Sentencia CIVIL Nº 322/2018, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 170/2018 de 27 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00322/2018
Modelo: N102 50
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
Teléfono: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MCZ
N.I.G. 1307 1 41 1 2016 0001034
ROLLO: R PL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000170 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de PUERTOLLANO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000420 /2016
Recurrente: BANKIA, S.A.
Procurador: MAR MOHINO ROLDAN
Abogado: DIEGO PARRA GARCIA
Recurrido: Guillermo , Delia
Procurador: RAQUEL MORA RUIZ, RAQUEL MORA RUIZ
Abogado: PATRICIA COLLANTES LOPEZ, PATRICIA COLLANTES LOPEZ
S E N T E N C I A 322
Iltm os. Sres.
Pres identa:
Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS
Magi strados:
D. LUIS CASERO LINARES Dª MARIA PILAR ASTRAY CHACON
En CIUDAD REAL, a veintisiete de Diciembre de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 420/2016, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de
PUERTOLLANO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 170/2018, en los
que aparece como parte apelante, BANKIA, S.A., representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MAR
MOHINO ROLDAN, asistido por el Abogado D. DIEGO PARRA GARCIA, y como parte apelada, Guillermo

y Delia , representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. RAQUEL MORA RUIZ, asistido por el
Abogado Dª PATRICIA COLLANTES LOPEZ, sobre procedimiento ordinario, siendo la Magistrada Ponente
la Ilma. Dª MARIA PILAR ASTRAY CHACON.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Puertollano se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha 07/12/2017 , cuya parte dispositiva literalmente copiada dice así: 'Estimo la demanda formulada por la Procuradora Dª Raquel Mora Ruiz, en nombre y representación de D.

Guillermo y Dª Delia , contra Bankia S.A. y: (1) declaro la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 núm. orden/oper. NUM000 , de fecha 25/05/2009, por importe de 18.000 euros, así como de la de la orden de suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 núm. orden/oper.

NUM001 , de la misma fecha 25/05/2009, por importe de 21.000 euros, (2) condeno a Bankia S.A. a la restitución del capital invertido por la parte actora en la adquisición de participaciones preferentes, 39.000 euros, con el interés legal del dinero desde la fecha del abono, (3) debiendo los actores restituir a la demandada las acciones recibidas en canje de las participaciones preferentes, (4) produciéndose la compensación de los rendimientos percibidos por la parte actora por efecto de la suscripción, con el interés legal del dinero desde la fecha de su recepción.

Con expresa condena en costas a la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada BANKIA, S.A., admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y turnada ponencia se señaló día para la votación y fallo del recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de primera instancia, íntegramente estimatoria de la pretensión de nulidad por error en la prestación del consentimiento de una adquisición de participaciones preferentes, se alza la demandada BANKIA, reiterando que su falta de legitimación pasiva al ser meramente una entidad comercializadora, y alegando la errónea valoración de la prueba efectuada por la juez a quo, pues, a su juicio, ni está acreditado el error ni el incumplimiento por su parte de sus obligaciones legales y contractuales. Cuestiona así la procedencia de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento, así como de la resolución y de la responsabilidad de la entidad bancaria por la suscripción de dichas participaciones. Por todo ello solicita la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra por la que se desestime en su integridad la demanda.



SEGUNDO.- La cuestión planteada ya ha sido resuelta por esta Audiencia en numerosas ocasiones. A la comercialización de las participaciones preferentes le son aplicables las disposiciones de la Ley del Mercado de Valores, norma ésta que, con las que la desarrollan, establece un reforzado e intenso deber de información precontractual, fundamental en estos casos.

El contenido y alcance de este deber lo exponen, entre otras, las Sentencias del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014 y de 12 de enero de 2.015 , en las que se señala que el deber de información precontractual se concreta del modo siguiente: - como el comercializador lo conoce todo y el cliente no sabe nada del novedoso producto, el fundamento de este deber está en la asimetría informativa que se produce entre aquél y éste, supuesto que el cliente no sea un inversor profesional, por lo que las entidades financieras, 'no se limitan a su distribución (del producto) sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014 ).

