Sentencia CIVIL Nº 322/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 280/2018 de 18 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00322/2018
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15009 41 1 2017 0000455
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000280 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000111 /2017
Recurrente: Mónica
Procurador: MANUEL CUPEIRO CAGIAO
Abogado: AGUSTIN LUIS VILARIÑO GOMEZ
Recurrido: Virgilio
Procurador: CARLOS JAVIER GARCIA BRANDARIZ
Abogado: MARIA IRENE BONET GONZALEZ
S E N T E N C I A
Nº 322/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
CARLOS FUENTES CANDELAS
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a dieciocho de octubre de dos mil dieciocho

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000111 /2017, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de
DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000280 /2018, en
los que aparece como parte demandada-apelante, Mónica , representado por el Procurador de los tribunales,
Sr./a. MANUEL CUPEIRO CAGIAO, asistido por el Abogado D. AGUSTIN LUIS VILARIÑO GOMEZ, y como
parte demandante-apelada, Virgilio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CARLOS JAVIER
GARCIA BRANDARIZ, asistido por el Abogado D. MARIA IRENE BONET GONZALEZ, MINISTERIO FISCAL;
sobre DIVORCIO CONSTENCIOSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE DIRECCION000 se dictó resolución con fecha 20-09-2017, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de D.

Virgilio , contra Dª. Mónica , declarando disuelto el matrimonio existente entre las partes por divorcio, con todos los pronunciamientos a ello inherentes con La adopción de las medidas siguientes: 1.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores, Adrian y María Angeles , al padre (debiendo disponer de sus pertenencias), si bien la patria potestad será compartida por ambos progenitores.

2.- Se atribuye Dª Mónica el uso y disfrute del domicilio familiar, ubicado en la CALLE000 n° NUM000 , NUM001 de DIRECCION001 .

3.- Se establece el siguiente régimen de visitas en favor de la madre: -fines de semana impares, desde las 20.30 horas del viernes en que su madre los recogerá en el domicilio paterno, hasta las 20.00 horas del domingo en que la madre devolverá a los menores al domicilio paterno, respetándose las actividades extraescolares (y facilitando la relación de los menores con sus hermanos paternos). Asimismo la madre podrá disfrutar de la compañía de los menores dos tardes a la semana, notificando al padre con 24 horas de antelación el día y hora elegido.

-Los puentes de los menores se unirán al fin de semana correspondiente.

-En vacaciones de navidad desde el comienzo de las vacaciones escolares hasta las 12:00 horas del 31 de diciembre corresponderá al padre en los años impares: y la madre en los años pares; desde las 10:00 horas del 31 de diciembre al fin de las vacaciones escolares a las 20:00 horas corresponderán al padre en los años pares ya la madre en los años impares.

-En vacaciones de Semana santa corresponderá el periodo entero desde el último día lectivo a las 20:00 hasta el último día no lectivo a las 20:00 horas al padre los años pares y a la madre en los años impares.

-En vacaciones de verano desde el comienzo de las vacaciones escolares en junio hasta las 20:00 horas del 15 de julio a las 20:00 horas, así como desde el día 1 de agosto a las 10:00 horas hasta las 20:00 del 15 de agosto corresponderá al padre en los años impares y a la madre en los impares; desde el 16 de julio a las 10:00 horas hasta el 31 de julio a las 20:00 horas y desde el 16 de agosto a las 10:00 horas hasta el día anterior al inicio de curso en septiembre a las 20:00 horas corresponderá al padre en los años pares y a la madre en los años impares.

-El día del padre y la madre los menores estarán con el progenitor correspondiente, así como los cumpleaños de los progenitores.

-El día de cumpleaños de los menores estarán con el progenitor al que de ordinario no le corresponda desde las 14:00 horas hasta las 18:00 horas.

-Los padres facilitarán las comunicaciones con los hijos.

4) La madre abonará la cantidad de 150 euros mensuales a favor de sus dos hijos como pensión de alimentos. Dicha cantidad se abonará dentro de los cinco primeros días del mes en la cuenta corriente o libreta de ahorros que el demandante designe al efecto y se revalorizará en enero de cada año conforme al IPC que publique el INE u organismo que legalmente le sustituya.

5) Ambos padres al 50% los gastos extraordinarios que en atención sus hijos se produzcan. Se considerarán extraordinarios los gastos médico no cubiertos por la seguridad social, matrículas universitarias y libros de texto que han ce adquirir en septiembre de cada año para el inicio de la actividad académica, actividades extraescolares y los campamentos de verano que previamente ambos padres acuerden, previa justificación y consulta con la otra parte.

7) Ambos cónyuges abonarán por mitad los préstamos.

8) No hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

Firme que sea esta resolución, remítase testimonio de la misma el Encargado del Registro Civil competente'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por la demandada se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: Del planteamiento del litigio en la alzada.- Es objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, la demanda que es formulada por el actor a los efectos de obtener un pronunciamiento judicial, que decretase el divorcio del matrimonio formado con la demandada y se adoptaran las medidas definitivas inherentes a tal pronunciamiento, con respecto a los hijos y atribución del uso de la vivienda familiar.

Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , que estimando la demanda deducida atribuyó la guardia y custodia de los hijos de los litigantes de 9 y de 7 años de edad al padre, fijando el régimen de visitas y contribución de la madre a los alimentos de sus hijos.

Contra el referido pronunciamiento judicial se interpuso por la demandada el presente recurso a través del cual se pretende la revocación de la resolución de instancia y la atribución a la madre de la guardia y custodia sobre los menores, con todos los efectos consiguientes a dicho pronunciamiento, y, entre ellos, la prestación de alimentos a cargo del padre.

Expuestos de la forma que antecede los concretos motivos objeto del presente recurso procede el detenido análisis de las circunstancias concurrentes para dar una respuesta motivada a la pretensión revocatoria de la parte recurrente, acogiéndola o rechazándola, en atención a la regla del interés superior de los menores.



SEGUNDO: Análisis de la sentencia apelada.- La sentencia apelada concede al padre la guardia y custodia de los menores, pese a que, en virtud de los acuerdos alcanzados por los padres, y el auto de medidas provisionales dictado en el procedimiento, se la había atribuido a la madre, con fundamento en los argumentos siguientes.

En primer término, por ser ese el criterio del Ministerio Fiscal; por el apoyo familiar que cuenta el padre a diferencia de la madre; y, fundamentalmente, por mor del informe pericial, que se fundamenta en la inestabilidad familiar de la madre, puesto que no tiene relación con su familia y deja a los menores al cuidado de su pareja y vecinos; por la inestabilidad emocional de la demandada, apreciada por la mala o nula relación con su madre y por el hecho de que comienza una relación poco tiempo después de separarse del padre de sus hijos; por su inestabilidad económica frente a la situación económica del padre totalmente estable y buena; pero fundamentalmente como motivo principal por la conducta de la madre tendente a disfrazar u ocultar información, tanto al otro progenitor como a las propias redactoras del informe psicosocial, en lo relativo al problema en el colegio de los menores, concretamente del niño, a los que la madre resta importancia cuando no debía de ser así, dado que no informó al padre del acoso que sufría el menor en mañanceiros, ni tampoco aportó a las facultativas las agendas de los niños.

Esas fueron las razones por las cuales se consideró que el interés y beneficio de los menores radicaba en que la madre cesara en su rol como progenitor custodio, que los menores se trasladaran de DIRECCION001 (A Coruña) en donde se encontraba enraizados y escolarizados, a vivir con el padre en DIRECCION002 (Pontevedra,) en una casa, en la cual en el bajo vive el actor con su madre -abuela materna de los menores-, y en los dos pisos superiores sus hermanos con sus hijos -primos de los hijos de los litigantes-.

Todo ello con un régimen de visitas alternativo de fines de semana, desde el viernes por la tarde al domingo, así como vacaciones.



TERCERO: Las medidas referentes a los menores.- En condiciones de armonía, la relación jurídica paterno-filial se construye sobre la convivencia de los hijos con los padres, las responsabilidades parentales se ejercen de una forma natural y espontánea, a través de recíprocos pactos informales entre los progenitores para atender al cuidado y crianza de sus hijos, con la obligación de actuar en interés de la familia ( art. 67 CC). La problemática surge entonces como consecuencia de la fractura de la pareja, con la consecuencia de la separación física de los padres, que dejan de convivir con sus hijos en un hogar común, produciéndose lo que se ha denominado disgregación del ejercicio de las facultades propias de la patria potestad, que precisa una reconfiguración adaptativa a la nueva situación.

Surge necesariamente un nuevo 'modus vivendi' derivado de la crisis en las relaciones de los progenitores, con un potencial traumatizador para los hijos, que es preciso en la medida de lo posible corregir, siendo en este escenario el interés de los menores el más necesitado de protección. No olvidemos que el matrimonio se disuelve por divorcio, pero que la paternidad y maternidad son indisolubles.

Como señalábamos en SSAP de A Coruña, sección 4ª, 155/2015, de 13 de mayo; 210/2015, de 29 de junio; 63/2016, de 23 de febrero o 82/2017, de 9 de marzo entre otras, 'el menor, en cuanto individuo en formación, precisa de una protección especial en los órdenes fisiológico y psicológico, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo, que es necesario, en la medida de lo posible, proteger . . . La infancia conforma un periodo de la vida fundamental en la formación futura de la personalidad del ser humano, de ahí la importancia que alcanza desarrollar un adecuado sistema jurídico de protección del mismo, que incluso tiene su refrendo en el art. 10.1 de la Carta Magna , en cuanto proclama el derecho al libre desarrollo de la personalidad. En definitiva, quien no puede por su edad defenderse por sí mismo, velar por sus intereses, transfiere tal función a las instituciones públicas y privadas que han de cuidar por que aquéllos sean debidamente respetados'.

