Sentencia CIVIL Nº 322/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 219/2017 de 15 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 935672160
FAX: 935672169
EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0807342120158073998
Recurso de apelación 219/2017 -I
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Cornellà de
Llobregat (UPAD)
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 253/2015
Parte recurrente/Solicitante: CIDAC, SL
Procurador/a: Angel Gonzalez Martinez
Abogado/a: CRISTINA TEJEDOR GARCIA
Parte recurrida: CENTRE D'ESTUDIS MONTSENY, SCCL
Procurador/a: Jorge Navarro Bujia
Abogado/a: JORDI DE SENESPLEDA PUIGDEFABREGAS
SENTENCIA Nº 322/2018
Magistradas:
Maria Mercedes Hernandez Ruiz Olalde
Marta Dolores del Valle Garcia
Mireia Rios Enrich
Barcelona, 15 de mayo de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 14 de febrero de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 253/2015 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Cornellà de Llobregat (UPAD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aAngel Gonzalez Martinez, en nombre y representación de CIDAC, SL contra Sentencia - 07/10/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Jorge Navarro Bujia, en nombre y representación de CENTRE D'ESTUDIS MONTSENY, SCCL.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'QUE ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por CENTRE D'ESTUDIS MONTSENY S.C.C.L., DEBO CONDENAR Y CONDENO a CIDAC S.L. al abono 88.220,14 euros y costas' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 28/11/2017.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Marta Dolores del Valle Garcia .

Fundamentos

PRIMERO .- En la demanda rectora del procedimiento, la actora CENTRE D'ESTUDIS MONTSENY, SCCL ejercitó acción personal contra la demandada CIDAC, S.L. en reclamación de la suma de 88.220,14 euros, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios que afirmó haber sufrido a consecuencia de que, en diciembre de 2013, empezaron a aparecer humedades en la cubierta del edificio dedicado a centro escolar, cuya construcción había encargado a una empresa constructora, la cual instaló láminas de EPCM de las marcas 'CIDAC' y 'KENDA', obras de construcción que terminaron el 5 de septiembre de 2007.

Tras alegar que no se dirigía contra la constructora, ni contra la subcontratista por tratarse de empresas ya liquidadas, alegó que encargó la reparación de tales humedades a GINESTOSA, S.L., en la creencia de que eran puntuales, pero que, al levantar la impermeabilización en los puntos concretos de humedades, se comprobó que la membrana de EPDM estaba agrietada, malograda y degradada. Alegó haber encargado un informe al Arquitecto superior y al Arquitecto Técnico de la obra, y que se contactó con la demandada, como fabricante de las láminas, quien envió un técnico propio en julio de 2014, que se llevó una muestra para analizarla y que confirmó el estado deteriorado del material, si bien añadió que no era debido a un defecto de fabricación, sino a que había estado supuestamente en contacto con cal, lo cual negaron aquellos en el informe que elaboraron. Se encargó entonces un informe al Laboratori de Materials de l'EPSEB de la UPC, donde se concluyó que el problema era debido a defectos en el proceso de fabricación de las láminas. Ante la negativa de la demandada a asumir la reparación, la encargó a GINESTOSA, S.L. y se procedió a la retirada de la impermeabilización de la zona afectada y a volver a impermeabilizarla, cuyo coste (84.820,04 euros, IVA incluido) se reclama, así como el ensayo técnico encargado a la Universitat Politècnica de Catalunya (UPC), el coste de la pericial y del seguimiento de las nuevas obras, y los honorarios de abogados devengados hasta ese momento. Alegó que, requerida extrajudicialmente la demandada, negó ser la fabricante del material y aludió a que la visita de uno de sus técnicos en julio de 2014 fue gratuita y que respondía a la petición de opinión profesional.

