Sentencia CIVIL Nº 322/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 891/2015 de 22 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOSEXTA
ROLLO Nº. 891/2015-D
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 498/2014
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 7 DE BARCELONA
S E N T E N C I A nº 322/2017
Ilmos. Sres.
DON JORDI SEGUÍ PUNTAS
DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO
DON JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO
En la ciudad de Barcelona, a 22 de junio de 2017.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Procedimiento ordinario, número 498/2014 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia
7 de Barcelona, a instancia de Dª. Carina y D. Virgilio representados por el procurador JOSE MARIA
CORTAL PEDRA y defendidos por el abogado Jesús María Ruiz De Arriaga Rémirez, contra CATALUNYA
BANC, S.A. representada por el procurador IGNACIO DE ANZIZU PIGEM y defendida por el abogado
Ignacio Fernández De Senespleda. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso
de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada el día dos de junio de dos mil
quince por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' FALLO Que, desestimando íntegramente la demanda, 1. Absuelvo a la demandada de todas las pretensiones interesadas en su contra; 2.- Sin especial imposición de costas.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Carina y Virgilio mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal.

Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 15 de junio de 2017.



TERCERO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento Solicitaron en la demanda origen de las presentes actuaciones D. Virgilio y Dª Carina la declaración de nulidad (absoluta o relativa) de la compra de 60 obligaciones subordinadas de la 8ª emisión de Caixa d'Estalvis de Catalunya (en la actualidad, Catalunya Banc SA) formalizada el 14 de septiembre de 2011 por un importe nominal de 30.000 euros.

Como fundamento de dicha acción, alegaron los demandantes la ausencia/vicio del consentimiento a consecuencia del error motivado por la deficiente información ofrecida por la entidad financiera sobre la naturaleza y los riesgos que comportaba la operación y, subsidiariamente, la infracción de la específica normativa del mercado de valores reguladora de la comercialización de este tipo de productos y protectora de consumidores y usuarios.

Con carácter más subsidiario, se pretendía en la demanda la resolución de la propia operación o la indemnización de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual de la contraparte por razón, asimismo, de la inadecuada información ofrecida en el momento de contratar el producto; daño referido a la pérdida de capital sufrida como consecuencia de la formalización en julio de 2013 del canje de las obligaciones subordinadas por acciones de Catalunya Banc SA y la subsiguiente aceptación por los actores de la oferta pública de compra de las propias acciones emitida por el Fondo de Garantía de Depósitos.

El Juzgado desestimó todas dichas acciones por considerar (i) que, aun viciado por el invocado error, prestaron los actores su consentimiento a la impugnada compra; (ii) que la venta voluntaria de las acciones por las que fueron canjeados los originarios títulos supuso la confirmación tácita de la impugnada operación; (iii) que la alegada vulneración de la normativa del mercado de valores no justifica la postulada nulidad civil y, (iv) que, habiendo quedado eficazmente resuelta la operación en virtud de los antedichos canje y venta de acciones, el incumplimiento imputado a la entidad financiera en la fase precontractual no justificaría la acción de responsabilidad contractual ejercitada.

Dicho pronunciamiento es impugnado en esta segunda instancia por los Sres. Virgilio y Carina .



SEGUNDO.- Hechos relevantes -Los cónyuges D. Virgilio y Dª Carina , con estudios básicos, peón de fábrica jubilado por incapacidad absoluta y ama de casa, respectivamente, y clientes antiguos de la sucursal 0084 de Barcelona de Caixa d'Estalvis de Catalunya de perfil conservador, adquirieron en fecha 14 de septiembre de 2011 un total de 60 obligaciones subordinadas de la 8ª emisión de la propia entidad, por un importe nominal de 30.000 euros.

-Dentro del nuevo entorno regulatorio nacional e internacional (Decreto-Ley 2/2011, de 18 de febrero, para el reforzamiento del sistema financiero, y Marco regulador global para reforzar los bancos y sistemas bancarios Basilea III ) que exigía mayores niveles de solvencia y liquidez a las entidades financieras y, después de una primera fusión el 30 de junio de 2010 de las Cajas de Ahorros de Catalunya, Tarragona y Manresa que dio lugar a Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa, mediante escritura otorgada el 27 de septiembre de 2011, Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa segregó todo su negocio financiero a favor de Catalunya Banc SA.