Desde esta perspectiva, es pronunciamiento reiterado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que las medidas que deben adoptarse al respecto 'son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor' ( SSTS de 31 de julio de 2009 y 170/2016, de 17 de marzo).

La prevalencia de tal interés rige también, como no podía ser de otra forma, la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional ( SSTC 141/2000, de 29 de mayo, 124/2002, de 20 de mayo, 144/2013, de 14 de julio, 71/2004, de 19 de abril, 11/2008, de 21 de enero, 176/2008, de 22 de diciembre, 47/2009, de febrero, 127/2013, de 3 de junio, 23/2016, de 15 de febrero y 138/2014, de 8 de septiembre), como la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 24 de marzo de 1988, caso Olsson; 28 de noviembre de 1988, caso Nielsen; 25 de febrero de 1992, caso Andersson; 23 de junio de 1993, caso Hoffmann; 23 de septiembre de 1994, caso Hokkanen; 24 de febrero de 1995, caso McMichael; 9 de junio de 1998, caso Bronda; 16 de noviembre de 1999, caso E.P. contra Italia; 21 de diciembre de 1999, caso Salgueiro Da Silva Mouta contra Portugal; 5 de noviembre de 2002, caso Yousef contra Países Bajos; 10 de enero de 2008, caso Kearns contra Francia; 7 de marzo de 2013, caso Raw y otros también contra Francia; 12 de noviembre de 2013, caso Söderman contra Suecia; 18 de febrero de 2014, caso Fernández Cabanillas contra España entre otras muchas).



CUARTO: Los informes psicosociales y su valoración judicial.- La determinación del interés superior del menor no es una simple labor de interpretación jurídica, sino de apreciación circunstancial, en donde el auxilio de otras disciplinas deviene trascendente, y, entre ellas, la psicología ocupa un papel destacado.

No es de extrañar, en el contexto expuesto, que el art. 2.5 b) de la LO 1/1996, norme que toda medida en el interés superior del menor deberá ser adoptada respetando las debidas garantías, así como: 'La intervención en el proceso de profesionales cualificados o expertos. En caso necesario, estos profesionales han de contar con la formación suficiente para determinar las específicas necesidades de los niños con discapacidad. En las decisiones especialmente relevantes que afecten al menor se contará con el informe colegiado de un grupo técnico y multidisciplinar especializado en los ámbitos adecuados', como son por ejemplo los equipos psicosociales adscritos a los juzgados de familia.

Tras la LO 7/2015, de reforma de la LOPJ, se hace escueta referencia a la integración de los equipos psicosociales en los Institutos de Medicina Legal, en la nueva redacción del art. 479 de la mentada disposición general, y, por su parte el art. 92.6 CC se refiere al Equipo Técnico Judicial.

La jurisprudencia hace continúa alusión a los informes de tal naturaleza a la hora de adoptar la decisión procedente sobre el régimen de custodia más beneficioso para el menor ( SSTS 12 de abril de 2016, rec.

1225/2015, 369/2016, de 3 de junio, 545/2016, de 16 de septiembre y 559/2016, 21 de septiembre entre otras muchas).

El informe psicosocial deviene, por lo tanto, de importancia para determinar el 'parenting', entendido como capacidad o competencia de los progenitores para la crianza y cuidado de los hijos, así como para efectuar un juicio de previsión o constatación de problemas de coparenting, abiertos, encubiertos o encapsulados, derivados de las relaciones entre los padres con respecto al cuidado y educación de los hijos comunes menores de edad.

Las SSTS de 13 de febrero de 2015, rec. 2339/2013; 15 de julio de 2015, rec. 545/2014, ratificadas por la de 25 de septiembre de 2015, disponen que: 'La valoración de la prueba del informe de los servicios psicosociales debe ser asimilado a los peritos, aunque tenga una naturaleza no totalmente equiparada al informe pericial'.

Ahora bien, ello no quiere decir que el tribunal sentenciador deba una adhesión incondicionada a tales dictámenes, limitándose a refrendarlos; sino que, como todos los elementos de prueba, deberán ser objeto de la correspondiente valoración judicial.

En este sentido, señala la STS de 12 de mayo de 2017, que 'las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales, si bien la sala no es ajena a la importancia y trascendencia de dichos informes técnicos' ( SSTS de 18 de enero de 2011 , 9 de septiembre de 2015 , 135/2017 , de 28 de febrero)'. Por su parte, la STS de 17 de diciembre de 2013 establece que 'el informe psicosocial siendo relevante no es de ineludible cumplimiento'. Deberá ser apreciado según las pautas de la sana crítica, siguiendo postulados de la lógica y de la razón ( art. 348 LEC).

