Sentencia Civil Nº 322/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 117/2016 de 24 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-14/009379

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2014/0009379

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 117/2016

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 396/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Blanca

Procurador/a/ Prokuradorea:MONICA DURANGO GARCIA

Abogado/a / Abokatua: CESAR LOPEZ LOPEZ

Recurrido/a / Errekurritua: BANCO DE SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: PEDRO CARNICERO SANTIAGO

Abogado/a/ Abokatua:

S E N T E N C I A Nº 322/2016

ILMOS. SRES.

D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO

D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA

D. JOSÉ ÁNGEL ODRIOZOLA FERNÁNDEZ

En BILBAO (BIZKAIA), a veinticuatro de mayo de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 396/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao, a instancia deD.ª Blanca apelante - demandante, representada por la Procuradora Sra. MONICA DURANGO GARCIA y defendida por el Letrado Sr. CESAR LOPEZ LOPEZ, contraBANCO DE SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A.apelado - demandado, representado por el Procurador Sr. PEDRO CARNICERO SANTIAGO y defendido por la Letrada D.ª NATALIA CABEZA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23 de octubre de 2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la sentencia de fecha 23 de octubre de 2015 es del tenor literal siguiente:

'FALLO

1.- DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda formulada por la representación procesal de Dª Blanca frente a la entidad mercantil Banco Santander SA, absolviéndola de las pretensiones de la demanda.

2.- La parte actora deberá abonar las costas causadas en el presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el Juzgado de 1ª Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número117/16 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. MagistradaD.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-Resumen de antecedentes.

1.-Dña. Blanca , quien suscribió con la entidad demandada Banco Santander SA, póliza de crédito de fecha 7 de octubre de 2006 por importe de 310.000 euros, con vencimiento el 7 de julio de 2009, objeto de posteriores renovaciones, la última para novar el vencimiento al 7 de julio de 2014 < doc. nº 2 y 3 de la demanda, a los folios 180 y ss de autos> , que fue destinada a la adquisición el 29 de diciembre de 2006 'Bonos de Empresa' de 'Fagor Electrodomésticos SCL' por importe de 299.300 euros < doc. nº 5 al folio 235 de autos> , interpone demanda de juicio ordinario contra Banco Santander SA, solicitando se declare la nulidad por vicio del consentimiento de los contratos antes indicados, por error y/o dolo de la orden de suscripción de participaciones preferentes de Fagor, con la restitución de la cantidad invertida más gastos bancarios menos el importe correspondiente a los rendimientos abonados, y de la póliza de crédito con la devolución de todos los cargos efectuados a resultas de la misma y de las cantidades abonadas como consecuencia de la formalización y posteriores renovaciones de la póliza de crédito; y, subsidiariamente, se declaren resueltas las ordenes de suscripción de participaciones preferentes de Fagor y de la póliza de crédito por incumplimiento sustancial de los deberes de diligencia, transparencia e imparcialidad en operaciones comerciales del Banco Santander, condenándole a abonar en concepto de indemnización de daños y perjuicios la cantidad de 299.300 euros más cantidades abonadas en concepto de gastos menos los rendimientos ya abonados.

2.-Se dictó sentencia en la primera instancia que no obstante rechazar la caducidad de la acción y la falta de legitimación pasiva, desestima la demanda atendiendo a la valoración del perfil de la actora, tras valorar el testimonio del gestor bancario, pese que reconoce que le recomendó obtener dicho producto, al considerarlo seguro y atractivo, así como también el solicitar mayor número por razón del prorrateo y concertar una operación de crédito a fin de proceder a su adquisición. La Magistrada a quo apunta al carácter especulativo de la operación, derivado de concertar un 'depósito a plazo' mediante crédito, cuyo pago se condiciona a los réditos que se obtengan. Y concluye que si bien la actora debe considerarse como un cliente minorista, su perfil no es conservador al haber participado anteriormente en compa de valores convertibles de Santander y otros productos de inversión en renta variable, según sus cuentas de valores, inversiones y enajenación de valores mobiliarios, por lo que su experiencia, a pesar de la edad manifiesta, no permite estimar que la actora creyera o fuera inducida mediante maquinaciones insidiosas a contratar un crédito a fin de adquirir un 'depósito'. Se trata de una operación especulativa, cuya finalidad era la de obtener productos con una rentabilidad superior a cualquier producto ordinario, con cuyos réditos avalan el crédito solicitado para su adquisición lo que suponía un riesgo admitido por la actora.

