Sentencia CIVIL Nº 322/2018, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 529/2018 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00322/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 927620309 Fax: 927620315
Equipo/usuario: MTG
N.I.G. 10195 41 1 2017 0000169
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000529 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000102 /2017
Recurrente: Javier
Procurador: RAFAEL MARTIN GONZALEZ
Abogado: JUAN CARLOS BOHOYO GONZALEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Ascension
Procurador: ,
Abogado: ,
S E N T E N C I A NÚM.- 322/2018
Ilmos. Sres. =
PRESIDENTE: =
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =
MAGISTRADOS: =
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =
DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =
_____________________________________________________=
Rollo de Apelación núm.- 529/2018 =

Autos núm.- 102/2017 =
Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de DIRECCION000 =
==============================================/
En la Ciudad de Cáceres a veintiuno de Junio de dos mil dieciocho.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado,
dimanante de los autos de Modificación de Medidas en Supuesto Contencioso núm.- 102/2017, del Juzgado de
1ª Instancia núm.- 2 de DIRECCION000 , siendo parte apelante, el demandante DON Javier , representado
en la instancia y en esta alzada por el Procuradora de los Tribunales Sr. Martin González , y defendido por el
Letrado Sr. Bohoyo González , y como parte apelada, la demandada, DOÑA Ascension , que se encuentra
en situación de rebeldía procesal.
Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de DIRECCION000 , en los Autos núm.- 102/2017, con fecha 20 de Diciembre de 2017, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la DEMANDA de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS formulada por D. Javier , representado por el procurador de los tribunales D. Rafael Martín González, contra Dª. Ascension . Manteniéndose la sentencia cuya modificación se pretende, sentencia nº 3/2013 dictada por el presente órgano judicial en fecha 14 de enero de 2013 en el seno del Procedimiento de Divorcio Contencioso nº 385/2012, en todos sus términos.

No se hace expresa imposición de las costas de éste pleito. ...'

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandante, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



TERCERO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 20 de Junio de 2018 , quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO .

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 20 de Diciembre de 2.017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de los de DIRECCION000 en los autos de Juicio de Modificación de Medidas Definitivas seguidos con el número 102/2.017, conforme a la cual, con desestimación íntegra de la Demanda de Modificación de Medidas Definitivas formulada por D. Javier contra Dª. Ascension , se mantiene la Sentencia cuya modificación se pretende, Sentencia número 3/2.013, dictada por el mismo Juzgado de Primera Instancia en fecha 14 de Enero de 2.013 en el seno del Procedimiento de Divorcio Contencioso número 385/2.012, en todos su términos, sin hacer expresa imposición de las costas de este pleito, se alza la parte apelante - demandante, D. Javier - alegando, básicamente y en esencia, como motivos del Recurso, los siguientes: en primer término, la procedencia de declarar la privación del uso de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 , número NUM000 , de DIRECCION000 , a Dª. Ascension y, en segundo lugar, la procedencia de atribuir al demandante el uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 , número NUM000 , de + y del ajuar existente en la misma. La parte apelada -demandada, Dª. Ascension , declarada en situación de rebeldía procesal- no ha presentado Escrito de Oposición al Recurso de Apelación, ni de Impugnación de la Sentencia recurrida; en tanto que el Ministerio Fiscal se ha opuesto al Recurso de Apelación interpuesto, interesando su desestimación.

Aun cuando la parte actora apelante articula la Impugnación que deduce por mor del Recurso de Apelación interpuesto a través de dos motivos distintos, en principio, y convenientemente separados, en realidad ambos motivos convergen en uno solo comprensivo del error en la valoración de la prueba en el que habría incurrido el Juzgado de instancia al mantener la medida Definitiva adoptada en la Sentencia de fecha 14 de Enero de 2.013, por la que se atribuye a la madre e hijos habidos en el matrimonio el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 . Número NUM000 , de DIRECCION000 (Cáceres), junto con los muebles y demás enseres existentes en ella, e infracción del artículo 96 del Código Civil ; por lo que dichos motivos, si bien con la necesaria sistemática, merecerán, en la presente Resolución, un examen conjunto y unitario.



SEGUNDO.- Centrado el Recurso de Apelación en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, los dos motivos en los que aquél se sustenta denuncian -como se acaba de anticipar- la procedencia de declarar la privación del uso de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 , número NUM000 , de DIRECCION000 , a Dª. Ascension y, en segundo lugar, la procedencia de atribuir al demandante el uso de dicha vivienda familiar y del ajuar existente en la misma; o, expresado con otros términos, las dos vertientes del único motivo denuncian el supuesto error en la valoración de la prueba en el que habría incurrido el Juzgado de instancia y que habría conducido a la decisión adoptada en la Sentencia recurrida por la que se mantiene la medida Definitiva adoptada en la Sentencia de fecha 14 de Enero de 2.013, que atribuye a la madre e hijos habidos en el matrimonio el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 . Número NUM000 , de DIRECCION000 (Cáceres), junto con los muebles y demás enseres existentes en ella, en relación con la infracción del artículo 96 del Código Civil ; postulando la parte actora apelante, en este sentido y en término resumidos, que se declare la privación del uso completo y sin restricciones de la vivienda familiar a la demandada, y que se atribuya al demandante el uso completo y sin restricciones de la indicada vivienda familiar, así como del ajuar familiar existente en la misma; motivo que -ya puede adelantarse- ha de ser, ciertamente, estimado y acogido.