- la normativa MIFID, incorporada a la actual Ley de Mercado de Valores, tiene una finalidad protectora, ligada con el deber general de buena fe establecido en el artículo 7 del Código Civil , de modo que, aun en ausencia de la primera, el deber seguiría siendo el mismo por exigencia de tal principio general.

- para los clientes minoristas, en la contratación de productos financieros complejos (como es nuestro caso), 'el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión'.... que 'no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa' (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias (apartado 3)'.

- el contenido concreto de la información se regula en el artículo 64 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , que comprende la relativa a: 'a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

- instrumento esencial en esta fase precontractual, es el test de conveniencia, a cuyo respecto, la Sentencia del Pleno sienta que 'la entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el artículo 79 bis. 7 de la Ley del Mercado de Valores ( artículo 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera.

Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el artículo 73 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

- el test de conveniencia, debe incluir también 'el nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( artículo 74 apartado c) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero ).

Este complejo deber de información nace y es exigible aunque no se haya concluido entre las partes un auténtico contrato de asesoramiento inversor, pues la única diferencia, a este nivel, aparte de requerir una idoneidad específica, es que en tal caso no será preciso el test de idoneidad, bastando con el de conveniencia.

Por eso, la frecuente alegación de la entidad comercializadora que trata de evitar su responsabilidad en cuanto, según dice, sería menor y distinta si no hay un verdadero y propio contrato de asesoramiento, no puede estimarse: Con independencia de que exista o no un contrato de depósito y administración de valores, la entidad financiera asume en todo caso una función de asesoramiento, aunque sea como un deber instrumental respecto al verdadero propósito de su cliente que es colocar su dinero obteniendo la máxima rentabilidad posible, pero sin que conste que quisiera asumir riesgo alguno y ello porque la adquisición de preferentes, o productos similares, no se agota en la mera recepción, transmisión y ejecución de una orden del cliente, sino que se inscribe en una relación que le ligará con la propia entidad a través del producto finalmente contratado.

En todo caso, en la Sentencia del Tribunal Supremo 603/2016, de 6 de octubre se desautoriza la tesis de la hoy apelante, diciendo que ' Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición'.

En este sentido no cabe entender que la entidad bancaria recurrente no esté legitimada pasivamente, por lo que no cabe estimar el recurso en ese particular.



TERCERO.- La carga de probar el cumplimiento del deber de información incumbe a la entidad bancaria, quien insiste en la suficiente acreditación mediante la información verbal facilitada o el test de conveniencia. La realización de un test de conveniencia con fórmulas estereotipadas no puede entenderse como prueba de que se ha facilitado una información suficiente. Se trata de un documento que en su mayoría utiliza terminología financiera, y que ha sido cumplimentado mecánicamente p en la misma fecha de la operación. En igual sentido el contenido del documento núm. 8 en cuanto información precontractual, y por mucho que la entidad bancaria insista en la mención al riesgo, dado los términos del mismo, no puede concluirse que con la entrega del mismo se cubra la información necesaria y suficiente.

Sobre el estándar exigible de información requerida, esta Audiencia ha dictado ya reiteradas resoluciones, cuyo tenor literal aquí se ratifica: en concreto la sentencia núm. 33/2014 rollo de sala 247/2013 , en el que se hace referencia a la valoración del test de idoneidad y conveniencia, y en tal sentido se expone (Reiterada en Sentencias de 21 de marzo de dos mil catorce , entre numerosas): ' Pues bien, analizadas tales alegaciones y lo desarrollado en autos, la conclusión a la que hay que llegar es que, contrariamente a lo manifestado por la recurrente, los demandantes no pueden ser asociados a un perfil de conocedores de productos de riesgo y que apuesten por ellos, sino que lo que denotan es que estamos ante un perfil normal de ahorrador con posiciones más bien conservadoras y sin pretensiones de arriesgar sus ahorros, sino de sacarles un cierta rentabilidad a los mismos, tal como acreditan los distintos productos contratados con la demandada. La suscripción de participaciones preferentes serie I no desvirtúa esta conclusión, pues tal suscripción participa de las mismas características de la ahora controvertidas de la serie II y, por tanto, de los mismos vicios en cuanto a su comercialización. Ni un estandarizado test de conveniencia para la suscripción de participaciones preferentes, puede servir como prueba de la idoneidad y conocimientos de los demandantes en relación a ese tipo de productos, pero en ese test precisamente lo que falta son preguntas sobre el perfil de riesgo que quieren asumir los contratantes y, por tanto, si éste se acomoda al producto que se les ofrece, información que resulta vital cuando estamos hablando de personas no profesionales de la inversión, es decir los clientes minoristas a los que se refiere el art. 78 bis de la Ley de Mercado de Valores (LMV). Y ello porque esta norma, como bien se refleja en la sentencia dictada por la Juez a quo, impone unas especiales exigencias en cuanto a la información, consciente de la gran complejidad de los productos financieros.