La demandada se opuso, partiendo de alegar su falta de legitimación pasiva, por no ser la fabricante de las láminas instaladas, a tenor de lo que resulta de su propio objeto social según el Registro Mercantil, y por no haber realizado la instalación, puesto que se había limitado a venderlo/suministrarlo a la empresa que lo instaló en la cubierta del edificio de la actora, sin haber recibido reclamación alguna por parte de la empresa suministrada en relación con el material, cuando se lo vendía ya desde 2006. De modo subsidiario, alegó que, una vez vendido el material por su parte, pierde el conocimiento de dónde y cómo se instala, sin saber a qué obras va destinado, y que la actora hizo una petición de consulta encubierta a la demandada, como experta en estos materiales, sin decirle que era un material que les había comprado, y que el informe emitido por el técnico que se envió recoge gratuitamente el parecer de un experto, del cual resulta que la colocación del material había sido incorrecta, lo que daba lugar a la fatiga del material en la zona que estaba en contacto con la superficie de la cubierta. Impugnó el informe elaborado por el Arquitecto Superior y por el Arquitecto Técnico de la obra, por haber intervenido en la misma, y, respecto del informe de la UPC, alegó que los técnicos del laboratorio no habían extraído personalmente las muestras, porque, en ese caso, se les habría mostrado la marca y modelo, que la actora afirmaba aparecen en las láminas, y que cabía concluir que el producto no era defectuoso, porque, de serlo, habría afectado a la totalidad de la lámina, no solo la zona que cubría la cubierta. Y formuló pluspetición, tras alegar que no constaba el pago de la factura aportada por la actora en relación con los trabajos de GINESTOSA, S.L.

La sentencia es estimatoria de la pretensión resarcitoria de la actora, partiendo de no apreciar la falta de legitimación pasiva, por considerar que la demandada es la empresa fabricante de las láminas instaladas en la cubierta del centro de la actora. Se tiene por acreditado el defecto en las láminas alegado en la demanda, y se acoge el criterio técnico de la UPC, descartando que se trate de una inadecuada instalación o de la utilización de cal u otros materiales o limpiadores químicos, a tenor de que no figuran en el Proyecto y del criterio de la persona que declaró como perito en nombre de la UPC, la Sra. Agueda ; no se acoge, en cambio, el criterio de uno de los peritos propuestos, el Sr. Carlos Ramón . Se señala que solo el trozo de terraza impermeabilizado con las láminas de la demandada ha sufrido deterioro, aun siendo las de KENDA de las mismas características técnicas, y se idénticos la forma y el tiempo de instalación. Finalmente, no se aprecia la pluspetición, por entender que era preciso levantar e impermeabilizar de nuevo toda la terraza con una impermeabilización de similares características y cuyo precio varía poco de lo abonado hace casi 10 años.

La demandada interpone recurso de apelación contra la sentencia y solicita su revocación.

La demandada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO .- Impugna la apelante en su recurso el fallo de la sentencia, y lo hace a partir de alegar error en la apreciación de la prueba en relación con determinados extremos.

En primer término, reitera que no es fabricante de las láminas de EPDM instaladas en el Centro de la actora, y reitera, a su vez, los argumentos vertidos al respecto en la contestación a la demanda, a los que añade que el hecho de que aparezca impreso el nombre en el producto, no solo lo realiza el fabricante, sino también quien lo comercializa, siendo este el caso. Añade, asimismo, que, de entender la actora que el material era defectuoso, debió dirigir su acción contra el Arquitecto Técnico, a quien el art.13.2 b) le impone la obligación de 'verificar en obra la recepción de los productos de construcción, ordenando la realización de ensayos y pruebas precisas', en lugar de dirigirse directamente contra quien cree que es el fabricante.

Este Tribunal comparte, sin embargo, lo razonado en la sentencia de primera instancia cuando se considera que la demandada es la fabricante de las láminas instaladas en la cubierta del Centro de la actora. Aparte de que puede verse claramente su denominación social y el producto concreto de que se trata (Hidrostan Membrana de Caucho) en las láminas que aparecen en las fotografías obrantes en el dictamen pericial aportado con la demanda (página 9) -también aparece la denominación de KENDA (páginas 19 vuelta y 21)-, la demandada no acredita el motivo por el cuál envió un técnico (el Sr. Anibal ), para examinar la cubierta, y la realidad es que nadie manifestó durante el juicio que las láminas instaladas no fueran fabricadas por ella. Como con acierto pone de relieve el juez 'a quo', la demandada no ha identificado siquiera el supuesto fabricante real de las láminas, del cual las adquirió para venderlas a la actora. Y, sobre todo, en la sentencia recurrida se tiene a la demandada por fabricante conforme a lo que dispone el art.4.d) de la Ley 22/1994 , de 6 de julio, de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos -aplicable al tiempo de los hechos-.

