Sentencia CIVIL Nº 322/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 402/2017 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00322/2018
Modelo: N10250
COMANDANTE CABALLERO Nº 3 - 3º 33005 OVIEDO
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Tfno.: 985968730/29/28 Fax: 985968731
Equipo/usuario: JCG
N.I.G. 33004 41 1 2016 0005016
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000402 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de AVILES
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000044 /2016
Recurrente: Juan Francisco
Procurador: COVADONGA FERNANDEZ-MIJARES SANCHEZ
Abogado: PABLO MORI FERNANDEZ
Recurrido: INMOBILIARIA PROMOTORA MONTE CERRAO S A
Procurador: JOSE ANTONIO MARQUES ARIAS
Abogado: ANA MIRALLES GOMEZ
SENTENCIA nº 322/18
RECURSO APELACION 402/17
TRIBUNAL
PRESIDENTE.
Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ
MAGISTRADOS:
Ilmo. Sr. D. Guillermo Sacristán Represa
Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro
Oviedo, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 44 /2016, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de

AVILES, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 402 /2017, en los que aparece como
parte apelante Juan Francisco , representado por la Procuradora COVADONGA FERNANDEZ-MIJARES
SANCHEZ, asistido por el Abogado PABLO MORI FERNANDEZ, y como parte apelada y a su vez impugnante
INMOBILIARIA PROMOTORA MONTE CERRAO S A, representada por el Procurador JOSE ANTONIO
MARQUES ARIAS, asistida por la Abogada ANA MIRALLES GOMEZ, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr.
D. Javier Antón Guijarro.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Avilés dictó Sentencia en fecha 30 de junio de 2017 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ''Que estimando integramente la demanda de juicio ordinario promovida por la entidad INMOBILIARIA PROMOTORA MONTECERRAO S.A.

representada por el Procurador D. Jose Antonio Marqués Arias, frente a D. Juan Francisco , representado por la Procuradora Dª Covadonga Fernandez-Mijares Sanchez, se condena al demandado a abonar a la entidad actora la suma de CIENTO VEINTIDÓS MIL DOSCIENTOS DIECISIETE EUROS CON CUARENTA Y SIETE CENTIMOS DE EURO ( 122.217#47 euros ) , cantidad que devengará el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda y hasta la de esta sentencia. No ha lugar a hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes litigantes.'

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición y asimismo de impugnación, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 28 de junio de 2018.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos , siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro

Fundamentos

PRIMERO : Constan como antecedentes que la Sentencia de 13 septiembre 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo condenó a 'Inmobiliaria Promotora Monte Cerrao, S.A.' a reparar diversas deficiencias existentes en el edificio de la comunidad de propietarios DIRECCION000 de Oviedo y que se localizaban en la zona ajardinada, en la rampa de acceso y en las demás zonas de las dos plantas del garaje, en las juntas de las fachadas, así como los defectos menores de las viviendas. La posterior Sentencia de 10 diciembre 2013 dictada por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial modificó únicamente el pronunciamiento referido a la reparación de la fachada para ampliar su ejecución a una nueva partida.

A partir de aquí 'Inmobiliaria Promotora Monte Cerrao, S.A.' presenta demanda frente a Don Juan Francisco , aparejador contratado por la promotora para la dirección de obra del trabajo de edificación, ejercitando la acción de repetición del art. 18-2 LOE , en la que solicita sea condenado al pago de la cantidad de 122.217,47 euros en que valora el 50% de las obras ejecutadas para la reparación de las deficiencias a que venía obligada. La Sentencia de 30 junio 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Avilés en el Juicio Ordinario 44/2016 estima íntegramente la demanda y condena a Don Juan Francisco al pago de la cantidad reclamada con los intereses correspondientes.

En el recurso de apelación presentado por Don Juan Francisco se viene a alegar la existencia de una corresponsabilidad de la propia promotora que le debe llevar a asumir cuando menos una tercera parte del coste de la reparación al tratarse de una obligación solidaria; la improcedencia de la repercusión de los gastos judiciales y de representación de la actora en el pleito anterior; y por último que las obras ejecutadas superan lo ordenado en la Sentencia a cuyo cumplimiento venía obligada la promotora.



