Sentencia CIVIL Nº 322/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1132/2015 de 27 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 1132/2015-R
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 DIRECCION000 (ANT.CI-5)
MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 492/2013
S E N T E N C I A Nº 322/17
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DOÑA MARIA ISABEL TOMAS GARCIA
DON GONZALO FERRER AMIGO
En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de marzo de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 492/2013 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 4 DIRECCION000 (ant.CI-5), a instancia de DOÑA Eulalia , representada por la procuradora
DOÑA MARIA JESUS GONZALEZ VIZCAINO y dirigida por la letrada DOÑA MONTSE CREUS NOGUER,
contra D. Narciso , representado por la procuradora DOÑA SUSANA PAGES ROSQUELLES y dirigido por
el letrado D. JUAN MARTINEZ OLIVERA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de
apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5 de junio de 2015,
por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente tanto la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña SILVIA ZALDUA RODRIGUEZ-GACHS, en nombre y representación de Doña Eulalia , contra Don Narciso , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña NURIA FABREGAS, como la presentada por la representación del Sr. Narciso contra la Sra. Eulalia , y habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, en defensa y representación de los intereses del menor Sebastián , debo acordar y acuerdo modificar la Sentencia de guarda y alimentos dictada por este Juzgado y Juzgadora en fecha 17 de mayo de 2011, respecto al régimen de comunicación paterno-filial, en el sentido siguiente: 1.- Durante el periodo escolar, el Sr. Narciso comunicará con su hijo únicamente cuando las necesidades y posibilidades de aquel lo permitan, debiendo preavisar a la madre al menos con una semana de antelación y sin que en ningún caso la comunicación pueda afectar al horario escolar del menor ni al nocturno.

Siendo a cargo del Sr. Narciso , durante dicho periodo, todos los gastos de desplazamiento.

2.- Durante el periodo vacacional, las vacaciones de Semana Santa y Navidad, seguirán siendo por mitad, conforme ya se estableciera en la Sentencia de fecha 17 de mayo de 2011, que en este sentido resulta inalterada.

Y en cuanto a las vacaciones de verano, se acuerda que el menor esté con el padre en julio durante los años pares y en agosto los impares, siempre en defecto de acuerdo entre los progenitores.

Respecto al lugar donde el menor pasará todos estos periodos vacacionales, será en Sevilla o donde elija el padre, a fin de que el menor pueda comunicar no solo con éste sino con toda la familia paterna.

Y en cuanto a los gastos de desplazamiento durante estos periodos vacacionales, serán abonados por mitad entre ambos progenitores, de forma que será el padre quien vendrá a buscar al menor y la madre quien vaya a recogerlo; y caso de que optarán porque el menor viajara solo con el servicio de acompañamiento de menores, los gastos serán igualmente abonados por mitad entre ambos progenitores.

Por último se acuerda que el padre tenga una fluida y constante comunicación con su hijo, vía telefónica, internet, etc..., al menos una vez por semana, y durante un horario que no perjudique ni sus actividades escolares, extraescolares ni sus horas de sueño.

Se exhorta, una vez más, a ambos progenitores para que realicen un ESFUERZO DE COMUNICACIÓN, en beneficio del niño.

Sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 8 de marzo de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA ISABEL TOMAS GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de la recurrente, formula recurso de apelación en relación a tres pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, todos ellos relacionados con el régimen de relación del menor Sebastián ( ( NUM000 .2005) con su padre: 1) abono de los gastos de desplazamiento del menor durante los periodos vacacionales, 2)la distribución de estancias del menor durante las vacaciones de verano, y 3) el lugar donde el menor pasará todos los periodos vacacionales.

El apelado Sr. Narciso , formuló oposición al recurso formulado. El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la sentencia recurrida excepto en lo relativo al lugar de las visitas de verano en el que se adhiere parcialmente al recurso.



SEGUNDO.- En primer lugar hay que tener en cuenta que son ambos progenitores los que formulan demanda de modificación de medidas con el objeto de que se regularan nuevas medidas en cuanto a la relación paterno-filial, debido al traslado de residencia del Sr. Narciso desde DIRECCION001 a Sevilla.

Procede entrar a resolver en orden inverso los motivos formulados por razones sistemáticas.

El debate planteado en relación con el régimen de relación paterno filial ha de ser resuelto atendiendo al interés superior del menor Sebastián ya que es el criterio preferente en esta materia tal como ha dicho esta Sala en diversas resoluciones.

Así se desprende de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de los arts. 12.1.b y 3.b , 15.1 y 5 y 23 del Reglamento de la UE nº 2201/2003 , y art. 39.4 CE . En el mismo sentido los artículos 233-3, 1 y 233-8,3 del Libro II del Código civil de Cataluña y de la Llei 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia .

Así lo ha señalado nuestro Tribunal Constitucional, según el cual constituye 'un estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional'( STC 141/2000 de 29 mayo .) y un 'criterio básico y preferente' en los procedimientos en materia de familia( ATC 127/1986 de 12/2 ), que 'debe inspirar la actuación jurisdiccional'( STC 217/2009 de 14/12 ). Así lo ha declarado el Tribunal Supremo, para el que debe prevalecer 'incluso por encima del de sus progenitores '( STS 1ª 719/2003 de 9/7/03 .) y el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña lo ha catalogado de 'regla universal... que siempre ha de prevalecer' en materia de guarda y custodia de menores (STSJC 31/2008 de 5/9/08).