El art.4 dispone, en efecto, que '1. A los efectos de esta Ley , se entiende por fabricante: a) El de un producto terminado. b) El de cualquier elemento integrado en un producto terminado. c) El que produce una materia prima. d) Cualquier persona que se presente al público como fabricante, poniendo su nombre, denominación social, su marca o cualquier otro signo o distintivo en el producto o en el envase, el envoltorio o cualquier otro elemento de protección o de presentación.' Además, aunque no se niega que, en el objeto social de la demandada que aparece en el documento nº 1 de la contestación (copia parcial de escritura no fechada, donde aparece el objeto social), no figura la fabricación de los productos que comercializa e instala, de la documental aportada por la actora en la audiencia previa (folios 206 y 207 de las actuaciones), resulta que, en su página web, se publicita como fabricante desde 1925, y de láminas de E.P.D.M. y Caucho Butilo, con marcas registradas HIDROSTAN y BUTILAY.

En cuanto a que la actora debió dirigir su acción contra el Arquitecto Técnico, lo cierto es que ello no fue alegado por la demandada al tiempo de contestar a la demanda, de modo que se trata de un argumento totalmente extemporáneo, en el cual no cabe entrar en esta alzada. Al respecto, el ATS, Sala 1ª, de 2 de diciembre de 2014 señala lo siguiente: ' la razón esencial de la sentencia recurrida para desestimar el recurso de apelación de la parte demandada, ahora recurrente, es que lo que plantea en dicha sede es que se valoren hechos distintos de los que fueron objeto de controversia en primera instancia, no pudiendo introducirse en el litigio cuestiones nuevas a las planteadas en primera instancia (...) En efecto, como ya señaló la Sentencia que ahora se recurre, los argumentos o motivos aducidos por la apelante se fundan en unas razones de oposición nuevas que no fueron alegadas en la instancia, lo que impide que, en sede de casación vuelva a reiterarlo, olvidando además que sigue siendo cuestión nueva la que se introduce en tal fase, porque no ha sido objeto de debate desde un principio con la consiguiente indefensión para la contraparte (...) debiendo recordarse que la aplicación del principio 'iura novit curia', si bien autoriza a los Tribunales a aplicar las normas que estimen procedentes, así como a modificar el fundamento jurídico de las pretensiones, no les faculta, en cambio, para resolver la cuestión sometida a su decisión trasmutando la causa de pedir o sustituyendo las cuestiones debatidas por otras distintas , cuyo cambio o transmutación puede significar menoscabo del art. 24 CE , al desviarse de los términos en que viene planteado el debate forense, vulnerando el principio de contradicción ( SSTS 9-3-85 , 9-2-88 y 30-12-93 , entre otras).' El motivo se desestima.



TERCERO .- En segundo término, la apelante alega que no se ha acreditado que las láminas de EPDM instaladas en el Centro de la actora fueran un producto defectuoso, y que ha tenido lugar una apreciación ilógica de la prueba pericial practicada. Parte de que la sentencia se basa en la pericial de la UPC, a la que da credibilidad, y que no le da ninguna a la pericial del Sr. Carlos Ramón . Alega que la UPC recoge tres muestras de láminas impermeabilizantes en la cubierta del edificio, dos de las cuales corresponden a muestras horizontales y la tercera a la parte lateral o mimbel, por lo que se cuestiona la apelante cómo es posible que solo las dos que corresponden a la zona de la cubierta presenten defectos de fabricación, cuando las tres provienen de una misma partida y del mismo rollo, por lo que insiste en que otras debió ser la causa de las humedades, probablemente, será una deficiente instalación o el uso de productos abrasivos lo que ha llevado a deteriorar la lámina colocada horizontalmente.

Consideramos, por el contrario, que la valoración hecha en la sentencia recurrida de la prueba pericial se atiene a las reglas de la lógica, y se atiene a lo que, en relación con la valoración de la prueba pericial, recuerda la STS, Sala 1ª, de 15 de diciembre de 2015 : ' 3. Una vez hechas las anteriores consideraciones cabe añadir que: 'En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica.

El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior.

Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones: l°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 (/848).