A esta función valorativa de la prueba pericial conforme a los postulados de la sana crítica se refiere la jurisprudencia, al señalar que no existen reglas legales preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, ni las reglas de la sana crítica están catalogadas o predeterminadas ( SSTS 29 de abril de 2005, 15 de diciembre de 2012, 297/2015, de 27 de mayo y 697/2015, de 10 de diciembre). Se identifican con las reglas de la común experiencia ( SSTS 3 de marzo de 2004, 18 de diciembre de 2001), responden a las más elementales directrices de la lógica humana ( SSTS de 13 de febrero de 1990, 29 de enero, 20 de febrero y 25 de noviembre de 1991, 16 de marzo de 1999, 15 abril 2003, 30 de enero de 2013, 353/2015, de 22 de junio, entre otras muchas). Son las reglas del raciocinio lógico ( SSTS de 13 mayo de 2008, 15 de noviembre de 2012 y 24 de enero de 2013).



QUINTO: La valoración del informe psicosocial.- Pues bien, en el presente caso, el tribunal no puede aceptar los argumentos contenidos en el informe del equipo psicosocial, y ello en función de las consideraciones siguientes: En primer lugar, no se puede identificar la opinión del perito con la verdad, sino enjuiciarla en función de sus argumentos y método utilizado para obtener sus conclusiones.

Por consiguiente, un primer criterio valorativo derivado el canon de la sana crítica será apreciar los elementos de juicio con que contaron los peritos. Es habitual al respecto que los dictámenes de tal naturaleza se apoyen en el examen documental de las actuaciones, entrevistas con los sujetos directamente implicados padres e hijos, observación de la interacción entre los menores con sus progenitores, aplicación de pruebas de medición aceptadas por la comunidad científica, utilización de fuentes colaterales de información procedentes de terceros no implicados, como informes médicos, escolares, servicios municipales, policía etc.

Las condiciones de reconocimiento del perito son también trascendentes. Según este criterio de la sana crítica, es relevante, por ejemplo, apreciar si el perito elaboró su informe sin evaluar directamente a todo el grupo familiar. En la Guía de Buenas Prácticas del Colegio Oficial de Psicólogos de Madrid (2009) se dispone que: '5. En el caso de que no se pueda realizar un informe psicológico de alternativas de guarda y custodia por no poder evaluar la totalidad del grupo familiar, el profesional informará previamente al solicitante y hará constar en su informe final el tipo de informe del que se trata, advirtiendo además de las limitaciones de éste'.

En principio llama la atención que, para la elaboración del informe psicosocial, no se haya explorado a los hijos de los litigantes, pese a que cuentan con 9 y 7 años de edad. Este Tribunal en segunda instancia procedió al examen de los menores, apreciando que tienen un grado de madurez suficiente para expresar su opinión.

Sorprende también, en contraste con otros informes del IMELGA, que no se haya practicado ninguna batería de tests para obtener conclusiones sobre el apego seguro de los menores con sus padres, o para atribuir a la madre una inestabilidad emocional sin practicar ninguna prueba objetiva de valoración de su personalidad, obteniendo una conclusión de tal clase con argumentos poco convincentes, como la nula relación con su madre -un hijo de la demandada fallece al cuidado de la misma- o que, poco después de la fractura del matrimonio de los litigantes, la demandada inicie una nueva relación, con la que, por cierto, continúa en la actualidad, manifestando los hijos de los litigantes que tienen una estupenda relación con el nuevo compañero de su madre, lo que igualmente manifiesta éste en su interrogatorio, sin que ello suponga la asunción del rol de padre con confusión de los menores, que siguen teniendo perfectamente delimitadas las figuras de quienes son su padre y su madre. Como igualmente pobre e inaceptable sería atribuir al padre una inestabilidad de tal clase, por haberse divorciado en sendas ocasiones o iniciar la relación con la demandada poco después de la sentencia de divorcio del primer matrimonio, así como por haber comenzado también una nueva relación con otra mujer.

Llama también la atención la existencia de sendos informes distintos elaborados por el equipo psicosocial. En el primero de ellos, de 26 de diciembre de 2017, con la única entrevista de la madre -se prescinde de la exploración de los menores- se sostiene que Mónica 'no mantiene una relación estrecha con su familia extensa, pero dispone de una red de apoyo entre sus amistades en DIRECCION001 que cuentan también con menores de la misma edad que sus hijos, favoreciendo una mejor integración social en su área residencial' -ahora cuenta también con el apoyo de su pareja desde hace más de un año-.

Se añade también que, a nivel económico dispone de recursos suficientes para cubrir las necesidades básicas de los niños, indicando que su actual pareja colabora en los gastos domésticos. A nivel de vivienda, cuenta con un piso en alquiler que cumple con las condiciones de habitabilidad y equipamientos necesarios para cubrir sus necesidades. En cuanto al estilo educativo es inductivo, centrándose en cubrir las necesidades de los menores con atención y afecto, estableciendo normas y límites, promoviendo el desarrollo integral de sus hijos en todas las esferas.