-En el marco de la crisis financiera global desatada a partir del año 2007 y, más particularmente, en el del sistema español de ayudas del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) previsto en el Decreto-Ley 9/2009, de 26 de junio, sobre reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito -modificado por el Decreto-Ley 6/2010-, el 27 de noviembre de 2012 el FROB y el Banco de España aprobaron el Plan de Resolución de Catalunya Banc SA, sancionado el siguiente 28 de noviembre por la Comisión Europea.

-En ejecución del antedicho Plan, mediante resolución de 7 de junio de 2013, la Comisión Rectora del FROB -titular del 89'74% del capital social de la entidad- acordó apoyar a la antigua Caixa d'Estalvis de Catalunya por la vía de imponerle la recompra obligatoria de los instrumentos híbridos que hubiera emitido (preferentes, deuda subordinada) por un valor notablemente inferior al nominal, que debían ser canjeados por acciones de nueva emisión de la propia entidad no negociables en ningún mercado secundario oficial. Al tiempo, se ofrecía a quienes resultasen titulares de esas nuevas acciones la opción de transmitirlas al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (FGD) por un precio que también incorporaba un descuento por iliquidez.

-Los inversores percibieron los rendimientos de las obligaciones subordinadas adquiridas hasta junio de 2013 en que, por quiebra técnica, dejó de abonarlos la emisora (folios 227 y 228).

-El 1 de julio de 2013 procedieron los actores a aceptar la oferta de adquisición del FGD, vendiendo las acciones de Catalunya Banc que les correspondieron en el canje de las obligaciones subordinadas de las que eran titulares, recibiendo a cambio la suma de 23.272'76 euros. Ello les supuso una pérdida respecto al capital invertido de 6.727'24 euros (v. folios 85 a 90).

-Previo intento de arbitraje que les fue denegado el 25 de septiembre de 2013 (folios 91 a 94), el siguiente 20 de mayo de 2014 interpusieron los Sres. Virgilio y Carina la presente demanda.



TERCERO.- Naturaleza jurídica del producto financiero litigioso y normativa aplicable La denominada 'financiación subordinada' (obligación o deuda) está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras. Se define por exclusión como toda aquella financiación que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, se sitúan tras los acreedores comunes y por delante de los preferentistas y accionistas.

Se trata de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las preferentes pero sin la garantía completa del depositante a plazo.

Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo un plazo de duración mínimo de 5 años, no permitiendo cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, aunque facultando al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros.

Constituyen, en fin, las obligaciones subordinadas 'productos financieros complejos' por contraposición a los 'no complejos'. Así aparecen configuradas en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito y en el artículo 2.1.h/ de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (derogada el 13 de noviembre de 2015 por el RDLeg. 4/2015, de 23 de octubre) al que se remitía el 79.bis.8.a/. Nótese que, no apareciendo incluidos entre los productos no complejos, tampoco cumplen los requisitos que para estos últimos preveía la norma (los desprovistos de riesgo, las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo es de 'general conocimiento' y en los que existen posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles para los miembros de mercado u ofrecidos o validados por sistemas de evaluación independientes del emisor; los que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición, y aquellos respecto de cuyas características exista a disposición del público información suficiente).

Dicho carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/ CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.

Aparte de la obligada sujeción a las reglas comunes de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y, en el caso, a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, para su comercialización, debía observarse, pues, no únicamente la normativa bancaria sino también y, en concreto en materia de información, la entonces vigente Ley del Mercado de Valores y las disposiciones que la desarrollaban.

Al formalizarse la adquisición aquí debatida se hallaban en vigor tanto la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en lo sucesivo, LMV) y traspuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, relativa a los mercados de instrumentos financieros, como el Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión. Le resultaban, pues, de aplicación las normas y códigos de conducta y, en especial, las obligaciones en materia de información que, a quienes prestan servicios de inversión, imponían el Título VII de la LMV -según redacción tras la reforma parcial operada por la antedicha Ley 47/2007- y los artículos 60 , 62 , 72 , 73 y concordantes del Decreto 217/2008 .



