Sentencia CIVIL Nº 322/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 575/2017 de 21 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

Rollo de apelación n.º 575-17.
Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de DIRECCION000 .
Juicio verbal n.º 713-15.
S E N T E N C I A N.º 322/17
Iltmos Srs.
Don José María Rives Seva.
Doña Maria Dolores López Garre.
Doña Encarnación Caturla Juan.
En la Ciudad de Alicante a veintiuno de diciembre del año dos mil diecisiete.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs.
expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 575-17 los autos de Juicio verbal
n.º 713-15 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de la ciudad de DIRECCION000 en virtud del
recurso de apelación entablado por la parte demandante D. Lucio que ha intervenido en esta alzada en su
condición de recurrente, representada por el Procurador Señor González Lagier y defendida por el Letrado
Señor Martinez Navas y siendo apelada la parte demandada Dª Salvadora representada por el Procurador
Señor Brotons Jover y defendida por el letrado Señor Frances Pons, habiendo intervenido el MINISTERIO
FISCAL.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de la Ciudad de DIRECCION000 y en los autos de juicio verbal n.º 713-15 en fecha 4 de Octubre de 2016 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda presentada por la representación procesal de Lucio frente a Salvadora , y en su mérito acuerdo las siguientes medidas: La patria potestad del hijo menor de los litigantes, seguirá correspondiendo a sus dos progenitores, siendo su ejercicio conjunto. Se establece un sistema de convivencia compartida que se llevará a cabo por semanas alternas a fin de evitar cualquier tipo de desafección del menor con alguno de los progenitores. Dicho régimen se iniciará los lunes a la salida del colegio del menor y finalizará el lunes siguiente a la entrada en el colegio del menor, siendo trasladado y recogido, respectivamente, por el progenitor al que le corresponda convivir esa semana con aquél. En caso de que el lunes fuera festivo, el menor será entregado por el progenitor que hubiera disfrutado de su compañía esa semana en el domicilio del otro progenitor a las 10.00 horas. En defecto de acuerdo de los progenitores, el sistema de convivencia compartida dará comienzo el lunes 17 de octubre de 2016 en el que el menor será recogido a la salida del colegio por el padre. Los gastos ordinarios del menor serán atendidos por cada uno de los progenitores en los períodos en que les corresponda disfrutar de la compañía del menor, siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores por mitad. Las vacacionales escolares de Navidad se dividirán en dos períodos, comenzando el primero el último día lectivo y finalizando el 29 de diciembre a las 20.00 horas, momento en el que el menor será recogido por el progenitor al que le corresponda disfrutar del segundo período en el domicilio del progenitor que estuviera disfrutando del menor durante este primer período. El segundo período se iniciará el 29 de diciembre a las 20.00 horas hasta el fin de las vacaciones escolares del menor.

La elección del disfrute de los períodos vacacionales se realizará de común acuerdo y, en su defecto, elegirá los años pares el padre y los impares la madre. A tales efectos el año a tener en cuenta es el que finaliza.

Semana Santa: Se entiende por ésta la conformada por los días festivos que tenga el menor en el colegio. En defecto de acuerdo entre los progenitores, el menor pasará las fiestas de Semana Santa ininterrumpidamente con su madre los años impares y con el padre los años pares. Vacaciones estivales: Se entenderán por éstas los meses de julio y agosto, disfrutándose por los progenitores por quincenas alternas. En defecto de acuerdo entre los progenitores, la elección corresponderá al padre los años pares y a la madre los años impares, debiendo mediar un plazo de preaviso al otro progenitor de, al menos, 1 mes. El menor será entregado por el progenitor que estuviera disfrutando de su compañía en el domicilio del otro progenitor a las 20.00 horas del último día de la quincena correspondiente. En cuanto a los puentes, no serán unidos al fin de semana del progenitor en cuya compañía se encuentre por cuanto, como se ha manifestado anteriormente, si el lunes en que finaliza la semana de disfrute del menor por uno de los progenitores fuere festivo, se entregará a las 10.00 horas en el domicilio del otro progenitor. Ambos progenitores facilitarán las comunicaciones diarias del menor con el otro progenitor. Cualquier cambio de domicilio o residencia de los progenitores será comunicado al otro de forma fehaciente. La salida del menor de territorio nacional precisará consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, autorización judicial. Ambos progenitores tienen derecho a ser informados de la situación escolar y médica del menor. Procede atribuir el uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiar (sito en la URBANIZACIÓN000 , nº NUM000 de DIRECCION001 (Alicante) a la madre, estableciéndose como compensación económica a favor de D. Lucio y a cargo de doña Salvadora la cantidad de 300 euros mensuales. El período al que queda limitado el uso y disfrute de la mentada vivienda y ajuar familiares es de 5 años. No ha lugar a especial pronunciamiento sobre costas'.