SEGUNDO : Por razones de orden lógico conviene alterar el orden de los motivos de apelación, comenzando por examinar la existencia del pretendido exceso en las obras ejecutadas conforme el acuerdo que la empresa promotora alcanzó con la comunidad de propietarios y que aparece plasmado en el doc. nº 5 acompañado a la demanda.

La Sentencia de 13 septiembre 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo condenaba a 'Inmobiliaria Promotora Monte Cerrao, S.A.' a reparar las deficiencias aparecidas en la zona ajardinada según lo dictaminado por el ingeniero técnico agrícola Sr. Benjamín . Por su parte el perito Don Camilo , autor del informe que se aporta en estas actuaciones junto con el escrito de contestación, señala que la solución apuntada por el Sr. Benjamín consistía en el aporte de una capa de unos 10 cm. de tierra vegetal arenosa para conseguir un incremento de de la calidad y de la profundidad, debiendo perfilar el terreno para dotarlo de una pendiente uniforme que permita la correcta evacuación del agua de lluvia o riego hacia los drenajes del edificio, para posteriormente proceder a la siembra del césped de las mismas características del ya existente. Sin embargo el informe pericial obrante en autos continúa exponiendo que lo que realmente se ha producido es una ampliación y modificación, no solo entre lo ordenado en la Sentencia y lo presupuestado, sino incluso entre esto y lo ejecutado, cifrando ese exceso en 5.979,50 euros que se corresponden con la ejecución de 170 m. de drenajes (3.026,50 euros) y la ampliación del área de trabajo con aporte de 75 Tn más de tierra (2.952 euros).

Planteado en tales términos el debate, lo cierto es que las explicaciones aportadas en el acto del juicio por Don Constantino -ingeniero técnico agrícola que dirigió por cuenta de la Promotora las obras para la ejecución de la Sentencia- son suficientemente elocuentes para relatar lo sucedido. Reconoce que la propuesta del perito que fue acogida por la Sentencia era añadir una zona de capa vegetal de 10 cm., rastrillar y echar semillas para plantar, si bien añade que hubo que hacer modificaciones toda vez que aquella solución no era suficiente para evitar el problema de encharcamiento del suelo en la zona situada en el medio, motivo por el que fue necesario añadir más cantidad de tierra para así conseguir una mayor pendiente, pues si se hubiera limitado a añadir los 10 cm. de tierra vegetal de manera uniforme por todo el terreno no se hubiera conseguido esa pendiente en algunas zonas. A ello se añadía que el drenaje original estaba mal ejecutado y no funcionaba, por lo que no era posible cumplir sin más la Sentencia ya que ello supondría enterrarlo con tierra y que volviera a surgir el encharcamiento, siendo por ello necesario proceder a ampliar la zona de drenaje para evitar problemas futuros.

Situados en este punto esta Sala comparte las conclusiones de la Juez de primera instancia cuando considera justificada la extensión de la reparación llevada a cabo. El dictamen del Sr. Camilo se ciñe al estricto juicio comparativo entre lo ordenado por el fallo de la Sentencia y la ampliación de la obra ejecutada y su valoración, pero no emite opinión acerca de la necesidad de este aumento de obra. Sin embargo el testimonio prestado por el Sr. Constantino es claro y descriptivo acerca de las razones por las cuales fue preciso añadir mayor cantidad de tierra vegetal y reparar el antiguo drenaje, teniendo presente además que el propio informe del Sr. Benjamín en que se basaba la Sentencia a ejecutar ya hablaba de la necesidad de dotar al terreno de una pendiente suficiente para conseguir la evacuación del agua hacia la zona de drenaje, lo que permite afirmar sin lugar a dudas que en el caso de haberse limitado a un cumplimiento de la Sentencia en sus estrictos términos el problema se hubiera reiterado en el futuro, circunstancia que por tanto no puede ser esgrimida en su defensa por aquellos que vienen precisamente obligados a darles solución.