CUARTO.- Consideraciones generales sobre el error como vicio del consentimiento El propio relato de los hechos expuestos en la demanda de los que deducían los Sres. Virgilio y Carina la pretensión anulatoria de la debatida adquisición, denota que aceptaron la contratación, en definitiva, que consintieron una relación negocial en la que por la inversión de un determinado capital recibirían un rendimiento económico. El invocado desconocimiento de la verdadera naturaleza de lo contratado encaja mejor, pues, en la categoría de la anulabilidad contractual por vicio en el consentimiento que en la de la nulidad absoluta por falta de aquel elemento esencial ( art. 1261 CC ).

Sentado lo cual, según la STS de 21 de noviembre de 2012 , para que el error pueda invalidar el consentimiento prestado es preciso (1) que se muestre como suficientemente seguro y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias; (2) que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( arts. 1261-2 y 1266 CC ); (3) que concurra en el momento de la perfección o génesis del contrato y, (4) que sea excusable, no cabiendo conferir protección a quien, con el empleo de la diligencia que, según las circunstancias, le era exigible, hubiera podido conocer lo que al contratar ignoraba (en el mismo sentido, SSTS de 13 de mayo de 2009 , 6 de mayo y 10 de junio de 2010 y 15 de noviembre de 2012 ).

Precisando que no cabe una equiparación sin matices entre uno y otro, la propia STS de 21 de noviembre de 2012 admitió sin embargo que 'en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba'.

Es más, la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , aun aclarando que lo que vicia el consentimiento no es, propiamente, el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar sino la falta de conocimiento por el cliente (como aquí, minorista) del producto contratado y de sus riesgos (en el caso analizado, también un producto financiero complejo), concluyó que cabrá presumir el error -con los requisitos de esencial y excusable- ante la omisión de la imprescindible información previa.

Doctrina reiterada en la STS de 8 de julio de 2014 , según la cual '[e]l deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente' (en el mismo sentido, STS de 12 de enero de 2015 ).

Según la sentencia 689/2015, de 16 de diciembre , que hace un compendio de la reciente jurisprudencia en la materia, 'El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia'. Por lo que ahora nos interesa sin embargo, la propia sentencia apostilla que, para descartar el vicio del consentimiento por error, 'la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos'.

Por lo demás y, como aclaran las SSTS de 18 de abril de 2013, resolviendo los recursos 1979/2011 y 2353/2011 , si bien los llamados 'códigos de conducta' regulan principalmente aspectos jurídico-públicos relacionados con la actuación de las empresas que actúan en el mercado de valores, integran también el contenido preceptivo de los contratos para los que están previstos. Tienen, por tanto, incidencia directa en aspectos tales como la imparcialidad, buena fe y nivel de diligencia exigibles al profesional o la información previa que ha de recabar y, a su vez, facilitar a los clientes.

En palabras de la sentencia de 18 de abril de 2013, rec. 2353/2011 , constituyen tales códigos de conducta 'estándares o modelos de comportamiento contractual, impuestos, por la buena fe, a las prestadoras de tales servicios [de inversión] y, al fin, deberes exigibles a la misma por el otro contratante - artículos 1258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio -'.

Estaba, en consecuencia, obligada Caixa d'Estalvis de Catalunya a informar con claridad a los Sres.

Virgilio / Carina de la naturaleza del producto financiero ofrecido de modo tal que fuesen capaces de entenderlo y, muy particularmente, de percatarse de los riesgos potenciales que comportaba. Si tal información no cubrió las exigencias que se derivan de las específicas normativas reguladoras del mercado de valores y protectora de los derechos de los consumidores, cabrá apreciar por tanto un error excusable en la formación de su voluntad que justificaría la postulada invalidación del contrato por vicio en el consentimiento prestado ( arts. 1266 y 1300 CC y STS de 21 de noviembre de 2012 ).



QUINTO.- Obligaciones en materia de información de las entidades que prestan servicios de inversión Partiendo de la redoblada protección de la que, conforme al RDL 1/2007, que aprobó el TRLGDCU (y, antes, la LGDCU), goza el cliente bancario que, al tiempo, tenga la consideración de consumidor, recordaremos a continuación las específicas obligaciones que, en materia de información, imponía a las entidades financieras la normativa del mercado de valores en vigor en la fecha en que se concertó la discutida operación de compra.