Desestima la acción de nulidad y también la subsidiaria de resolución con indemnización de daños y perjuicios, al no constar acreditado el sustento de dicha pretensión, es decir, la defectuosa información suministrada, cual no permitía inferir o suponer que se contrata un depósito a plazo en los términos manifestado.

3.-La demandante Dña. Blanca ha interpuesto recurso de apelación alegando una errónea valoración de la prueba practicada porque, de la prueba documental así como de la practicada en el acto del juicio, resulta que la Sra. Blanca no fue debidamente informada por el empleado bancario de las verdaderas características del producto, que fue objeto del contrato, en este caso, unas participaciones preferentes emitidas por Fagor. Alega asimismo infracción de los arts. 1.269 y 1.270 así como del art. 1.124 del Código Civil , de la Ley de Mercado de Valores y del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, así como de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

4.-El Banco Santander se opone al recurso de apelación sin impugnar la sentencia recurrida, en base a las alegaciones que consta en su escrito de oposición, alegando, en primer lugar, que la acción de nulidad ejercitada de adverso se encuentra caducada en virtud del art. 1.301 del Código Civil , y, en segundo término, oponiéndose al pretendido error en el consentimiento prestado por la actora al haber cumplido la obligación de información conforme a la legislación pre-MiFID que resulta de aplicación al caso enjuiciado como es la Directiva 93/22/CEE y Ley 24/1988 de 28 de julio de mercando de Valores y el Real Decreto 629/1993, 3 de mayo, por el que se establecen normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios (legislación modificada por el Directiva 2004/39/CE y la Ley 47/2007, de 19 de diciembre de Mercado d Valores).

SEGUNDO.- De la desestimación de la excepción de caducidad:

1.-Deben ser rechazadas las alegaciones vertidas por el apelado Banco Santander SA sobre su disconformidad con la desestimación de la caducidad de la acción de anulabilidad que se contiene en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, en primer término, por razones formales, al no haber formulado impugnación de la sentencia recurrida, en virtud de lo establecido en el art. 461.1 de la LEC que exige la 'impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable', en relación con el art. 465.5 de la LEC que dispone que ' la resolución no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado', lo que no ocurre en el caso examinado.

2.-Dado que estamos ante una excepción perentoria apreciable de oficio, confirmamos lo resuelto en la primera instancia.

Respecto a la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1.301 CC , las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de enero y 16 de septiembre de 2015 , que«en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

Conforme a dicha doctrina no se acepta la tesis de la entidad bancaria de que la actora conocía en todo momento el producto que suscribió y los riesgos que conllevaban su inversión, por lo que fija el inicio del cómputo en el momento de la consumación en 2006; lo que es contrario a las conclusiones a que vamos a llegar en esta resolución atendiendo al material probatorio obrante en autos.

El dies a quo se circunscribe a fecha en que la demandante tuvo conocimiento de la verdadera naturaleza y riesgo del producto financiero adquirido, que lo fue a finales de 2012, cuando se produjo el cese del devengo de los intereses, y la presente demanda se interpuso el 31 de marzo de 2014, por lo que la acción es evidente que no ha caducado.

TERCERO.-De la caracterización de los productos financieros contratados:

1.-Los productos financieros objeto de litigio se encuadran en las categorías de póliza de crédito y participaciones preferentes:

2.-No entraña ninguna problemática conceptual la póliza de crédito de cuenta corriente, en que la entidad financiera se obliga a poner a disposición del cliente fondos hasta un límite determinado y un plazo prefijado, percibiéndose periódicamente los intereses sobre las cantidades dispuestas, movimientos que se reflejarán en una cuenta corriente.

La entidad financiera pone a disposición del cliente una cantidad determinada y el cliente deberá pagar intereses por la cantidad que utilice (aunque hay entidades que cobran un interés también por la parte no dispuesta). El cliente podrá además, devolver el capital utilizado o volver a disponer de él cuando quiera hasta el límite del crédito y durante el tiempo que dure el contrato.

3.-Las participaciones preferentes son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

Sobre este producto financiero se ha pronunciado específicamente las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 y de 8 de septiembre de 2014 y 16 de septiembre de 2015 . En ellas, se resalta la sujeción de estos productos financieros a la normativa MiFID, y con anterioridad, a las previsiones del art. 79 LMV y al RD 629/1993 .

La actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 2 h ) incluye como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas.

Las participaciones preferentes están reguladas en la antes citada Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En su artículo 7 se indica que constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Cumplen una función de financiación de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en ellas no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción.

A su vez, la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. De ahí que una primera aproximación a esta figura permite definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

Otra característica fundamental de las participaciones preferentes es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que son valores perpetuos y sin vencimiento. Las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota-partícipes.