A este respecto no hay sino que recordar lo establecido en el art. 79 bis de la LMV, al señalar que: Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente. La entidad proporcionará al cliente por escrito o mediante otro soporte duradero una descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor.

Ciertamente tales exigencias no parece que se vean satisfechas con el test de conveniencia antes señalado, que parece diseñado más para cumplir un trámite que para hacer un verdadero estudio del perfil del cliente y la adecuación del producto financiero ofrecido, dado el tenor de las preguntas que en el mismo se contienen.

Tal vez consciente de estas carencias por la recurrente se insiste en el recurso, especialmente en el motivo segundo del mismo, que Caja Madrid no asumió en ningún momento funciones de asesoramiento en materia de inversiones, alegación que no quiere sino apoyarse en una visión formalista de los contratos firmados, cuando la realidad es muy otra, pues no estamos sino ante un producto de la propia Caja Madrid, aunque se realice a través de otra sociedad, pero del mismo grupo, comercializada por Caja Madrid y por tanto con interés evidente de vender tales productos para obtener capital para sus fines sociales. Es un producto creado, gestionado y vendido por Caja Madrid, cualquiera que sea el ropaje jurídico empleado para ello, y, por tanto, no puede negarse su asesoramiento a los clientes y su pretensión de que los mismos suscribieran esas participaciones preferentes.

A este respecto resulta ilustrativa la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 23 de julio de 2013 , cuando señala que: No obstante lo anterior, no puede desconocerse que si bien determinados productos, en su origen e ideación, tenían como destinatario un sector muy concreto de la población (personas con conocimientos avanzados en materia de inversiones en los mercados de valores), en el panorama financiero actual no puede decirse que esto sea así; muy al contrario, la realidad muestra que la comercialización de los productos financieros complejos (el de las participaciones preferentes lo es) se ha generalizado 'ofreciéndose' a personas, como se ha dicho, con conocimientos escasos o nulos sobre tales productos (en muchos casos ni siquiera saben qué es lo que han contratado) y en los que la entidad bancaria no adopta precisamente en la contratación una actitud pasiva, sino que es la que viene a ofrecer a sus clientes tales productos, en ocasiones, a personas respecto de las cuales resulta muy discutible que les pueda siquiera convenir.

A mayores debe señalarse que la comercialización masiva de las participaciones preferentes en los últimos años ha sido, precisamente, la necesidad de financiación de determinadas entidades financieras, pues la inversión que realizaban los partícipes se integraba como patrimonio neto y no como pasivo, permitiendo mayor liquidez a las mismas; es decir, que iban dirigidas a transformar en patrimonio neto el pasivo de clientes de las entidades de crédito que tenían sus ahorros en depósitos bancarios, como una política de reforzamiento de sus recursos propios, hasta el punto de que, a su carácter complejo, debe unirse la forma más que torpe en que han sido comercializadas por las entidades de crédito, hasta el punto de han colocado una importante parte de sus participaciones preferentes entre sus clientes minoristas, que tenían sus ahorros asegurados en depósitos a plazo fijo de la propia entidad y los han visto transformados en instrumentos híbridos de alto riesgo, desconociendo la inversión que se les ofrecía, ya que en la mayor parte de los supuestos el cliente no recibía la información necesaria que le permitiese comprender el tipo y características esenciales de la inversión que realizaba, ni se le garantizaba la seguridad del producto ni su disponibilidad.

