló el negocio de farmacia (4 de enero de 1993), se dictó sentencia por el T.S.J. de Andalucía autorizando la apertura de una nueva farmacia en Las Cabezas de San Juan en la forma interesada (3 de julio de 1992 ), se otorgó la autorización administrativa para dicha apertura por parte de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía (5 de mayo de 1993), se expidió la oportuna licencia de apertura por parte del Ayuntamiento de dicha ciudad (17 de mayo de 1993), se efectuaron las obras de acondicionamiento del inmueble, e iniciándose, por tanto, el negocio o su puesta en funcionamiento constante el matrimonio y con dinero ganancial. Es decir, consta taxativamente acreditado a través de la documentación aportada el carácter ganancial de la farmacia de referencia, su puesta en funcionamiento constante el matrimonio (cabe recordar, que los primeros pedidos de medicamentos a las cooperativas Xefar y Cecofar y como 'pedido de instalación' se efectuaron en el mes de junio de 1993 y entre octubre y diciembre del mismo año coincidiendo con la apertura de la misma) y su financiación a través de distintas vías pero con dinero ganancial (crédito hipotecario solicitado en su día por ambos esposos, aportaciones de parte de sus respectivos padres e incluso a través del denominado 'pedido de instalación' concedido por las cooperativas farmacéuticas y que permiten un pago aplazado); y todo ello sin olvidar, que no le priva de un carácter de ganancialidad el hecho de que solo uno de los cónyuges se encuentre habilitado profesional y administrativamente para regentarla, ya que debemos considerar al farmaceútico, ademas de un profesional que ejerce su actividad en un local determinado, como un empresario que ha creado en este su acervo patrimonial, comprendiendo dicho local donde físicamente se asienta, las existencias, la clientela y demás elementos físico-económicos que configuran los elementos de la actividad negocial de la farmacia. De ahí, que esta Sala asuma el análisis valorativo llevado por la Juez 'a quo' en la resolución recurrida, calificando como ganancial la farmacia de referencia (en ningún caso se acredita que el dinero empleado en la fundación de esta última tuviese carácter privativo), debiendo incluirse, asimismo, en el activo los frutos, rentas e intereses generados por la explotación de dicho negocio desde la disolución de la sociedad consorcial hasta la efectiva liquidación, dado su carácter común al amparo de lo establecido en el art. 1347 del C.Civil y provinientes de la comunidad postganancial constituida tras la disolución sin que pueda aceptarse otras pretensiones extemporáneamente interesadas en esta alzada y que implicarían una modificación de los términos del debate litigioso. Por otro lado, en lo que respecta a la administración de la vivienda sita en la AVENIDA000 num.

NUM004 de Chipiona con atribución expresa, desde el comienzo de las vacaciones escolares de verano hasta el inicio del siguiente curso al progenitor que se hallase en compañía de los menores en cada momento; lo cierto es, que sin perjuicio de su carácter ganancial habrá de estarse a lo acordado en la sentencia dictada por esta Sección de la Ilma Audiencia Provincial con fecha 30 de noviembre de 2011 parcialmente revocatoria de la sentencia de divorcio de ambas partes hoy litigantes dictada en su día, ya que tratarse de una segunda vivienda, su régimen deberá establecerse por las partes conforme a las reglas de la comunidad postganancial, sin que proceda atribuir el uso y disfrute de la vivienda que no constituyen el domicilio familiar en la forma recogida en la resolución. De ahí que dicha pretensión revocatoria haya de ser estimada.



SEGUNDO .- En lo que respecta a la pretensión de exclusión del activo del inventario de las participaciones económicas en las cooperativas de medicamentos Xefar y Cecofar; lo cierto es, que determinado el carácter ganancial de la farmacia de referencia, las participaciones de las dos cooperativas adquiridas constante matrimonio también tienen tal carácter; sin que por otro lado, puedan incluirse en el pasivo de la sociedad consorcial credito alguno por gastos de la embarcación de recreo ya que los gastos reclamados son derivados, esencialmente, del uso y mantenimiento de dicha embarcación atribuida en su día al ahora apelante (atraque, combustible...) y que, por tanto, corresponde asumirlos a quien los disfruta; ni tampoco procede incluir algún crédito por pagos efectuados para la amortización de bienes de naturaleza ganancial; toda vez que no solo no se acredita abono alguno con dinero privativo por parte del Sr. Pedro Antonio , sino que la única fuente de ingresos es el negocio de farmacia y con los rendimientos obtenidos hasta la liquidación de la sociedad, deberán abonarse por mitad los gastos de mantenimiento y conservación de los bienes gananciales, determinante todo ello que su exclusión como acertadamente se recoge en la resolución recurrida.



TERCERO .- Que en atención a las circunstancias concurrentes y relaciones subyacentes en el presente procedimiento, no procede hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Pedro Antonio contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Alcalá de Guadaira con fecha 13 de Junio de 2012 , debemos de revocar la misma única y exclusivamente en el sentido de que no procede hacer pronunciamiento expreso sobre la administración de la vivienda de carácter ganancial sita en la AVENIDA000 nº NUM004 de la localidad de Chipiona , debiendo estarse a lo acordado en sentencia de divorcio, manteniendo en su integridad el resto de sus pronunciamientos y ello sin declaración expresa sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y /o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda (4046- 0000-12-(nº de Rollo y año) de Banco Santander-Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal.

En caso de no acompañarse justificante del depósito no se dará trámite al recurso, salvo que goce de exención.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.