El conjunto de los elementos de juicio antes consignados lleva al equipo psicosocial a valorar positivamente la custodia materna, sin que se aprecie ningún impedimento para ejercitar tal función. La entrevista con la madre se lleva a efecto el 23 de noviembre de 2017 y se firma un mes después, el 26 de diciembre de 2017, dicho informe.

Sin embargo, el 2 de febrero de 2018, tras entrevista con el padre, el mismo día se elabora un nuevo informe, atribuyendo al demandante la custodia sobre los niños -de nuevo los menores no son explorados- En la entrevista, el padre hace referencia que, tras la separación, su hijo manifiesta problemas de conducta en el ámbito escolar. Por tal circunstancia deciden asistir a un centro de psicología ' DIRECCION003 ' en A Coruña, donde las conductas problemáticas remiten parcialmente. Señala el padre que su mujer no le informa de la situación de los hijos y de los problemas escolares del niño. Aporta informe psicológico del centro ' DIRECCION003 ' al que llevan al menor, y documentos escolares con incidentes negativos del comportamiento del menor.

El mentado equipo no solicita informes actualizados del colegio sobre la situación actual de los niños. Y, en el mismo día de la entrevista al padre, se elabora un nuevo informe, datado el 2 de diciembre de 2018, en el que, con cambio de criterio, valoran ahora positivamente la custodia paterna en función de los argumentos siguientes.

La escasa red familiar en la rama materna, mientras que la del padre es amplia y existe buena integración y apoyo, sin embargo con antelación se había sostenido que la madre dispone de una red de apoyo entre sus amistades en DIRECCION001 , que cuentan también con menores de la misma edad que sus hijos, favoreciendo una mejor integración social en su área residencial.

A nivel económico, en la unidad materna los ingresos son inestables mientras que en la paterna son estables y con apoyo familiar. En cualquier caso, si partimos de las propias afirmaciones del padre su situación económica sería precaria, pues sostiene contar con unos ingresos líquidos de 1000 euros al mes, en autos aporta nóminas de 1036 euros, abona una pensión de alimentos para los otros dos hijos de su primer matrimonio de 350 euros mensuales, más gastos extras de la Universidad de su hija en Bilbao y otros, y además abona 250 euros mensuales a sus hijos del segundo matrimonio. Una supuesta ocultación de ingresos reales sólo perjudica a sus hijos, pues independientemente de haberse casado bajo el régimen de separación de bienes, la demandada no postula pensión compensatoria. Incluso en la información recabada del punto neutro judicial resulta que Virgilio percibió desde el 21 de marzo de 2016 una prestación de desempleo (f 227), en la que cursó baja el 30 de junio de 2016, por pago único trabajadores autónomos no minusválidos.

En este aspecto, sin embargo, no existe adhesión en el informe psicosocial a las manifestaciones del padre, considerando sus ingresos superiores, lo que también estima el tribunal por indicios externos de un nivel de vida desacorde con tales datos económicos y por los compromisos asumidos en la propuesta de convenio regulador ulteriormente no ratificado.

Por otra parte, la supuesta inestabilidad laboral de la madre no puede ser argumento concluyente. La demandada hace esfuerzos para formarse e incorporarse al mundo laboral en una situación económica poco proclive para la contratación indefinida. Lo cierto es que los niños siempre tuvieron cubiertas sus necesidades.

Aporta un contrato de trabajo temporal en segunda instancia. Afirma ganar sobre 800 euros al mes. Su nueva pareja contribuye a los gastos domésticos.

Se sostiene en el informe pericial que, a nivel educativo, los menores presentan una deficitaria integración escolar, no afrontando la madre la gravedad de los conflictos producidos sobre todo por el niño, restando valor a los mismos y no comunicándolos al otro progenitor. Este dato, unido a la supuesta ocultación de información, se considera como decisivo en su dictamen de cambio de custodia por la psicóloga informante.

Tampoco podemos compartir este último argumento. Sabemos que cuando los padres deciden separarse es habitual que los hijos no lo acepten, experimentando un suceso traumático que ocasiona problemas de equilibrio emocional. Surge una situación de duelo que afecta a todos los miembros de la familia, no sólo a la pareja.

Es obvio, -tampoco se dice como es natural-, que la madre no es causante intencionada del desajuste emocional que experimentó su hijo por la fractura del matrimonio con el demandante, pero no podemos compartir que la demandada no le diera importancia a la problemática de su hijo, puesto que son los dos progenitores quienes de mutuo acuerdo llevan al menor al centro DIRECCION003 como consta en el informe elaborado por dicho gabinete de psicología. Precisamente lo que alarma a los padres es el comportamiento del niño en el colegio.

El padre estaba informado pues ambos litigantes abordan conjuntamente la problemática del menor y no dilatan la atención del mismo; los incidentes más graves se producen en el mes de febrero y el 20 de febrero el niño está en el psicólogo. En el informe del centro DIRECCION003 , de 22 de marzo de 2018 (f 49 del tomo II), se indica con respecto a la apelante que cuando su hijo ha presentado problemas ha colaborado en su tratamiento psicoterapéutico.