TERCERO : Distinta solución merece sin embargo el extremo del recurso dedicado a las obras ejecutadas en las fachadas exteriores. En este punto la Sentencia de 13 septiembre 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo es clara cuando en su fundamento de derecho octavo describe que existe el desprendimiento de varias placas si bien rechaza por desproporcionada la solución propuesta por la comunidad de propietarios del aseguramiento con nuevos anclajes de todo el aplacado exterior de las edificaciones, pues no hay motivo para intervenir en aquellas fachadas cuyas piezas suenan 'macizas' y no se detecta síntoma alguno de que las piedras vayan a caerse. Añade la Sentencia que 'De ahí que la intervención más acertada sea la que propone el perito Sr. Federico , porque no sugiere actuar en las superficies asintomáticas, en las que no se empleó mortero poroso y no se detectaron hoquedades ni signo alguno de debilidad en las piezas, sino sólo en las superficies en las que hubo desprendimientos o falta de firmeza en la sujeción de las piedras'. A ello cabe añadir que la Sentencia de 10 diciembre 2013 dictada por la Sección Sexta extiende la reparación a 'la colocación de un angular de aluminio lacado en blanco de 30 x 30 cm. en el encuentro del aplacado vertical de piedra con la parte horizontal del techo de las terrazas'.

Frente a ello encontramos, como expone en las presentes actuaciones el perito Sr. Camilo , que en el documento firmado entre la promotora y la comunidad de propietarios llegan al acuerdo, puesto que recientemente se ha tenido que retirar por precaución alguna pieza que se había soltado en parte de la fachada norte del edificio C1 y el Ayuntamiento de Oviedo ha requerido a la Comunidad para su inmediata reparación, y de proceder a realizar los mismos trabajos en el resto de fachadas de los edificios C1-C2 y B. Y asimismo en el mismo documento la promotora y la comunidad de propietarios acuerdan que la ejecución de las obras de reparación se realizará mediante la introducción en cada piedra de dos tacos.

Señala el perito Sr. Camilo que aún cuando se hubiera producido algún desprendimiento en la fachada norte del edificio C1, nada motiva la necesidad de anclar también las fachadas norte de los edificios C2 y B. Añade el perito que en cuanto al concreto proceso de reparación también se han apartado de la Sentencia, pues casi se ha duplicado el número de tornillos dispuestos sobre los que se hubieran utilizado de haber seguido el método contemplado en la Sentencia. Dicho exceso se valora en 60.202,10 euros, de los cuales 16.896 euros se corresponden con el anclaje en fachadas donde no han existido desprendimiento de aplacados, 18.034,50 euros al andamiaje de estas fachadas, 13.721,60 euros por utilización de más anclajes que los contemplados en la Sentencia, y 11.550 euros por utilizar una opción no contemplada en la Sentencia como es el hidrofugado del aplacado.

Pues bien, esta Sala, y por las mismas razones ya expuestas con relación a la reparación de la zona de jardín, entiende que resulta razonable la solución de extender el anclaje en fachadas distintas de las contempladas en la Sentencia, como son las fachadas C1, C2 y B, pues el hecho cierto de la aparición de nuevos desprendimientos con posterioridad al dictado de aquella resolución y el requerimiento dirigido por el Ayuntamiento a la comunidad de propietarios, llevan a entender que la solución alcanzada por la empresa promotora con la comunidad de propietarios resulte perfectamente justificada. Cuestión distinta es la referida a la utilización de un mayor número de anclajes de los previstos inicialmente y al hidrofugado, pues no se ofrece una explicación suficiente de la necesidad de acudir a tales sistemas con el sobre coste que ello supone, razón por la que procede el acogimiento parcial del recurso en este punto para excluir de la condena las cantidades por tales conceptos que suman 25.271,60 euros. Queda por tanto fijada la cantidad a satisfacer a la actora por defectos constructivos en 81.184,28 euros.



CUARTO : Mayor claridad presenta la cuestión referida a la reclamación de la cantidad de 15.761,59 euros por los gastos judiciales y de representación devengados por 'Inmobiliaria Promotora Monte Cerrao, S.A.' como consecuencia de su defensa en el previo proceso seguido en su contra ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo. El art. 18-2 L.O.E contempla la acción de repetición que asiste al promotor frente a los demás agentes de la edificación, pero es claro que el ejercicio de esta acción solo ampara los conceptos expresamente derivados de su actuación como tales, lo que excluye la posibilidad incluir cualquier otro extraño a tal consideración como es el caso de los gastos derivados de la defensa en el proceso, procediendo por tanto también el acogimiento del recurso en este extremo.