-Con carácter general, recogía la LMV la obligación de las empresas de servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios' (art. 79).

-El artículo 79 bis LMV disponía que 'Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa' (apartado 2); que se habrá de proporcionar 'de manera comprensible (...) sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión (...), los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones (...) con conocimiento de causa' (apartado 3).

-El artículo 60 del RD 217/2008 concretaba las condiciones que debía cumplir la información dirigida a clientes minoristas disponiendo, en particular, que deberá ser exacta y no destacar los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes de manera visible; presentarse de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige; no ocultar, encubrir o minimizar ningún aspecto, declaración o advertencia importantes y basarse las posibles simulaciones en resultados históricos reales de uno o más instrumentos financieros o índices financieros idénticos al de que se trate o subyacentes del mismo.

-El artículo 62 del RD 217/2008 aclaraba que las entidades que prestan servicios de inversión debían proporcionar a sus clientes minoristas la información precisa 'con antelación suficiente a la celebración del contrato de prestación de servicios de inversión o auxiliares, o a la propia prestación del servicio, cuando éste sea anterior a aquel' en un soporte duradero o, a través de una página web .

-Según el apartado 6 del artículo 79 bis de la LMV, en su redacción anterior a la reforma operada mediante la Ley 9/2012 , '[c]uando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones (art.

63-1 g/), la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente (...) en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre su situación financiera y objetivos de inversión, con la finalidad de poder recomendarle los que más le convengan'; añadiendo que '[c]uando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente'. Se trata del denominado 'test de idoneidad'.

Por su parte y, a los efectos del mencionado artículo 79 bis 6 de la LMV, el artículo 72 del RD 217/2008 concretaba que las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria (sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, preferencias y perfil en relación a la asunción de riesgos y finalidades de la inversión, origen y nivel de ingresos periódicos, activos líquidos, inversiones y bienes inmuebles, así como compromisos financieros periódicos) a efectos de disponer de una base razonable para pensar que la transacción específica que debe recomendarse (1) responde a sus objetivos de inversión (apartado a/) y, (2) es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión y cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (apdos. b/ y c/); añadiendo el precepto que '[c]uando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente'.

-El apartado 7 del artículo 79 bis LMV, igualmente en su redacción anterior a la reforma operada mediante la Ley 9/2012 , disponía que cuando se presten servicios distintos de los de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras (el prestador opera como simple ejecutante de la voluntad del inversor, previamente formada), 'la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente (...) que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado', con la finalidad de poder evaluar si es adecuado para él. De manera que si, en base a esa información, la entidad considera que el producto o el servicio no es adecuado, 'lo advertirá' al cliente y, cuando este último 'no proporcione la información (...) o ésta sea insuficiente (...) le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si (...) es adecuado para él'. Se trata del denominado 'test de conveniencia' que regulaba asimismo el artículo 73 del RD 217/2008 .

-Por último, el artículo 74-1 del RD 217/2008 establecía que a los efectos de lo dispuesto en los precedentes artículos 72 y 73, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente habrá de incluir, en la medida en que resulten apropiados, datos como la experiencia inversora, nivel de estudios o profesión. Precepto que, en su apartado 2, establecía que '[e]n ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información prevista en los apartados 6 y 7 del art. 79 bis de la Ley/1988, de 28 de julio'.



SEXTO.- Premisas para decidir la controversia -A Catalunya Banc SA incumbía acreditar que cumplió su antecesora la obligación de ofrecer a los actores una información adecuada, suficiente y previa a la debatida contratación, al constituir el incumplimiento de tal deber aducido en la demanda un hecho negativo ( art. 217 LEC ).

-Es indiscutida la calificación como minoristas de los demandantes (carecían de cualquier tipo de preparación específica en materia económica o financiera o experiencia en esos campos), en quienes concurría, además, la condición de consumidores y que presentaban un perfil inversor claramente conservador.

-Prestó CX a los actores un auténtico servicio de asesoramiento en materia de inversión según los criterios que prevé el artículo 52 de la Directiva 2006/73 que aclara la definición de tal tipo de servicios contenida en el artículo 4.4 de la Directiva MiFID .