Igualmente, en el informe de 6 de marzo de 2017, de la Directora del Colegio Público al que asisten los niños, consta que, tras el comportamiento anómalo del menor, tanto la madre como el padre conjunta como separadamente se entrevistan en varias ocasiones con el tutor para interesarse por la evolución escolar de su hijo.

Cuando la madre es preguntada sobre la situación de los menores por el equipo psicosocial, a finales de noviembre de 2017, el comportamiento del niño se había normalizado.

No se puede hablar, por lo tanto, de deficitaria integración escolar, sino de crisis sufrida por el menor a raíz del duelo que le supuso la separación de sus padres. Y buena muestra de ello, son los informes del centro escolar de 7 de febrero y 6 de abril de 2018, relativos al último curso académico 2017-2018, en el que consta que el niño, desde el punto de vista académico, alcanzó sin dificultades los objetivos propuestos, no tiene necesidades específicas de apoyo educativo porque evoluciona en su aprendizaje, y que no hubo ningún parte de incidencia. Iguales informes son los relativos a la niña, que no planteó la problemática de su hermano.

La madre aporta, en segunda instancia, las libretas escolares de los niños sin incidencias significativas.

Tampoco podemos aceptar que hubiese ignorado un puntual problema que tuvo el menor en el colegio por un supuesto acoso de otro niño mayor que él, puesto que la madre lo comunica a Filomena del centro educativo como consta en la libreta escolar de su hijo. En modo alguno, podemos sostener que la madre manipulase dicha agenda a la que damos crédito, como igualmente le damos a la que aportó el padre. El asunto se resolvió adecuadamente sin ulteriores repercusiones alarmistas.

También la madre se implicó con el programa de educación familiar del Ayuntamiento de DIRECCION001 , siendo el padre, en entrevista telefónica, quien optó porque se centrase la atención del menor en el gabinete privado de psicología.

Frente al informe psicosocial, que hace referencia a la inestabilidad emocional de la madre, contamos con otro informe del centro de confianza de los litigantes, que eligieron para el tratamiento del niño, en el que sometida a la madre, ahora sí, a una batería de test: cuestionario CUIDA, inventario de la personalidad PAI, con indicadores para valorar la fiabilidad de dichas pruebas, las mismas dan resultados positivos de los que se obtiene la conclusión, ya no sólo de que la madre está capacitada para el cuidado de sus hijos, lo que realmente no cuestiona el informe psicosocial, sino que además cuenta con una personalidad equilibrada en los distintos aspectos estudiados, entre ellos, no tiene miedo a intimar emocionalmente con otras personas, ni sentirse abandonada por ellas, lo que le permite una estabilidad, seguridad y protección del menor. Es una persona reflexiva, previsora y perseverante, abierta, tolerante, con confianza en sí misma, con un nivel normal de habilidad para comprender los pensamientos y sentimientos de los demás y puede ponerse en su lugar y responder a las reacciones emocionales que surjan, de manera similar que el resto de las personas.

Posee una buena sociabilidad. Suele controlar apropiadamente sus emociones, de forma similar a la mayoría de las personas. Sus sentimientos y respuestas habituales a los desafíos y responsabilidades cotidianas son adecuadas. Manifiesta que las personas más importantes de su vida son sus hijos. Se concluye que se puede establecer que la demandada 'presenta un perfil de idoneidad y capacitación para el desempeño de las funciones marentales y las relaciones de atención y cuidado'. No tenemos estudios sobre la personalidad y habilidades del padre.

En el informe pericial psicosocial no se hace ninguna otra consideración sobre los acuerdos alcanzados por los padres sobre la custodia de los menores antes de iniciarse el procedimiento, arraigo de los niños, vinculación afectiva con sus progenitores, el tiempo que cada uno de ellos había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercían para procurarles el bienestar, ni tampoco la opinión expresada por los hijos, al no practicarse su exploración.

Por todo ello, no podemos concluir que la madre presente una inestabilidad emocional, o que no se preocupase por la atención y cuidado de sus hijos, dando una importancia secundaria a los problemas escolares que, en su momento, tuvo el menor, vinculados a la separación de sus padres, como éstos mismos reconocen. La madre ha sido objeto de una valoración negativa que no compartimos. No dudamos por consiguiente de su idoneidad para asumir el rol de progenitora custodia de sus hijos.

El informe del Ministerio Fiscal, aunque digno de consideración por su institucional imparcialidad, no es vinculante.



SEXTO: La decisión de la cuestión de fondo, atribución a la madre de la custodia sobre sus hijos.- Una de las funciones más difíciles y delicadas que corresponde a los órganos jurisdiccionales es decidir en los procesos matrimoniales sobre la guardia y custodia de los menores y especialmente en casos como el presente en que ambos litigantes pueden asumir el rol de progenitor custodio, con buenas relaciones de los menores con sus padres y sin posibilidad de otorgar una custodia compartida, que, amén de no haber sido solicitada por ninguna de las partes, encuentra el obstáculo de la distancia del domicilio de los progenitores, al residir en poblaciones distintas a unos 120 km entre una y otra.