..... El problema que se deriva de la comercialización de este producto es que se trata de un productor de carácter complejo y de alto riesgo, por lo que impone un determinado perfil de cliente y unas especiales exigencias en cuanto a información, que no se satisfacen con la simple firma y entrega al cliente de un extensa y abrumadora documentación, sino de una información directa, personal y clara sobre el tipo de producto y, sobre todo, sobre los riesgos del mismo, y esto no como una mera invocación en términos de probabilidad, sino como información real y ejemplificada de esos riesgos.

El Tribunal Supremo ha destacado estas circunstancias, y así en la sentencia de 19 de abril de 2013 , señala: Los recurrentes reprochan a la sentencia de la Audiencia Provincial que no aplica debidamente el Art.

79 de la Ley del Mercado de Valores . Alegan que la empresa que presta servicios de inversión no puede eludir su responsabilidad cuando las inversiones aconsejadas al cliente son incompatibles con su perfil de inversor.

Los valores negociables son activos financieros que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera (cfr. art. 3 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ). Son bienes potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo. La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada [Ley del Mercado de Valores, Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MiFID, Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo o la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrolla parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios]. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados.

Las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito, como resulta del art. 79.1.e de la Ley del Mercado de Valores en la redacción vigente cuando se concertó el contrato (actualmente, de modo más detallado, en el art. 79.bis de dicha ley, que incorpora la Directiva MIFID ) así como en la normativa reglamentaria que lo desarrolla (en el momento en que se concertó el contrato entre las partes y se propuso la compra de las participaciones preferentes de Lehman Brothers, art. 16 y anexo sobre código general de conducta del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , art. 9 de la Orden Ministerial de 25 de octubre de 1995, y arts. 2 a 4 de la Orden Ministerial de 7 de octubre de 1999). ...

Para que una información responda a un estándar mínimo de suficiencia, debe alcanzar una información completa y clara al inversor no revelándose se actúe de buena fe cuando en el contrato existe una contradicción evidente entre la respuesta que da el inversor cuando se le pregunta por su perfil de riesgo y la elección de los valores en que se puede invertir. Los demandantes optaron por un perfil de riesgo 'muy bajo', que era el más conservador de los cinco posibles. Si la empleada del banco que les atendió marcó a continuación, y tras preguntar a los clientes, en las casillas que posibilitaban invertir en valores de riesgo elevado (pues marcó todas las casillas salvo la residual de 'cualesquiera contratos u operaciones...'), es evidente que existe una contradicción no explicada ni resuelta. Es significativo que, en la cláusula del contrato relativa al perfil de riesgo, tras indicar a qué responde cada uno de los perfiles posibles (de 'muy bajo' a 'muy alto') se añada: 'además, se tomarán en cuenta los activos seleccionados en la cláusula cuarta [valores a contratar], de modo que sea coherente el perfil inversor y las operaciones que pueden realizarse'. En este caso, la incoherencia es palmaria y no ha sido justificada.

No se acepta la tesis de la sentencia de la Audiencia Provincial que justifica la corrección de la actuación de BBVA en que la normativa reguladora del mercado de valores no impide a clientes conservadores solicitar inversiones en productos de riesgo. Lo relevante es que ese plus de buena fe y diligencia a observar por la empresa que actúa en el mercado de valores exige que ésta ponga de manifiesto al cliente la incoherencia existente entre el perfil de riesgo elegido (que por los términos en que se define, riesgo muy bajo, bajo, medio, alto o muy alto, es fácilmente comprensible) y los productos de inversión aceptados por el cliente (productos cuya comprensión cabal exige conocimientos expertos en el mercado de valores) y de este modo asegurarse que la información facilitada al cliente es clara y ha sido entendida.