Conviene recordar que la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 SL (C-604/2011) calificó como asesoramiento en materia de inversión toda recomendación de suscribir (en ese caso, un swap ) realizada por la entidad financiera 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (en el mismo sentido, SSTS de 7 de julio de 2014, rec. 1520/2012 , y 8 de julio de 2014 ).

Lo relevante, pues, no es tanto la naturaleza del instrumento financiero en sí como la forma en que es ofrecido al cliente inversor. Ofrecimiento que, en el caso de autos, no cabe sino calificar como una 'recomendación personalizada' de los empleados de la sucursal bancaria de la que eran clientes los cónyuges Virgilio / Carina , dadas las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en la contratación.

Previamente a la orden de suscripción debía haber llevado a cabo la Caja por tanto el denominado test o juicio de idoneidad del producto que, en coherencia con el artículo 19.4 de la Directiva 2004/39/CE , imponía el artículo 79 bis. 6 LMV, suministrando a los clientes una información comprensible y adecuada que incluyera la advertencia sobre los concretos riesgos que asumían, cerciorándose de que eran capaces de comprenderlos y de que, a la vista de su situación financiera (ingresos, gastos, patrimonio) y objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo, finalidad), era el ofrecido el que más les convenía.

SÉPTIMO.- Información ofrecida por Caixa Catalunya Partiendo de las expuestas bases fáctica, jurisprudencial y normativa, no cabe sino coincidir con los recurrentes en que no ha acreditado la entidad financiera demandada el cumplimiento de la obligación de suministrarles una adecuada información previa a la debatida contratación. Así: -No hay en los autos prueba alguna de que, con anterioridad a la firma de la orden de suscripción, fuera entregada a los clientes documentación explicativa del producto y de sus riesgos, en especial, del folleto informativo de la emisión, obligatorio a tenor del artículo 25 del RD 1310/2005, de 4 de noviembre . Nótese que, como declaró el empleado bancario D. Ricardo en el acto del juicio, recibieron aquéllos el folleto aportado a los folios 219 a 226 en el mismo momento de formalizar la compra.

Como declara la sentencia del TS de 12 de enero de 2015 , con cita de la de 18 de abril de 2013 , 'la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante'.

-La declaración del Sr. Ricardo , entonces empleado de la sucursal bancaria donde se formalizó la operación, permite concluir que la información verbal previa ofrecida a los actores no se ajustó a los exigibles parámetros. Y es que, según admitió dicho testigo, al no tener conciencia del riesgo de una eventual pérdida del capital, comercializaba las obligaciones subordinadas como un producto 'seguro'.

Cobra, pues, plena verosimilitud la afirmación de los actores -cuyo interrogatorio, significativamente, no propuso la ahora apelada- de que en todo momento actuaron en la creencia de que, como hasta el momento, se habían limitado a contratar una especie de depósito a plazo, percepción que guarda coherencia con su perfil conservador y el pago periódico de los rendimientos.

-Incumplió Caixa Catalunya la obligación de realizar el llamado test de idoneidad que, como antes se ha visto, preveían el apartado 7 del artículo 79 bis LMV y el artículo 72 del RD 217/2008 .

Ni siquiera se puede entender cumplimentado con un mínimo de seriedad el test de conveniencia suscrito el 14 de septiembre de 2011. Porque, además de que el documento aportado a los folios 232 y 233 aparece suscrito únicamente a nombre del Sr. Virgilio , con una educación básica y nula experiencia en el sector, inexplicablemente se le atribuyó un nivel de conocimiento financiero 'avanzado', por tanto, suficiente para 'contratar productos de ahorro inversión incluido aquellos con riesgo de rentabilidad y capital'.

Hay base, pues, para presumir (obviamente, no consta lo contrario) la invocada falta de conocimiento suficiente del producto contratado y de sus riesgos asociados por ausencia de la obligada información previa ( SSTS del Pleno, de 20 de enero de 2014 , 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012 y 8 de julio de 2014 ).

-Tampoco cabe concluir, en fin, que quedaran debidamente informados los actores a través del contenido del documento contractual.