CUARTO.- Del perfil de la demandante:

1.-El que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida.

El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos, sino se ha probado que en esos casos una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías.

Según las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 y 12 de enero de 2015 , para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante.

Como hemos afirmado en las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 y de 12 de enero y 15 de septiembre de 2015 , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto.

2.-Tengamos presente que la actora Sra. Blanca , de 84 años de edad, (de 74 años edad cuando concertó las participaciones preferentes objeto de autos), no cuenta con formación académica ni ha desarrollado actividad laboral alguna, contando como único ingreso una pensión de orfandad de 134.81 euros mensuales < folio 179 de autos> .

Además tiene una cartera de valores compuesta de acciones y fondos de inversión recibida por herencia de unos parientes, que ha sido siempre gestionado por el Sr. Bernabe del Banco Santander SA < doc. nº 2 y 3 de la contestación a los folios 340 y ss> , quien ha declarado el desconocimiento de la Sra. Blanca de cuestiones financieras, y de la que dependía la Sra. Blanca para hacer frente a sus gastos diarios y cotidianos.

3.-No cabe cuestionar el perfil inversor de la demandante, por el hecho de ser titular de productos de inversión.

No existe prueba adecuada de que la demandante tuviera el perfil de inversora experta que parece se le atribuye en la sentencia recurrida. Como ya hemos dicho, la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que la demandante hubiera hecho algunas inversiones no la convierte tampoco en cliente experta, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a la demandante una información adecuada para contratar el producto conociendo y asumiendo los riesgos de una inversión compleja y sin garantías.

La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento Don. Bernabe del Banco Santander SA, sin que el banco pruebe que la información que dio a la cliente fue mejor que la que suministró en este caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto del cliente.

QUINTO.- Del vicio del consentimiento en los contratos de inversión:

1.-Las sentencias del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , 12 de enero de 2015 y 16 de septiembre de 2015 , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2.-El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

3.-El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

SEXTO.- De los deberes de información en los contratos de inversión:

1.-En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento.

Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por el Tribunal Supremo en las citadas sentencias de 12 y 20 de enero de 2014 .

2.-La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

3.-En las Sentencias del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero y 20 de septiembre de 2014 y de 12 enero de 2015 , se dice que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable. La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.

La LMV, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, ya establecía en su art. 79 , como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]». Y tras la incorporación de la Directiva MiFID, el nuevo art. 79 .bis LMV sistematizó mucho más la información a recabar por las empresas de inversión sobre sus clientes, su perfil inversor y sus necesidades y preferencias inversoras.

4.-El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor fue detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la LMV (Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, y Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, según estuviera ya o no en vigor la normativa MiFID). Resumidamente, las empresas de inversión debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes. Y con posterioridad a la reforma de 2007, realizando los tests de conveniencia y/o idoneidad precisos para asegurarse de la adecuación del producto al perfil inversor del cliente.

SÉPTIMO.- De la prosperidad de la acción de anulabilidad de los productos financieros:

1.-En el caso enjuiciado, las razones que llevaron a la Magistrada de instancia a desestimar la acción de anulación están basadas en una valoración jurídica de la cuestión que, a la luz de su jurisprudencia reiterada, no se considera correcta.

La información suministrada por Banco Santander a la demandante no puede calificarse como suficiente y no se ajusta a los parámetros exigidos por la normativa que entonces estaba vigente.

Sobre este particular, las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2014 y 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 .

La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.

2.-No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los diferentes productos ¿ póliza de crédito para adquirir participaciones preferentes de Fagor- porque le fue ofrecido por el empleado del Banco Santander, con el que tenían una especial relación.

Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

3.-No deja duda alguna al respecto el testimonio prestado por el empleado Don. Bernabe de la entidad bancaria demandada.

Volvemos a destacar de dicho testimonio que la contratación de las participaciones preferentes y de la póliza de crédito para su adquisición fue a instancias del empleado bancario Don. Bernabe , con quien la apelante Sra. Blanca tenía una confianza plena.

Es paradójico el que se financiera la contratación de un producto a perpetuidad mediante la suscripción de una póliza de crédito por importe de 310.000 euros con vencimiento a dos años, con prórrogas tácitas de un año de duración. Justifica Don. Bernabe en que en aquel entonces Fagor pagaba euribor más 3,50 % y el Banco cobraba euribor más 0,60%.

La propia declaración del gestor bancario Don. Bernabe evidencia la falta de debida información suministrada a la demandante sobre las características del producto contratado, es decir, de este producto financiero complejo de alto riesgo, perpetuo, y con liquidez solo en mercado secundario. Es más, lleva a afirmar que en ningún momento le dijo a la demandante que era una inversión perpetua, sino que podía ser amortizable en 5 años.