Se observa además que los términos empleados en el contrato para advertir al inversor del riesgo de determinados productos no cumplen las exigencias de claridad y precisión en la información. Contienen vaguedades ('...lo que puede dar lugar a que éste no tenga todo el éxito previsto', '... comportan riesgos adicionales a los de las inversiones de contado por el apalancamiento que conllevan...', etc.) o declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos ('el cliente... dispone de conocimiento e información suficientes de la mecánica de funcionamiento de estas inversiones...').

Tampoco es suficiente que informara a los demandantes de haber adquirido para ellos las participaciones preferentes y les remitiera informaciones periódicas sobre la evolución de la inversión tampoco supone el cumplimiento del estándar de información exigible, pues tal información no contiene los datos necesarios para que los demandantes pudieran saber la carga económica que los productos suponían.

En conclusión, el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo...' Correspon de a la predisponente, en este caso a la entidad bancaria, conforme al Art. 60 del texto refundido de la ley general para la defensa de consumidores y usuarios, facilitar una información precontractual que ha de alcanzar a la comprensión de la carga económica del contrato, en su suscripción y durante la ejecución.

En otras palabras, el requisito de transparencia no se cumple sino cuando el consumidor puede prever a partir del contrato las consecuencias económicas que le generará.

El hecho de haber suscrito participaciones preferentes con anterioridad, o lo relativo a los canjes posteriores, no determina el esencial conocimiento sobre la carga económica del contrato, toda vez que tales adquisiciones permanecen viciadas de dicha falta de información y del error. Así esta Audiencia ya se ha pronunciado en numerosas ocasiones entendiendo que dicho dato, por sí solo, no revela acto propio que justifique se entienda no concurre error en la contratación.

En consecuencia, con dicho fundamento, la insuficiencia de la información va directamente anudada a la necesidad de obtención de preferentistas de la entidad bancaria en un momento delicado para la misma, lo que en el mejor de los casos incide en el error en la formación de la voluntad del consumidor, o en el peor de sus configuraciones en un dolo civil tendente a obtener la suscripción de preferentes en un momento donde las dificultades de solvencia de la entidad, si bien pudieran entenderse desconocidas para los consumidores, no así para la misma entidad.

De igual forma se incide que la obligación de informar y cumplimiento de la normativa sectorial incumbe al banco y no debe presumirse satisfecha por el hecho de que un asesor laboral pudiese aconsejar a los suscriptores.

En todo caso, como afirma el apelante, no sólo incide el vicio de consentimiento en la existencia de un claro error, de naturaleza esencial y excusable, a consecuencia de la propia deficiencia de información en la suscripción de un producto que impide entender la carga económica y riesgo de lo que se contrata, ofrecido por la entidad bancaria a un consumidor, que se encuentra en situación de inferioridad, sin la debida información.

Han de rechazarse todas las alegaciones de la recurrente relativas a la inexcusabilidad del error o imputar el mismo a los consumidores, cuando el error es únicamente imputable a la entidad bancaria, conforme a lo anteriormente expuesto.

Es cierto que la mera vulneración del deber legal de información soportado por Bankia, S.A., o en general de cualesquiera de los deberes legales asociados a la formalización de la operación, no comporta, por sí sola y sin más, la nulidad automática del negocio concertado. Lo que sucede es que, cuando el cliente carece previamente de la información suficiente para contratar, la omisión del deber de información implica que suscribe la operación desconociendo la naturaleza y funcionamiento del producto, es decir, esa omisión del deber de información entraña que el consentimiento se presta mediante un error esencial sobre el objeto del contrato. No se trata, pues, de una nulidad contractual fundada en una infracción administrativa, sino basada en la ausencia de consentimiento informado, o prestado mediante error esencial.

Tales consideraciones comportan la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Procede imponer a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta alzada en virtud de lo dispuesto en el art. 398.1 LEC , con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Mohino Roldan, en nombre y representación de BANKIA, SA, asistida del letrado Sr. Parra García, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia de fecha 7/12/17 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Puertollano en Autos de Juicio Ordinario 420/2016. Con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse en su caso, y con arreglo a la Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del oportuno depósito.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.