En primer lugar, porque, debiéndose ofrecer la información en la fase precontractual ( art. 62 del RD 217/2008 y SSTS de 8 de julio de 2014 y 4 de febrero de 2016 ), es insuficiente a tales efectos la contenida en la propia orden de compra ( STS de 14 de julio de 2016 ). Y, en cualquier caso, porque la calificación del producto como 'agresivo' incurría en insalvable contradicción con la información verbal que, como antes se ha visto, ofreció a los clientes el empleado que lo comercializó.

Nula eficacia cabe reconocer, en fin, a la abstracta declaración de conocimiento plasmada al final de la orden de compra ('El/Los abajo firmante/s hacen constar que conocen el significado y la trascendencia de la presente orden ...'); declaración que, ante la falta de prueba del contenido de la información ofrecida, se revela como una simple fórmula predispuesta vacía de contenido ( STS de 18 de abril de 2013, rec.

1979/2011 , arts. 5 y 7 LCGC y art. 89-1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , que califica como cláusulas abusivas las 'declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios, y las declaraciones de adhesión del consumidor y usuario a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato').

Debe recordarse que, como razona la STS del Pleno de 20 de enero de 2014 , la complejidad de este tipo de productos justifica la especial protección conferida al inversor minorista en su asimétrica relación con el proveedor de los servicios; necesidad de protección que se acentúa porque, al comercializarlos, las entidades financieras 'prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros' en la medida en que, auxiliándole en la interpretación de dicha información, le ayudan a tomar la decisión de contratar (en el mismo sentido, SSTS de 8 de julio y 8 de septiembre de 2014 ).

En definitiva, incumplió Caixa de Catalunya de forma flagrante la obligación de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y de suministrarles con carácter previo a la debatida contratación una información imparcial, clara y no engañosa de la naturaleza, características y riesgos del específico instrumento financiero ofrecido a los fines de que pudieran decidir con pleno conocimiento de causa.

OCTAVO.- Acerca de la extinción de la acción de nulidad y de la supuesta convalidación del impugnado contrato Consideró el Juzgado inviable la anulación de la compra de derivados financieros pretendida en la demanda por cuanto los Sres. Virgilio y Carina confirmaron tácitamente la operación mediante la venta voluntaria de las acciones por las que fueron canjeados los títulos. Argumento al que añade la entidad demandada que, no siendo ya titulares de las acciones, no se hallan en condiciones de devolverlas, conforme exigiría el artículo 1303 CC .

No podemos compartir ninguno de esos argumentos.

Ciertamente, como proclama el artículo 1303 CC , toda anulación acarrea la restitución recíproca de 'las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses', restitución que, si no fuera factible, habrá de sustituirse por el resarcimiento por equivalencia a través de la restitución del precio de la cosa (entre otras, STS de 12 de noviembre de 2010 ).

La doctrina jurisprudencial ha destacado sin embargo que, en determinados supuestos, está justificado que la nulidad de un acto se propague a un segundo acto o negocio con el que está funcionalmente conectado (aquí el canje y posterior venta al FGD). La STS de 17 de junio de 2010 examina un supuesto de hecho similar al ahora enjuiciado: apreciada la nulidad de la contratación por una pluralidad de clientes bancarios de un producto de riesgo por falta de suficiente información previa, los afectados se vieron en la tesitura de proceder al canje de ese producto por acciones de la entidad comercializadora en un intento de enjugar las pérdidas patrimoniales sufridas, de manera que aunque la invalidez por error no se extienda a esa segunda adquisición sí que lo hacen sus efectos restitutorios.

El caso que nos ocupa encaja a la perfección en ese precedente jurisdiccional.

En definitiva, el canje de las subordinadas por acciones de Catalunya Banc SA fue impuesto y la inmediata venta por los Sres. Virgilio y Carina no puede calificarse como negocio estrictamente voluntario desconectado de la contratación de las obligaciones subordinadas años antes. Tal venta no constituyó sino la forzada respuesta a la situación en que vieron los actores al descubrir la iliquidez sobrevenida de los originarios títulos, patentizada en la inviabilidad de su transmisión a terceros en el mercado secundario ante la caída de la demanda de valores de Catalunya Banc SA como consecuencia de su delicada situación financiera que concluyó con su intervención por el Estado (v. expresivo tenor de la oferta del FGD y SSTS de 12 de febrero y 6 de octubre de 2016 ).