4.-No suple la falta de información verificada oralmente por Don. Bernabe la aportación a autos de alguna prueba documental que se entregara a la actora a los efectos ilustrativos del producto contratado. No consta que se trasladara algún folleto informativo o de otra índole.

No cabe otorgar ninguna eficacia informativa a estos efectos las copias de los rendimientos de las cuentas de valores para la información fiscal. Como tampoco la orden de compra de los productos era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era la naturaleza de los productos adquiridos, no se identificaba adecuadamente al emisor de las participaciones preferentes, los datos que se contenían ofrecían una información equivocada, o cuanto menos equívoca, sobre la naturaleza de los productos (como era la del plazo, cuando en realidad se trataba de participaciones perpetuas), y no se informaba sobre sus riesgos.

5.-En suma, la información recibida por la Sra. Blanca es insuficiente conforme a las pautas legales exigibles.

El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba.

Como declaramos en las sentencias de Pleno de 20 de enero y 10 de septiembre de 2014 «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

6.-En definitiva, el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en la cliente que los contrató una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto de los contratos, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa.

7.-Como afirmó el propio empleado bancario Don. Bernabe la póliza de crédito tenía como finalidad cubrir la falta de liquidez de la actora ante la falta de disponibilidad para la compra de las participaciones preferentes. Se procede a contratar por la demandante una póliza de crédito por valor de 310.000 euros, pignorando dichas participaciones preferentes de Fagor a favor del Banco Santander como garantía de la devolución de la póliza.

De lo cual se deriva la vinculación entre ambos contratos siendo la contratación de las preferentes la causa de la concertación del contrato de crédito, que conlleva la pignoración en garantía de dichas acciones preferentes.

Concluyendo la existencia de un ligamen tan estrecho entre ambos contratos que sería de aplicación el principio de 'accesorium sequitur pricipale', por lo que no cabe sino determinar que la nulidad del contrato principal se extiende inexorable y automáticamente a la relación accesoria, esto es al contrato de crédito que solo existe y se produce por la adquisición de las preferentes.

8.-Lo expuesto conlleva a la estimación de la pretensión principal de nulidad de los contratos de crédito y de compra de participación preferentes, con la obligación de la recíproca restitución de las cosas objeto de ambos contratos, que está ínsita en dicha declaración a nulidad de los arts. 1.303 y concordantes del Código Civil , haciendo innecesario entrar a analizar la acción de resolución contractual al amparo del art. 1.124 del Código Civil .

OCTAVO.- De las costas procesales:

1.-La revocación de la sentencia de instancia conlleva la estimación de la pretensión principal contenida en la demanda, y por lo tanto la imposición de las costas procesales causadas a la demandada, en virtud el art. 394.1º de la LEC .

2.-Sin pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en esta alzada a raíz de la estimación del presente recurso de apelación, de conformidad con el art. 398.2º de la LEC .

NOVENO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelacióninterpuesto por DOÑA Blanca , representada por la Procuradora Dña. Mónica Durango García, contra la sentencia de 23 de octubre de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Bilbao , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 396/14 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la mismaen el sentido de que estimando la demanda interpuesta por Dña. Blanca contra Banco Santander SA:

1º.- DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS LA NULIDADde la orden de suscripción de las participaciones preferentes de Fagor y de la póliza de crédito con garantía pignoraticia objeto de litigio.

2º.- DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al Banco Santander SA, con la simultánea restitución por la actora de las participaciones preferentes y del capital prestado con sus intereses legales desde la fecha de su abono:

a) A restituir a la demandante la cantidad invertida en la adquisición de las participaciones preferentes de Fagor y los gastos bancarios, más los intereses legales correspondientes a la fecha en que se efectuaron los cargos en cuenta, menos los rendimientos abonados, incrementados con los intereses legales correspondientes desde la fecha de los ingresos en cuenta, a determinar en ejecución de sentencia;

b) A devolver a la actora los cargos bancarios efectuados a resultas de la póliza de crédito y de las gastos abonados como consecuencia de la formalización y posteriores renovaciones de la póliza de crédito, con los intereses legales desde la fecha de sus respectivos abonos, a determinar en ejecución de sentencia.

3º.-Todo ello con imposición de las costas procesales causadas en la primera instancia al demandado y sin pronunciamiento de las causadas en esta alzada.

Devuélvase a D.ª Blanca el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO,si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de losVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0117 16. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 27 de mayo de 2016, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.