Apela la Sra. Eulalia el lugar donde debe producirse la relación paterno filial, y el Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente. La sentencia de primera instancia establece que sea Sevilla o donde elija el padre a fin de que el menor pueda comunicar no solo con éste sino con toda la familia paterna. El recurso en este punto ha de ser desestimado. Tal como indica el informe del equipo psicotécnico de Barcelona, como conclusiones a la exploración del menor, la estancias desarrollada en Sevilla ha sido satisfactoria y le ha permitido al menor compartir experiencias no solo con su padre sino también con sus abuelos, tíos y primos y la vinculación ha sido buena. Es cierto que para Sebastián es una carga ser él quien se desplace pero también obtendrá un beneficio al mantener el vínculo no solo con su padre sino con toda la familia extensa, por lo que consideramos que no procede restringir las visitas al ámbito de Barcelona.

En relación con la segunda cuestión: distribución de las vacaciones de verano la sentencia de primera instancia fija que en defecto de acuerdo entre los progenitores el menor se relacionará con el padre en julio durante los años pares y en agosto en años impares. La madre impugna la duración de la estancia con el padre que considera excesivamente prolongada y considera que hay una errónea valoración de la prueba y en concreto que no se han tenido en cuenta las valoraciones realizadas por el equipo psicosocial de Sevilla y el informe de la psicóloga de parte SRa. Carolina . De una revisión de la totalidad de la prueba practicada en primera instancia se aprecia que existen importantes contradicciones entre los resultados de dichos informes y el informe del equipo de asesoramiento técnico de Barcelona comarcas. Este ultimo informe se realizó sin haber entrevistado al padre, que citado para acudir no compareció alegando su abogado que residía en Sevilla y no tenía medios para venir a Barcelona, por lo que habrá de integrarse el informe de Barcelona con el informe realizado por Sevilla que si contactó con el padre y pudo examinar sus habilidades parentales. El psicólogo de los juzgados de Sevilla, Sr. Erasmo resalta el gran autocentramiento y desapego del Sr. Narciso hacia el conjunto familiar y considera que no pueden confirmar la existencia de un bagaje mínimo de recursos y habilidades parentales ni mucha experiencia en el desempeño directo del rol parental. Por ello se considera atendiendo al interés del menor que no se puede establecer por el momento un régimen de estancias amplio con el padre hasta que este no trabaje convenientemente sus habilidades parentales y se vincule de forma mas efectiva con el menor entendiendo asimismo que no puede externalizar en la madre todo la responsabilidad de la situación. Por ello en defecto de acuerdo entre los progenitores, teniendo en cuenta la distancia de los domicilios, la edad del menor y las circunstancias concurrentes en el padre en estos momentos las vacaciones de verano con el padre serán de un máximo de 20 días, del 1 de julio al 20 de julio en años pares y del 1 de agosto al 20 de agosto en años impares.

Finalmente en cuanto al tercer motivo alegado por la madre y relativo a la distribución del gasto de viajes del menor ha de estimarse el recurso. Consideramos que en este caso existen razones para no distribuir de forma equitativa los gastos de desplazamiento entre ambos progenitores: es la madre quien está atendiendo en estos momentos la totalidad de los gastos del menor debido al impago reiterado de pensiones por parte del Sr. Narciso y sería injusto que ella, además de esta gravosa carga, tuviera que atender asimismo al pago de una parte de los viajes cuando ha sido el Sr. Narciso quien ha provocado con su decisión de traslado el aumento de los gastos. Por ello se estima el recurso y se fija que será el padre quien abone la totalidad de los gastos de desplazamiento.



TERCERO.- La estimación del recurso implica que no proceda la imposición de las costas causadas en esta alzada, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el 394 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Eulalia , contra la Sentencia de fecha 5 de junio de 2015 dictada por el juzgado de Primera Instancia nº4 de DIRECCION000 en los Autos de Modificación de medidas n. 492/2013 en el que ha sido parte apelada DON Narciso , y en consecuencia: 1º Confirmamos dicha resolución salvo en los extremos relativos a la duración de las vacaciones de verano y pago de los gastos que generen los desplazamientos del menor en vacaciones que revocamos y que fijamos como sigue: a)las vacaciones de verano del menor Sebastián con su padre Sr. Narciso serán de un máximo de 20 días, que en defecto de acuerdo entre los progenitores se fijan del 1 de julio al 20 de julio en años pares y del 1 de agosto al 20 de agosto en años impares.

b)El padre Sr. Narciso asumirá en su integridad los gastos de desplazamiento del menor para la realización del régimen de estancias durante los periodos vacacionales.

2º No se imponen las costas a ninguna de las partes.

Notifíquese a las partes y Ministerio Fiscal en legal forma informándoles que no cabe recurso ordinario alguno.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.