2°.-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 (/8793).

3°.-Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 (/179).

4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 (/2542).

La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica: 1°.-Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS l7 de junio de 1.996 (/5071).

2°.-Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciend o del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 (3878).

3°.-Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991 (/109).

4°. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS 11 de abril de 1.998 (/2387).

Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS 13 de julio de 1995 (/6002).

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 de julio de 1.988 (/57 17).

Así, en conclusión, las partes, en virtud del principio dispositivo y de rogación, pueden aportar prueba pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores. Por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe prueba puede valorarla aunque nunca de manera arbitraria 4. En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010 , resulta, por un lado, de difícil impugnación la valoración de la prueba pericial, por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso 'valorar' el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la 'sana critica', y, de otro lado, porque el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado '.

En el procedimiento, fueron presentados diversos dictámenes periciales por ambas partes, los cuales fueron objeto de aclaración por sus autores durante el juicio, y, teniendo en cuenta que, en esta materia, son necesarios especialidad conocimientos en química, el juez 'a quo' se ha decantado por conceder mayor credibilidad a uno de ellos, el elaborado por el departamento de la UPC especializado en estudio de materiales, en lugar del elaborado por el Sr. Carlos Ramón (Ingeniero Químico), en atención a los dictámenes y a las aclaraciones vertidas en el acto de juicio por parte de sus autores. Y este Tribunal, en ejercicio de la función revisora que le es propia, comparte ese criterio.

Partiendo de que el propio técnico de la demandada, el Sr. Anibal , recogió solo una muestra de la impermeabilización de la cubierta -no tres-, y de que, aún así, apreció ya que la lámina examinada presentaba fatiga de material, con una resistencia a la tracción muy baja, producida por envejecimiento acelerado de la muestras de EPDM que examinó, la toma de tres muestras por parte de la Sra. Agueda (doctora en Ciencias Químicas) para elaborar el informe del Laboratori de Materials de l'EPSEB, de la UPC le llevó a concluir que, tanto las dos muestras, tomadas de la denominada zona 1 (lámina de EPDM extraída de la cubierta con señales visibles de deterioro) y de la denominada zona 2 (lámina de EPDM extraída de la cubierta con buen estado aparente, pues no se ven las fisuraciones a simpe vista), presentan un contenido muy inferior de compuestos volátiles en relación a la lámina no colocada (lámina nueva, sin uso, de Hidrostan 80 de Cidac), en la que no aparecen señales de degradación; señala que los compuestos volátiles corresponden habitualmente a sustancias plastificantes que aportan elasticidad a la lámina, y que la falta de componentes volátiles puede ser debida a la migración de los componentes a la superficie o a la ausencia de estos compuestos en la formulación de la lámina. Consta en su informe que también se tomó una muestra de la 'Zona Minvell' (lámina de EPDM extraída de la cubierta con buen estado aparente, pues no se deterioro a simpe vista). Y la Sra.

Agueda manifestó durante el juicio haber tomado ella misma las muestras.

En cuanto a que la muestra extraída de la zona del mimbel no presentase deterioro, se comparte lo que se señala en la sentencia recurrida acerca de que, tal y como aclararon durante el juicio los peritos, esa zona no soporta la misma tensión, ni las mismas condiciones climatológicas de agua y de calor que las zonas horizontales de la cubierta (la zona del mimbel es vertical y queda en sombra). De hecho, en el informe elaborado por el Sr. Anibal (demandada), consta que 'Si la membrana està en repòs, i no toquem la protecció pesada que hi ha a sobre, aquesta aguantarà el pas del temps'. Y la Sra. Agueda aclaró, en efecto, que, de haber colocado en la parte horizontal de la cubierta la lámina colocada en el mimbel, se habría deteriorado de la misma manera.

Por lo demás, la Sra. Agueda , por su experiencia en el análisis de ese tipo de materiales, descartó que el deterioro fuera debido al empleo de cal -así lo sugirió el Sr. Anibal en su informe- o de productos limpiadores en la obra, tal y como manifestó el Sr. Horacio , quien declaró como testigo en nombre de GINESTOSA, S.L., quien afirmó no haber visto cal al tiempo de retirar las láminas de la demandada para proceder a su sustitución.