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación n.º 575- 17.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 19 de Diciembre de 2017 y siendo designada ponente la Iltma. Sra.

Doña Maria Dolores López Garre.

Fundamentos

Primero.- Por la parte demandante, se impugna el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia relativo a la atribución de la vivienda familiar.

La sentencia atribuye el uso del domicilio familiar a la parte demandada durante un periodo de cinco años, residiendo el actor en dicha vivienda y la demandada en una vivienda de alquiler , se valora los ingresos de ambas partes y siendo inferiores los de la demandada se atribuye a esta el uso del domicilio familiar.

La parte actora apelante alega que, en el procedimiento penal seguido en el juzgado de lo penal n.º 2 de Alicante, se dictó sentencia en fecha 28 de julio de 2015 en la que constan acreditados hechos relativos al uso de la vivienda familiar como que la demandada se marchó unilateralmente del domicilio familiar que, el actor ha tenido una actitud pacífica con la demandada permitiéndole vivir en su casa a pesar de la ruptura de la relación, que ha permitido que la demandada extrajera todos sus objetos personales de la vivienda , desde mayo de 2015 cada uno de los progenitores ha residido en domicilios diferentes con buena adaptación del menor, ocasionado la asignación del domicilio a la demandada un trastorno económico , alude a hechos nuevos acaecidos con posterioridad al dictado de la sentencia como es su situación de desempleo y el inicio de una ejecución judicial hipotecaria sobre la vivienda.

Por lo que respecta a la atribución del uso de la vivienda sita en DIRECCION001 URBANIZACIÓN000 n.º NUM000 .Es propiedad privativa del recurrente existiendo sobre la misma una carga hipotecaria a favor de Doña Guillerma .

Para resolver la presente cuestión, debemos de partir de la mas reciente jurisprudencia sobre la atribución del uso de la vivienda familiar en los supuestos de custodia compartida. Así la STS de 27 de julio de 2016 , que a su vez se remite a la de 24 de octubre de 2014, señalando esta última que 'El problema para hacer efectivo este régimen de convivencia, es especialmente grave en situaciones de crisis económica, cuando en la vivienda quedan los niños y son los padres los que se desplazan en los periodos de convivencia establecidos, puesto que les obligará a disponer de su propia vivienda, además de la familiar, con tres viviendas en uso. También lo es cuando uno de ellos es titular de la vivienda en que la familia ha convivido y el otro carece de ella puesto que existe el riesgo de que no pueda cumplimentar esta alternancia en los periodos en que le corresponde vivir en compañía de los hijos, como es el caso. Lo cierto es que el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver 'lo procedente'. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres.

En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC (SSTS 3 de abril y 16 de junio 2014 ).