Pues bien, difícilmente puede resultar atendible el criterio expuesto por el Juzgado de instancia en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida en relación con el mantenimiento de la Medida Definitiva controvertida respecto de la atribución a favor de la demandada -y de los hijos habidos en el matrimonio- del uso y disfrute de la vivienda familiar, en la medida en que se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se adoptó dicha Medida con motivo de la declaración de Divorcio del matrimonio, que exige su modificación en los términos en los que ha sido solicitada por la parte actora apelante.

Previamente y, como premisa inicial, debemos indicar que, en sentido análogo a como establece la Sentencia de fecha 11 de Mayo de 2.011, dictada por la Sección 24ª de la Audiencia Provincial de Madrid , el acogimiento de la posible acción modificativa de las Medidas adoptadas en Procesos Matrimoniales exige la concurrencia de los siguientes requisitos: en primer término, un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar; en segundo lugar, que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios; en tercer lugar, que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo y, finalmente, que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

Estos condicionantes concurren, sin género de duda alguno, en el supuesto que se ha sometido a la consideración de este Tribunal por mor del Recurso de Apelación interpuesto; pero es que, además, la demandada, Dª. Ascension , declarada en situación procesal de rebeldía, no se ha opuesto formalmente a la pretensión ejercitada en la Demanda; hasta el punto de que, habiendo comparecido al acto de la vista, reconoció, de manera expresa, que ya no ocupaba la vivienda familiar (ni, por tanto, tampoco los hijos habidos en el matrimonio), que residían en un domicilio diferente y en localidad distinta (Cáceres), sin intención de volver a DIRECCION000 , desde hacía aproximadamente año y medio, con voluntad de continuar residiendo en Cáceres junto con sus hijos, donde cursaban sus estudios, y que había alquilado la vivienda familiar de DIRECCION000 , abonando con la renta que obtiene el alquiler de la vivienda que ocupa en Cáceres.

No obstante el sentido de tales manifestaciones, el Juzgado de instancia, en la Sentencia recurrida, acordó mantener la Medida adoptada en la Sentencia dictada en el Juicio de Divorcio porque no se había acreditado que, a los efectos de la atribución del uso de la vivienda familiar, el interés del demandante fuera el más necesitado de protección.

A juicio de esta Sala, la tesis que, en este Proceso, ha defendido la parte apelante (en contra de la adoptada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida) se acomoda abiertamente tanto al texto, como al espíritu teleológico, del artículo 96 del Código Civil , precepto que es el único aplicable a la cuestión ahora controvertida por cuanto que sólo se trata de decidir, en la situación actual, sobre la atribución del uso y disfrute de la que constituyó vivienda familiar, sin ningún otro tipo de connotaciones patrimoniales o liquidatorias que habrán de dilucidarse en otra sede. Pero es que -incluso- aun cuando el interés del demandante fuera posibilitar la liquidación del régimen económico matrimonial de la sociedad de gananciales, tal pretensión modificativa de la Medida controvertida sería, asimismo, atendible, habida cuenta de que ya no concurren los presupuestos necesarios para mantener el uso de la vivienda familiar a favor de la demandada y de los hijos habidos en el matrimonio, que fue acordada en la Sentencia de Divorcio, por cuanto que ya no residen en la misma, ni existe voluntad de volver a hacerlo en un futuro.

A este efecto, resulta patente que se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se adoptaron las correspondientes Medidas Definitivas en el Proceso de Divorcio, en concreto en la Sentencia 3/2.013, de 14 de Enero, dictada por el mismo Juzgado de instancia en los autos seguidos con el número 385/2.012, alteración sustancial que ha tenido lugar dado que -como ya se ha significado- la demandada, Dª. Ascension , junto con los dos hijos habidos en el matrimonio, han cambiado de domicilio de forma permanente pasando a residir en Cáceres, circunstancia que, incuestionablemente afecta e incide sobre el uso y disfrute de la vivienda familiar, que, en el Proceso de Divorcio, se atribuyó a los hijos y a la madre en cuya compañía permanecerían; luego, si la madre y los hijos han abandonado la vivienda familiar para residir de forma permanente en otra ciudad distinta, no cabe duda de que, atendiendo a esta nueva situación, debe adoptarse la decisión que fuera procedente sobre la atribución del uso del referido domicilio.