Además, siendo incontrovertido durante el procedimiento que la otra lámina era de la marca KENDAN, cabe presumir, en un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano ( art.386.1 LEC ), como de hecho tiene lugar en la sentencia recurrida, que si solo ha aparecido el deterioro en la lámina de la demandada y no en la otra, es porque esta última era defectuosa, no porque se utilizasen determinados materiales o porque la instalación no fuese adecuada.

Según se señala en el dictamen elaborado por el perito de la demanda Sr. Carlos Ramón , 'se realiza de modo prudencial basado únicamente y exclusivamente en los datos aportados en dicha demanda', y, además, se valora el informe realizado por la UPC, que se califica como 'el punto más importante', y del cual discrepa el perito y le lleva a concluir que 'No son válidos ningún argumento, ni pruebas emitidas por el Laboratorio de Materiales, debido al desconocimiento en sí de dicha materia, basándose en unos ensayos que no son creíbles ni demostrables'. Lo cierto es que el perito de la demandada no procedió siquiera a la recogida de muestras, ni ha llevado a cabo ensayo alguno.

El motivo se desestima.



CUARTO .- En tercer término, la apelante alude a la responsabilidad del Arquitecto Técnico de la obra, la cual exonera de responsabilidad a la demandada. Alega que no queda acreditado que el resto de material impermeabilizante instalado en la cubierta sea de la marca KENDA, y que existe una junta de dilatación entre ambas, lo cual lleva a concluir que se instalaron en distintos momentos, que hubo una mala instalación y que el Arquitecto Técnico dio su aprobación, sin realizar prueba o ensayo previo alguno.

Aparte de que la apelante no alegó en su contestación que la otra parte de la impermeabilización fuese de la marca KENDAN -aparece dicha marca en las fotografías aportadas con el dictamen pericial de la actora-, se reitera que la demandada no hizo alegación alguna al respecto en su contestación a la demanda, por lo que se trata de una alegación extemporánea, en la cual no procede entrar.

El motivo se desestima.



QUINTO .- En cuarto lugar, la apelante reitera la excepción de pluspetición. Reitera que no era necesaria la reparación de 510 m2, sino solo de los 175 m2 dictaminados por su perito, el Sr. Narciso , aunque hubiera deterioro en varios puntos de la cubierta. Alega que no se han tenido en cuenta de contrario los seis años durante los cuales ha sido aprovechada la cubierta, cuyo coste de amortización no se descuenta en la reclamación, sino que se pretende cobrar una mejora íntegra, completa y nueva. Reitera su disconformidad con la partida 12 de la factura presentada con la demanda, pues considera una mejora haber instalado ahora lámita de 120 mm, en lugar de lámina de 100 mm, cuyo precio es diversos, y también en relación con el empleo de geotextil antipinchazos antes de colocar la membrana, que, como afirma consta en el dictamen pericial aportado con la demanda, se coloca cada vez más habitualmente 'per evitar que posibles residus de construcció que puguessin haver a la superficie del suport, produexin forats a la làmina durant els treballs, o pel propi pes dels materials que s'han de col.locar a sobre' (partida 14).

En cuanto a la superficie a que debe contraerse la nueva instalación, se comparte el criterio aplicado en la sentencia recurrida de que la reparación puntual, resulta ilógica en este caso, puesto que, sin levantar toda la impermeabilización, no se podría comprobar los lugares donde existían o no los daños y deterioros sospechados. Cabe añadir que la función de impermeabilización futura se podría ver mermada, si no se pudiese comprobar ese extremo por no levantar toda la zona, con el consiguiente peligro de que el agua que se trata de combatir busque otra salida. De hecho, el propio Sr. Anibal hizo constar en su informe que 'El que us recomanaria seria aixecar i fer la impermeabilització nova'. Y, como se señala en la sentencia recurrida, la actora contrató en su día una impermeabilización total, no por parches.

En cuanto a que proceda descontar el tiempo de uso, aparte de que no señala qué porcentaje habría que aplicar -no lo hizo tampoco su perito-, se trata de una alegación extemporánea de la apelante, que no formuló en su contestación, razón por la cual no ha sido objeto de controversia durante el procedimiento, y no cabe entrar en su examen.