No hubo pues tampoco convalidación tácita de la primitiva compra ni un acto propio demostrativo de la corrección de la conducta comercializadora de CX.

Resulta clara, en fin, la ineficacia para demostrar una inequívoca voluntad convalidatoria tanto de la ordinaria recepción de la información fiscal anual como del cobro periódico de los rendimientos, cobro que guardaba coherencia con la percepción subjetiva de los actores -propiciada por la entidad- de haber contratado una especie de depósito a plazo (v. STS de 10 de noviembre de 2015 ). Mientras percibieron tales rendimientos de forma regular, no pudieron tener pleno conocimiento de que se les había suministrado la incorrecta o insuficiente información (por tanto, efectiva posibilidad de ejercitar la acción), conocimiento que no cabe sino situar en la fecha en que por imposibilidad material manifiesta dejó de pagarlos la emisora.

Como razona la STS de 10 de noviembre de 2015 , 'un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica', requisito que aquí no concurre pues no consta advirtieran los demandantes el verdadero riesgo asumido hasta constatar el descuento aplicado a la inversión y, en palabras de aquella sentencia, 'para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso (...) conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error (...)'.

NOVENO.- Consecuencias derivadas de la nulidad de la adquisición Resulta claro que la nulidad de la operación ha de llevar aparejada, como ineludible consecuencia legal, el pago de los intereses del capital invertido desde la fecha del cargo en cuenta. Porque, de conformidad con la regla general que se contiene en el propio artículo 1303 del CC , '(D)eclarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses (...)'; intereses que sólo pueden ser los legales (v. STS de 12 de enero de 2015 ).

Como lógica contrapartida y en aplicación del propio precepto, habrán de reintegrar los inversores a Catalunya Banc SA los rendimientos obtenidos también con sus intereses legales desde las fechas de los respectivos cobros.

DÉCIMO.- Conclusión Acogiendo en consecuencia la demanda, se declarará la nulidad por vicio en el consentimiento de la adquisición de obligaciones subordinadas objeto del proceso, con la consiguiente restitución de las respectivas prestaciones por ambas partes.

Deberá abonar por tanto la entidad demandada a los actores la cantidad de 6.727'24 euros, más los intereses legales de la suma de 30.000 euros desde la fecha del cargo en cuenta hasta la percepción de los 23.272'76 euros satisfechos por el FGD, así como los devengados a partir de tal momento por los restantes 6.727'24 euros; todo ello, con deducción de los rendimientos obtenidos por la inversión, incrementados también con los intereses legales desde las fechas de los respectivos cobros.

UNDÉCIMO.- Costas Puesto que la demanda ha sido acogida, a la entidad demandada se impondrán las costas causadas en primera instancia, sin que quepa efectuar especial pronunciamiento sobre las devengadas en esta alzada ( arts. 394-1 y 398-2 LEC ).

DECIMO

SEGUNDO.- Recursos A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 €- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Virgilio y Dª Carina , revocamos la sentencia dictada en fecha 2 de junio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Barcelona .

Estimando por tanto la demanda origen de las presentes actuaciones interpuesta por D. Virgilio y Dª Carina contra CATALUNYA BANC SA, declaramos la nulidad de la orden de compra de obligaciones subordinadas objeto del proceso formalizada el 14 de septiembre de 2011, con la consiguiente obligada restitución de las respectivas prestaciones por ambas partes.

En consecuencia, habrá de abonar CATALUNYA BANC SA a D. Virgilio y Dª Carina la cantidad de 6.727'24 euros, más los intereses legales de la suma de 30.000 euros desde la fecha del cargo en cuenta hasta aquella en que percibieron los actores los 23.272'76 euros del FGD, así como los devengados a partir de tal momento por los restantes 6.727'24 euros, con deducción de los rendimientos obtenidos, incrementados también con los intereses legales desde las fechas de los respectivos cobros.

Se imponen a CATALUNYA BANC SA las costas causadas en primera instancia, sin que quepa efectuar especial pronunciamiento sobre las devengadas en esta alzada.

Devuélvase a los apelantes el depósito en su día constituido de conformidad con lo establecido en los apartados 3b / y 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que con los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.