A juicio de este Tribunal, el tenor literal y la finalidad de las prescripciones establecidas en el artículo 96 del Código Civil no dejan lugar a margen interpretativo alguno dada su patente claridad, en el sentido de que, con carácter primero y principal, el uso y disfrute de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario existentes en ella corresponde y ha de atribuirse a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, siempre y cuando -evidentemente- los mismos residan en la localidad donde se localiza dicha vivienda, razón por la cual en la Sentencia dictada en el Proceso de Divorcio el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 , número NUM000 , de DIRECCION000 (Cáceres), se atribuyó a los hijos y a la madre en cuya compañía permanecieron. Por otra parte, si no existen hijos o, existiendo, los mismos -y el progenitor que ostenta su guarda y custodia- residen en una localidad distinta de aquella en donde se ubica la vivienda familiar, la atribución del uso de dicho domicilio ha de verificarse, necesariamente, a favor de uno u otro de los cónyuges en función del interés más necesitado de protección. En el presente caso, ha de atribuirse el uso de la vivienda familiar al demandante, D. Javier , ante una evidente modificación sustancial de las circunstancias entonces existentes cuando se adoptó dicha Medida en el Proceso de Divorcio, decisión que aparece corroborada ante la circunstancia incuestionable de que, en relación con el uso del domicilio familiar (que es el único factor que ha de ponderarse en aplicación del artículo 96 del Código Civil ), el interés más necesitado de protección no puede ser, en ningún caso, el de los hijos, porque los mismos, junto con su madre que ostenta su guarda y custodia, ya no habitan en DIRECCION000 -donde se localiza el expresado domicilio- sino en Cáceres donde residen de forma permanente; luego, ante la alternativa de que dicho domicilio permanezca cerrado y desocupado (o alquilado en beneficio exclusivo de la demandada, copropietaria de la vivienda -inmueble ganancial-), responde a razones de estricta Justicia el que el uso del mismo se atribuya al demandante.



TERCERO.- Como decimos, el uso y disfrute del domicilio familiar ha de atribuirse, necesariamente, a uno de los cónyuges, sin que en la situación jurídica en la que se encuentra dicho inmueble y ante la solicitud de uso de la vivienda por parte de uno de los esposos, pueda dársele otros destinos distintos hasta tanto no se proceda a la liquidación del régimen económico matrimonial. En este sentido, la parte actora apelante ha justificado -de forma razonable- que, en el estado actual y situación de la vivienda, el suyo es el interés más necesitado de protección si pretendía explotar el restaurante 'La Sonata', sito asimismo en DIRECCION000 , cuyo uso había recuperado, siendo razonable que ocupe una vivienda en la misma localidad, que además es ganancial y no se encuentra ocupada por la demandada ni por lo hijos. No se ha acreditado que el demandado resida en Mallorca de manera continuada, siendo verosímil que pudiera hacerlo por motivos laborales de forma esporádica. Si reside en la localidad de D. Benito (Badajoz), tal y como consta en el Encabezamiento de la Demanda, se estima adecuado atribuir al mismo el uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, situada en la misma localidad donde realizaría su ocupación laboral. Y, en último término, aun cuando el interés del demandante fuera posibilitar la liquidación del régimen económico matrimonial, la atribución al mismo del uso de la vivienda familiar estaría igualmente justificada cuando no sólo no se ha acreditado que el interés de la demandada fuera el más necesitado de protección, sino que la razón fundamental de la modificación ha sido el que ya no reside (tampoco los hijos) en la referida vivienda, sino en otra, situada en distinta ciudad, de forma permanente y sin voluntad de retornar a DIRECCION000 .



CUARTO.- Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la estimación del Recurso de Apelación interpuesto, y, en consecuencia, la revocación de la Sentencia que constituye su objeto en los términos que, a continuación, se indicarán.



QUINTO.- Dada la especial naturaleza y objeto de los Procesos Matrimoniales y de Derecho de Familia y, conforme al criterio reiterado de este Tribunal, no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas causadas, tanto en la primera instancia, como en esta alzada, de modo que, en ambos casos, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que, estimando el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de D. Javier contra la Sentencia 158/2.017, de veinte de Diciembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de los de DIRECCION000 en los autos de Juicio de Modificación de Medidas Definitivas seguidos con el número 102/2.017, del que dimana este Rollo, debemos REVOCAR y REVOCAMOS la indicada Resolución; y, en su lugar, con estimación de la Demanda deducida por la representación procesal de D. Javier frente a Dª. Ascension , con la intervención del MINISTERIO FISCAL , debemos ACORDAR y ACORDAMOS la modificación de las Medidas Definitivas adoptadas por el mismo Juzgado de Primera Instancia en la Sentencia 3/2.013, de 14 de Enero, dictada en los autos de Juicio de Divorcio seguidos con el número 385/2.012, en los siguientes términos: 1) Se deja sin efecto la atribución del uso de la vivienda familiar y del ajuar familiar existente en ella, sita en la CALLE000 , número NUM000 , de DIRECCION000 (Cáceres), que se otorgó a Dª. Ascension y a los hijos habidos en el matrimonio; y 2) Se atribuye a D. Javier el uso de la vivienda familiar y del ajuar familiar existente en ella, sita en la CALLE000 , número NUM000 , de DIRECCION000 (Cáceres); todo ello, sin hacer pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas causadas, tanto en la primera instancia, como en esta alzada, de modo que, en ambos casos, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./