Respecto de las partidas 12 y 14 de la factura aportada con la demanda, en contra de lo que alega la actora-apelada, la alegación en cuanto a la partida 12 no es extemporánea, puesto que sí aparece en la contestación la disconformidad con dicha parte, por lo que procede analizar su procedencia.

La partida 12 que aparece en la factura de GINESTOSA, S.L. es relativa a la 'Impermeabilització amb Giscolene 120'. La nueva impermeabilización no es, pues, con membrana de 1,00 mm, que fue la colocada inicialmente, sino de 1,2 mm. Pero lo cierto es que, aunque aquella empresa colocó lámina de 120, en lugar de lámina de 100, en la factura aparece que la facturó en 2014 a razón de 14,100 euros. Y, consultada la lista de precios aportada por la actora en la audiencia previa, el equivalente en 2015 a lo instalado inicialmente era la 'LÁMINA CAUCHO EPDM HIDROSTAN 100, SOLAPE NORMAL CON ADHESIVO', cuyo precio era de 14,95 euros, mientras que el equivalente en 2015 a lo instalado en 2014 era la 'LÁMINA CAUCHO EPDM HIDROSTAN 100, SOLAPE NORMAL C/ADHESIVO', cuyo precio era de 16,80 euros.

Por tanto, puesto que no cabe exigir que la nueva empresa facturase con precios de 2007, concluimos que lo hizo por precio inferior -cuando menos similar- al que correspondería aplicar en 2014 a una lámina de 120, y aplicó el precio de una lámina de 100.

Por lo demás, en el informe del Sr. Anibal , consta que el mismo sugirió 'fer una impermeabilització nova, amb làmina epdm HIDROSTAN 12 (1,2 mm)'.

En cuanto a la partida 14 de la factura de GINESTOSA, S.L., es relativa a la 'Col.locació de geotextil de 200 gr/m2 a sobre i a sota de la làmina impermeable'. En la contestación se aludió, en cambio, y a título de ejemplo, a que es desproporcionado el concepto de la factura 'construcción de pavimento drenante para mejorar el drenaje, en 175 m2 de cubierta', cuando lo cierto es que el propio perito de la demandada Sr.

Narciso incluye en su dictamen la 'Construcción de nuevo pavimento drenante' (folio 191 de las actuaciones), que valora en 7.500 euros. En la factura, ese concepto corresponde a la partida 18, no a la partida 14, y aparece valorado en 21.900 euros. Y consideramos procedente el concepto de la partida 18 - fue rebatido ya expresamente en la contestación- y su importe, porque es lógico pensar que la superficie a colocar de pavimento drenante ha de ir en consonancia con la superficie a sustituir, que es de 510 m2, no de 175 m2, como dictamina expresamente el perito de la demandada en relación con la partida 18.

La demandada formuló una pluspetición en globo, y se limitó a precisar solo su disconformidad con las partidas 12 y 18. Nada dijo acerca de la partida 14, no obstante lo cual el propio Sr. Anibal aconsejó en su informe 'protegir amb geotextil', en su caso.

El motivo se desestima.

Por lo tanto, tanto por aplicación del art.1 LPD ('Los fabricantes y los importadores serán responsables, conforme a lo dispuesto en esta Ley, de los daños causados por los defectos de los productos que, respectivamente, fabriquen o importen'), como conforme a lo dispuesto en el art.1902 CC ('El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado'), procedía dar lugar a la pretensión de la actora de ser indemnizada por la demandada.



SEXTO .- Finalmente, la apelante impugna la condena en costas de la primera instancia, porque alega que procede la desestimación de la demanda y la imposición de costas a la actora ex art.394 LEC . Añade que, de estimarse alguno de los motivos relativos a la pluspetición, no cabría expresa condena en costas.

La desestimación de los motivos de apelación formulados por la apelante conduce a desestimar también el relativo a la imposición de costas a la demandada hecha en la sentencia recurrida, que debe ser mantenida.

SÉPTIMO .- Por imperativo del art.398 LEC , las costas de la segunda instancia son impuestas a la apelante, al haber sido desestimadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por CIDAC, S.L. contra la sentencia dictada en fecha 7 de octubre de 2016 por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cornellà de Llobregat, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Se acuerda la pérdida del depósito para recurrir.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese la presente sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.