Ahora bien, consideramos procedente la estimación del recurso en atención a las circunstancias siguientes.

En primer lugar, dado los acuerdos previos de los litigantes de asunción por la madre del papel de progenitora custodia de los niños, como resulta del convenio extrajudicial de 1 de agosto de 2016. Esta custodia materna se refrenda de nuevo en la propuesta de convenio regulador de 4 de enero de 2017, que no llega a ser ratificado, dictándose decreto de archivo del procedimiento consensuado de divorcio promovido.

Igualmente se acordó que la madre asumiera el rol preferente de cuidado de sus hijos en auto de medidas provisionales dictado en este procedimiento. Y también, pese a la sentencia recurrida, continuó con tal función hasta la terminación del curso escolar de los niños en DIRECCION001 en junio de 2018.

Ello supuso una mayor implicación de la madre en el cuidado de los menores y atención de sus necesidades, y el reconocimiento del padre de la idoneidad y predisposición de la madre para asumir dicha función. El padre sería un insensato que, desde luego no lo es, si dejara a sus hijos en una situación de peligro, desatención o abandono con la madre. No existe indicios de un supuesto comportamiento sexual inadecuado de la niña inducido en el hogar materno.

El horario de la madre hasta las 15 horas posibilita una dedicación al cuidado de los menores todas las tardes, estando ocupados por las mañanas en la asistencia al Colegio. Los menores no se quejan sino manifiestan hallarse bien atendidos por su madre. Si como se afirma los niños están en la cama a las 9 horas, al levantarse a las 7, tienen 10 horas de descanso nocturno que no se consideran perjudiciales para los menores. Pese a la insistencia de la parte actora el equipo técnico no considera contrario al descanso de los niños que tengan que madrugar o que asistan a actividades extraescolares. No sabemos de dónde salen las 16 horas continuas de activid. El colegio de los menores en DIRECCION001 está a cinco minutos andando y un minuto en coche como resulta de la prueba testifical. Los niños sostienen que en el colegio de DIRECCION002 utilizan autobús.

Los menores se encontraban perfectamente enraizados e integrados en DIRECCION001 . En su exploración los niños manifiestan que antes vivían con su madre y que se encontraban a gusto, que también se encuentran bien en DIRECCION002 , aunque el niño prefería seguir en DIRECCION001 , mientras que la menor manifiesta que más o menos igual, aunque tenía más amigos en DIRECCION001 . Los dos expresan las buenas relaciones que tienen con Gabriel el nuevo compañero de su madre. No muestran rechazo por ninguno de sus padres, disfrutando de vínculos afectivos y de apoyo con ambos. Los padres han tenido la madurez suficiente, que les honra, para saber separar su problemática de pareja del cuidado de sus hijos.

Es verdad que el padre cuenta con apoyo familiar, pero la custodia materna no impide que los niños sigan manteniendo relación con su abuela, tíos, hermanos y primos en sus visitas semanales y la madre se dedica personalmente a la atención de los menores, teniendo cubiertas las posibles ausencias en puntuales casos cuando así lo precisara, como también el padre viaja en ocasiones dejando el hogar familiar.

Como señala la STS 373/2013, de 31 de enero: 'debe asegurarse que tanto la función paterna como la materna estén garantizadas, porque ambas funciones precisa el niño para el desarrollo emocional'. Las medidas que deben adoptarse al respecto 'son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor' ( SSTS de 31 de julio de 2009 y 170/2016, de 17 de marzo).

Consideramos que la custodia materna, con el régimen de comunicación amplio fijado de padre e hijos, con la posibilidad de dos días intersemanales, permite mantener vivos los lazos de unión entre el actor y sus hijos.

En cuanto al régimen de visitas se modifica para posibilitar la coincidencia con el de los otros hijos del anterior matrimonio del actor y favorecer el contacto de los hermanos. El recurso de la madre en este aspecto carece de sentido al atribuírsele en esta resolución la custodia de los menores.

SÉPTIMO: Pensión de alimentos.- Es indiscutible el deber de los padres de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de sus hijos, por elementales deberes de solidaridad humana derivados de los vínculos de sangre, como recoge el artº 39.3 de la Constitución.

Alimentos que habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el artº 142 del referido texto legal, es decir los que sean necesarios para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción.

Tan indeclinable obligación legal habrá de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, por mor del artº 146 del referido texto legal.

Por otra parte, cuando tal obligación recaiga en ambos progenitores se repartirá entre ellos el pago en cantidad proporcional a sus respectivos ingresos ( art. 145.I del CC).