QUINTO : Finalmente se invoca en el recurso de apelación la corresponsabilidad de la propia promotora que le debe llevar a asumir cuando menos una tercera parte del coste de la reparación al tratarse de una obligación solidaria.

Acerca de la acción de repetición que asiste al promotor frente a los demás agentes de la edificación, la STS 2 febrero 2018 ha venido a recordar la 'reiterada jurisprudencia de esta sala (sentencias 770/2001, de 16 de julio de 2001 ; 129/2015, de 6 de marzo ; 249/2016, de 13 de abril , entre otras) en el sentido de que satisfecha la condena impuesta a uno o varios de los condenados solidariamente en un proceso anterior, el artículo 1145 CC permite que aquel o aquellos que cumplieron con el total de la deuda puedan acudir a otro posterior en ejercicio de la acción de reembolso o regreso para debatir la distribución del contenido de la obligación entre todos los intervinientes en el proceso constructivo, desapareciendo entonces la solidaridad que rige en las relaciones externas, frente al perjudicado acreedor, para pasar a regir en las internas (entre deudores solidarios) la mancomunidad' .

A partir de aquí es preciso realizar varias precisiones. La primera viene a ser que la acción de repetición que aquí se ejercita lo hace sobre un supuesto de hecho en el que la empresa promotora había resultado condenada judicialmente en la Sentencia de 13 septiembre 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo habida cuenta de su condición de garante en el proceso constructivo, pero no ante la aparición de deficiencias que le fueran imputables por un actuar propio y directo. Esto es, 'Inmobiliaria Promotora Monte Cerrao, S.A.' no asumió una condena por actos u omisiones propios, sino en aplicación de la responsabilidad por hechos ajenos, todo lo cual puede ser equiparado al supuesto de la garantía legal que debe asumir la figura del promotor conforme dispone el art. 17-3 LOE , con el consiguiente derecho de repetición a su favor establecido en el art. 18-2 LOE contra los demás agentes intervinientes en el proceso constructivo que repute responsables de la causación de aquellos daños materiales.

En supuestos como el presente esta Sala (S.A.P. Oviedo, Secc. 1ª de 25-10-2012 y 18-9-2015) tiene declarado que en el ejercicio de esta acción de repetición que se desenvuelve en el ámbito interno entre los agentes de la edificación no cabe oponer ninguna cuota de responsabilidad a la promotora habida cuenta que ni siquiera intervino materialmente en esa edificación. Es por ello que se estima correcta la proporción en que se distribuye la reclamación que nos ocupa al dirigir frente al Aparejador aquí demandado el 50% del total de la cantidad ya satisfecha por la promotora frente a los perjudicados, correspondiendo el otro 50% a la constructora Procoin.



SEXTO : De conformidad con lo dispuesto por los arts. 394 y 397 LEC no procede realizar expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia, debiendo decaer en este punto la impugnación de la Sentencia que en esta materia viene a formular 'Inmobiliaria Promotora Monte Cerrao, S.A.'. Por otra parte no procede realizar expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por el recurso de apelación habida cuenta de su acogimiento parcial, debiendo imponer a 'Inmobiliaria Promotora Monte Cerrao, S.A.' las causadas por su escrito de impugnación ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación presentado por Don Juan Francisco , y desestimando la impugnación presentada por 'Inmobiliaria Promotora Monte Cerrao, S.A.', frente a la Sentencia de 30 junio 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Avilés en el Juicio Ordinario 44/2016, debemos acordar y acordamos REVOCARLA para fijar el importe de la condena en la cantidad de 81.184,28 euros. No ha lugar a realizar expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia.

En cuanto a las costas causadas en esta alzada no ha lugar a realizar expresa imposición del recurso de apelación, debiendo imponer a 'Inmobiliaria Promotora Monte Cerrao, S.A.' las causadas por su escrito de impugnación.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.