Pues bien, el interés más necesitado de protección ya ha sido valorado en la sentencia por lo que restar por analizar si se debe imponer una limitación del derecho de uso, armonizando los dos intereses contrapuestos: el del titular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado al no permitírsele disponer de ella, incluso en los periodos en los que el hijo permanece con él, y el del hijo a comunicarse con su madre en otra vivienda; aspecto en que debe casarse la sentencia.' En igual sentido se pronuncia la STS de 12 de mayo de 2017 , con referencia a la STS de 23 de enero de 2017 , cuando indica esta última que 'La Sala, ante el vacío normativo en materia de atribución de la vivienda familiar, al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores sino de los dos, ha entendido que debe aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art. 96 CC que regula el supuesto en que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro remitiendo al juez a resolver lo procedente. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en cuenta el factor del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. Recoge la doctrina de la sala sobre la materia con remisión a la sentencia 215/2016, de 6 de abril , que, a su vez, recoge la contenida en sentencias anteriores.' En el mismo sentido se pronuncia el ATS de 17 de mayo de 2017 al señalar que 'Respecto del segundo motivo, esto es uso de vivienda privativa de un progenitor a otro, debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia de la Sala sobre la concesión del uso de la vivienda familiar, en los casos de custodia compartida establece que debe atenderse al interés más necesitado de protección, y la adscripción de la vivienda debe hacerse acorde con el principio de proporcionalidad, dado que el art. 96.3 del C. Civil , exige que el plazo sea prudencial ( STS 27-7-2016 recurso 2187/2015 , que cita entre otras la de 24-10-2014 recurso 2119/2013 ), doctrina que se ha aplicado por la sentencia recurrida a las circunstancias del caso, donde existe una menor, nacida en NUM001 de 2012, y se constata que existe un efectivo desequilibrio económico; atendiendo a ello la sentencia entiende que ese desequilibrio se compensa con la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre, y limita ese uso al plazo de tres años, circunstancias de hecho, que son las tenidas en cuenta en la sentencia, y que solo revisando la prueba es posible su modificación, lo que no cabe en casación, que no es una tercera instancia.' Así pues, entendemos que la cuestión debe de resolverse en favor del interés más necesitado de protección, pero también y en expresión más amplia, en favor de la situación que menos perturbe una situación consolidada que no suponga privilegio ni perjuicio injustificado para ninguna de las partes.

En el presente caso, es cierto que existe desigualdad económica de los obligados, pues el recurrente dispone de ingresos superiores a los de la demandada, esta vive en régimen de alquiler y esta abonando una renta de 400 euros mensuales,la vivienda que fue familiar, es privativa del demandado y por la que éste abona una cuota hipotecaria, como hemos tenido ocasión de señalar.

Al entender de la Sala,teniendo en cuenta la limitación temporal del uso del domicilio familiar que se establece en la sentencia y la compensación que la demandada debe satisfacer al demandante por el uso de la vivienda,300 euros mensuales, siendo la vivienda propiedad de este, existiendo una carga hipotecaria sobre la misma,es procedente la estimación del recurso interpuesto pues esta atribución temporal del domicilio a la demandada en nada beneficia la situación del menor, obligando al demandante a alquilar una vivienda y seguir con la carga hipotecaria sobre la misma, siendo la diferencia entre la compensación que se establece en la sentencia a cargo de la demandada y la cantidad que abona por la vivienda de alquiler que ocupa de 100 euros y residiendo los progenitores desde la fecha de la ruptura de la convivencia en domicilios diferentes, es procedente revocar la sentencia de instancia en este extremo y atribuir el uso del domicilio familiar a la parte actora.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se realiza pronunciamiento en relación a las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Señora González Lagier en representación de Don Lucio contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de la ciudad de DIRECCION000 en fecha 4 de octubre de 2016 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia REVOCAR COMO REVOCAMOS la mencionada resolución en relación a la atribución del domicilio familiar, siendo este atribuido al actor. No se realiza pronunciamiento en relación a las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 6/1985, de 1 de julio , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, 13/2009, de 3 de noviembre, para interponer los citados recursos deberá consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Tribunal la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite.

Conforme a lo dispuesto en el nº 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 6/1985, de 1 de julio , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, 13/2009, de 3 de noviembre, si se estimare total o parcialmente el recurso en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito, por lo que al ser la presente resolución estimatoria del recurso deberá procederse a la devolución del depósito efectuado en su día por el recurrente para la interposición del recurso de apelación.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.