No obstante, dicha obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad, como es el caso que nos ocupa, tiene unas características peculiares, que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad, que posibilitan una mayor flexibilidad en la fijación de su importe ( SSTS de 5 de octubre de 1993, 16 de julio de 2002, 14 de marzo de 2005).

Insistiendo en tales ideas, la STS de 24 de octubre de 2008 señala que la prestación alimenticia a los hijos menores no ha de verse afectada 'por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados'.

En definitiva, es preciso tener en cuenta, si nos encontramos ante alimentos de hijos mayores o menores de edad, al ser éstos últimos tributarios de distinto tratamiento jurídico, pues en estos casos 'más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención' ( SSTS 12 de febrero de 2015 y 275/2016, de 25 de abril).

Pues bien, en el presente caso, consideramos que el padre tiene la capacidad suficiente para abonar la prestación de alimentos postulada en la contestación de la demanda de los 356,20 euros que viene abonando y que es coherente con los compromisos documentalmente asumidos. No se ha impugnado el pronunciamiento, aunque sea impropio de una sentencia matrimonial, de abonó por mitad del importe de los préstamos.

OCTAVO: Sobre las costas y depósito.- No procede hacer especial pronunciamiento en costas en tanto en cuanto nos hallamos ante una estimación parcial del recurso de apelación interpuesto y versa el litigio sobre cuestiones de derecho de familia en el que se encuentra en juego los intereses de los menores, todo ello por aplicación de lo normado en los arts. 394 y 398 LEC.

Al estimarse en parte el recurso de apelación interpuesto procede decretar la devolución del depósito constituido para recurrir en aplicación de lo normado en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ.

Fallo

Revocamos parcialmente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , y, en su lugar, dictamos otra por mor de la cual: 1. Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio a la madre, si bien la patria potestad será compartida por ambos progenitores.

2. Se atribuye a la madre e hijos el uso de la vivienda familiar.

3. Se establece, el siguiente régimen de visitas en favor del padre:- Fines de semana impares, desde las 20.30 horas del viernes en que el padre los recogerá en el domicilio materno, hasta las 20.00 horas del domingo en que el padre devolverá a los menores al domicilio materno, respetándose las actividades extraescolares (y facilitando la relación de los menores con sus hermanos paternos).

Asimismo el padre podrá disfrutar de la compañía de los menores dos tardes a la semana, notificando a la madre con 24 horas de antelación el día y hora elegido.

Los puentes de los menores se unirán al fin de semana correspondiente.

-En vacaciones de navidad desde el comienzo de las vacaciones escolares hasta las 10:00 horas del 31 de diciembre corresponderá al padre en los años impares y a la madre en los años pares; desde las 10:00 horas del 31 de diciembre al fin de las vacaciones escolares a las 20:00 horas corresponderán al padre en los años pares y a la madre en los años impares.

-En vacaciones de Semana santa corresponderá el periodo entero desde el último día lectivo a las 20:00 hasta el último día no lectivo a las 20:00 horas al padre en los años pares y a la madre en los años impares.

-En vacaciones de verano desde el comienzo de las vacaciones escolares en junio hasta las 20:00 horas del 15 de julio a las 20:00 horas, así como desde el día 1 de agosto a las 10:00 horas hasta las 20:00 del 15 de agosto corresponderá al padre en los años impares y a la madre en los pares; desde el 16 de julio a las 10:00 horas hasta el 31 de julio a las 20:00 horas y desde el 16 de agosto a las 10:00 horas hasta el día anterior al inicio de curso en septiembre a las 20:00 horas corresponderá al padre en los años pares y a la madre en los años impares.

-El día del padre y la madre los menores estarán con el progenitor correspondiente, desde las 11 horas hasta la 19 horas, -El día de cumpleaños de los menores estarán con el progenitor al que de ordinario no le corresponda desde las 14:00 horas hasta las 18:00 horas.

-Las entregas y recogidas se realizarán en el domicilio materno, junto con la ropa y los enseres imprescindibles (DNI y tarjeta sanitaria).

-Los padres facilitarán las comunicaciones con los hijos.

4) El padre abonará la cantidad de 356,20 euros mensuales a favor de sus dos hijos como pensión de alimentos. Dicha cantidad se abonará dentro de los cinco primeros días del mes en la cuenta corriente o libreta de ahorros que la demandada designe al efecto y se revalorizará en enero de cada año conforme al IPC que publique el INE u organismo que legalmente le sustituya.

5) Ambos padres abonarán al 50% los gastos extraordinarios que en atención a sus hijos se produzcan. Se considerarán extraordinarios los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social, matrículas universitarias y libros de texto que han de adquirir en septiembre de cada año para el inicio de la actividad académica, las actividades extraescolares y los campamentos de verano que previamente ambos padres acuerden, previa justificación y consulta con la otra parte.

7) Ambos cónyuges abonarán por mitad los préstamos.

8) Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir.

9) No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal, a interponer, en el plazo de veinte días, ante este Tribunal para la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe,