Sentencia CIVIL Nº 322/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 711/2017 de 03 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37013860
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0206927
Recurso de Apelación 711/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 37 de Madrid
Autos de Juicio Verbal (250.2) 1354/2015
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. MIGUEL ÁNGEL MONTERO REITER
APELADO: D./Dña. Pascual y D./Dña. Rafael
PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA
MAGISTRADA Ilma. Sra.:
Dª. ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL
En Madrid, a 3 de octubre de 2018. La Ilma. Sra. Dª. ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL,
Magistrada de la Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, constituida como órgano
unipersonal, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio verbal número 1354/2015 procedentes del
Juzgado de Primera Instancia número 37 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-
Demandada: Bankia S.A., y de otra, como Apelados-Demandantes: D. Pascual y D. Rafael .

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO. - Por el Juzgado de Primera Instancia número 37 de los de Madrid, en fecha 20 de junio de 2017, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda la demanda interpuesta por D. Pascual y D. Rafael contra BANKIA, SA: 1º Declaro la nulidad relativa por vicio en el consentimiento prestado por error de los dos contratos de adquisición de acciones suscritos entre D. Pascual y D. Rafael y BANKIA, SA, de 18/11/2011: - por 900 títulos, con un efectivo de la operación en el mercado de 3104,10 €, costes de 12,88 € y un coste adeudado efectivo de 3116,98 €, - por 250 títulos, con un efectivo de la operación en el mercado de 890,10 €, costes de 7,26 € y un coste adeudado efectivo de 897,35 €.

2º Condeno a BANKIA, SA a estar y pasar por tales declaraciones y a la restitución recíproca de las prestaciones y a pagar a D. Pascual y D. Rafael el capital invertido y gastos de cuatro mil catorce euros con treinta y cuatro céntimos (4.014,34 €), y a pagar el interés legal de tal suma desde la fecha de perfección de los contratos; de tal importe habrán de descontarse previamente las sumas recibidas por la parte demandante en concepto de dividendos y cualquier otra consecuencia de su titularidad de las acciones, si los hubiera, con el interés legal desde la percepción, a determinar en ejecución de sentencia. La suma resultante se elevará en dos puntos desde la fecha de esta sentencia, hasta que se restituya tal importe.

3º Declaro que la titularidad de todos los títulos pase a la demandada BANKIA, SA, una vez que se haya restituido el importe anterior.

4º Con imposición a BANKIA, SA de las costas de esta instancia, a cuyo efecto la cuantía del procedimiento es de 3.994,20 euros, declarando la temeridad del litigante condenado'.



SEGUNDO. - Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.



TERCERO. - Por providencia de esta Sección, de 7 de junio de 2018, se señaló para la resolución del presente recurso el día 2 de octubre de 2018.



CUARTO. - En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en tanto que se opongan a los siguientes.


PRIMERO.- La representación de D. Pascual y de D. Rafael formuló demanda de juicio ordinario contra la entidad Bankia S.A. interesando la anulabilidad contractual por vicio en el consentimiento prestado al dar las órdenes de compra de acciones de Bankia S.A. por ellos adquiridas el 18 de Noviembre de 2011, bien por dolo bien por error, solicitando, con carácter subsidiario, la resolución de las mencionadas órdenes de compra, y de no estimarse la resolución contractual, interesaron, igualmente con carácter subsidiario, que se declararan los incumplimientos graves de Bankia S.A. en relación con las obligaciones que le competían, ejercitando, finalmente, como cuarta de sus peticiones, e igualmente con carácter subsidiario, se declarara la responsabilidad de Bankia S.A. al amparo de lo previsto en el art 28 de la Ley del Mercado de Valores por las falsedades y omisiones de datos relevantes contenidas en el folleto de la oferta pública de suscripción y admisión a negociación de las acciones de Bankia S.A.

Bankia S.A. se personó en autos oponiéndose a las pretensiones frente a ella dirigidas, alegando la excepción de falta de legitimación pasiva en relación con las acciones de carácter contractual frente a ella ejercitadas, y ello por cuanto que, según mantuvo, las acciones litigiosas habían sido adquiridas por los actores en la litis fuera del marco de la oferta pública de suscripción de las mismas, manteniendo, y ello en relación con la acción ejercitada en base a la responsabilidad civil a que se refería la parte actora en su demanda, fundada en las informaciones incorrectas o inexactas y omisiones en que incurriera el folleto informativo de la Oferta Pública de Suscripción de acciones de Bankia S. A, que en cualquier caso esta acción se encontraría prescrita a la fecha de presentación de la demanda iniciadora de la litis, justificando en estas circunstancias la no consignación por su parte de las cantidades reclamadas, pese a las sentencias dictadas por nuestro Tribunal Supremo en relación con unas acciones como las litigiosas con fecha 3 de Febrero de 2013.

La Juzgadora de instancia dictó sentencia, cuya completa parte dispositiva figura en los antecedentes de hecho de la presente resolución, frente a la que ha venido a mostrar su desacuerdo la representación de Bankia S.A. y ello en relación con la decisión adoptada sobre las órdenes de compra dadas para la adquisición de las acciones litigiosas en el mercado secundario, manteniendo su falta de legitimación ad causam, además de negar su responsabilidad en la pérdida de la inversión realizada por los actores al efecto, manteniendo que en cualquier caso no procedería se le condenara al pago de las costas de instancia, dadas las dudas que el supuesto enjuiciado planteaba.



SEGUNDO.- Antes de entrar a analizar los motivos de impugnación alegados contra la resolución adoptada por la Juzgadora de instancia, entendemos de interés reseñar los siguientes hechos que, o bien no son discutidos, o bien constan acreditados en autos.

A estos efectos es un hecho no discutido en autos, en tanto que notorio, que Bankia S.A., que pertenece al Grupo Banco Financiero y de Ahorros S.A. , emitió antes de su salida a Bolsa, el 20 de Julio de 2011, un folleto informativo sobre la oferta pública de suscripción de acciones de la misma, que se registró en la Comisión Nacional del Mercado de Valores, recogiéndose en este folleto informativo la información financiera histórica anual y la intermedia tanto de la entidad emisora de las mencionadas acciones, el Banco Financiero y de Ahorros S.A. , como de Bankia S.A., en el que se fijó como patrimonio neto de esta entidad a fecha 1 de Marzo de 2011 el de 13.875 millones de euros, fijándose en 11.070 millones de euros el patrimonio neto de Banco Financiero y de Ahorros S.A., con unos beneficios netos de 91 millones de euros.

El valor nominal de cada acción se fijó en 2 €, con una prima de emisión por acción de 1,75 €, siendo por tanto su valor de 3,75 € en su salida a cotización.

El día 4 de Mayo de 2012 Bankia S.A. procedió a la remisión a la Comisión Nacional del Mercado de Valores de las cuentas anuales del año 2011, sin auditar, presentado unos beneficios económicos de cerca de 305 millones de euros (309 millones de euros, considerando las cuentas proforma).

El día 25 de mayo de 2012 Bankia S.A. puso en conocimiento de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, la aprobación de unas nuevas cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2011, esta vez ya debidamente auditadas, en las cuales se reflejan unas pérdidas de más de 3.100 millones de euros, frente a los 309 millones declarados como de beneficios en las cuentas sin auditar presentadas apenas veinte días antes, y ese mismo día, y a petición de Bankia S.A., la Comisión Nacional del Mercado de Valores suspendió la cotización de las acciones de Bankia.

El día 27 de Noviembre de 2012 se aprobó el plan de reestructuración del Banco Financiero y de Ahorro S.A. '(BFA)- Bankia S.A.' por parte de la Comisión Europea, el Banco de España y el FROB, que se materializó en una inyección económica de unos 18.000 euros para recapitalizar tanto el Banco Financiero y de Ahorro S.A. como Bankia S.A. , haciéndose público, poco después, que el valor económico real de Bankia S.A. era de aproximadamente de unos 4.000 euros.

Por decisión del FROB de fecha 16 de abril de 2013, adoptada dentro del plan de reestructuración de Bankia S.A., se cuerda que, al cierre de la sesión bursátil del día 19 de abril de 2013, el valor de las acciones de Bankia quedara reducido a un céntimo de euro.

Consta en autos, y así se desprende de los documentos que obran al folio 46 de las actuaciones, que con fecha 18 de Noviembre de 2011 los Sres. Pascual y Rafael dieron dos órdenes de compra de acciones de Bankia S.A. adquiriendo finalmente a través de estas órdenes 900 y 258 títulos de las mismas, esto es un total de 1.158 acciones de Bankia S.A.



TERCERO.- Partiendo de los hechos que como acreditados hemos referido, procede que entremos a analizar los motivos de impugnación mantenidos por la representación de Bankia S.A. contra la sentencia dictada en instancia, y hemos de comenzar por señalar que las acciones objeto de la demanda fundamento del procedimiento en el que se ha dictado la resolución recurrida, fueron adquiridas fuera del ámbito de la Oferta Pública de Suscripción de tales acciones, siendo que la cuestión planteada por la parte apelante en su recurso, referida a la falta de legitimación pasiva por su parte en relación con la acción de nulidad de los contratos de compra de tales acciones por dolo o error, así como en relación con el resto de acciones de naturaleza contractual en la demanda ejercitada, no son cuestiones nuevas para este Tribunal, que ya se ha pronunciado sobre cuestiones similares entre otras sentencias en las de resoluciones dictadas con fecha 25 de Julio de 2017 (rollo de apelación 634/16) o el 30 de Mayo y 17 de Mayo de 2017 (rollos de apelación 855/16 y 755/16).

Como ya indicamos en tales resoluciones, en la compraventa de unas acciones como las litigiosas es esencial diferenciar si las mismas han sido adquiridas en el mercado primario, o de emisión, o bien en el denominado como mercado secundario, o de negociación.

En el mercado primario es la propia entidad que emite unas acciones quien pone a la venta por primera vez las mismas, cobrando ella directamente su precio. En el mercado secundario ya no es la sociedad que emitió estas acciones quien vende las mismas, sino que el vendedor es quien fuera el titular de aquéllas en ese momento.

En el concreto supuesto que nos ocupa una vez que Bankia S.A. realizó la Oferta Pública de suscripción de acciones por la misma emitidas, procedió a la venta de sus acciones en el mercado primario y ello hasta el momento de su salida a Bolsa el 20 de Julio de 2011, de forma que antes de esta fecha y en relación con las acciones por la misma puestas en venta era ella quien aparecía como vendedora de aquéllas y quien cobraba el precio por su transmisión; ahora bien, desde el momento de su salida a Bolsa en la compra de acciones de Bankia S.A. ya no es parte vendedora en la negociación para la adquisición de estas acciones por un tercero Bankia S.A. sino que quien es vendedor es quien fuera el titular de las acciones negociadas en ese momento en el mercado secundario, que previamente hubiera adquirido las mismas pasando aquél a separar el precio que le pagaran por ellas.

Partiendo de lo expuesto, y teniendo en cuenta las fechas de compra de las acciones de Bankia S.A.

objeto del procedimiento que nos ocupa por parte de los Sres. Pascual y Rafael , que recordemos lo fueron el día 18 de Noviembre de 2011, en el mercado secundario tras la salida a Bolsa de dicha entidad, entendemos que en relación con las acciones de anulación de dichos contratos amparadas por aquéllos en la existencia de un vicio en el consentimiento por los mismos prestado, debió ser estimada la excepción de falta de legitimación pasiva ad causam alegada por Bankia S.A. en el acto del juicio al oponerse a la demanda frente a ella dirigida, que ha venido reiterando en esta alzada.

En efecto, no cabe pretender anular un contrato de compraventa sin demandar a quien fuera el vendedor en él mismo, de forma que como Bankia S.A. no era parte vendedora en los contratos de compraventa de acciones de su entidad de fecha 18 de Noviembre de 2011, adquiridas por los actores en la litis en el mercado secundario, es evidente que la misma no se encuentra legitimada en relación con la acción que frente a ella se pretendió deducir al no ser titular de la relación jurídica controvertida. Bankia S.A. no es la parte vendedora en los contratos de compraventa de acciones de las fechas referidas, cuya nulidad se interesa.

A estos efectos, reiteramos que en relación con la nulidad o anulabilidad de los contratos de compraventa de acciones a que nos venimos refiriendo, y conforme a lo establecido en el art 10 de la LECv, en nada afecta cual hubiera podido ser la intervención de Bankia S.A. o la actuación incorrecta, dolosa, engañosa, etc... que quepa imputar a la misma.

Como ya hemos referido en otras resoluciones de esta Sala, la doctrina jurisprudencial recogida en las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 3 de Febrero de 2016 (recursos de casación 541/15 y 1990/15 ) no es aplicable a un supuesto como el que nos ocupa, en tanto que la anulabilidad de los contratos de compraventa de acciones a que se refieren, como consecuencia de la falta de veracidad y exactitud del folleto emitido con ocasión de la Oferta Pública de Suscripción de acciones, que indica llevó a que se prestara con error en consentimiento para tales compras, se llevaron a cabo en el ámbito de tal Oferta Pública de Suscripción y en el denominado mercado primario, antes de la salida a Bolsa de tales acciones, resultando que entonces era parte vendedora de las mismas la mercantil Bankia S.A., quien, como ya hemos indicado, no era quien vendía sus acciones en el mercado secundario, en el que quien vendió acciones como las litigiosas fue quien era su titular, por haberlas adquirido previamente, en ese momento.

En base a lo expuesto, entendemos que pese a haber estimado la resolución dictada por la Juzgadora de instancia la primera de las acciones deducidas por la parte actora en su demanda, de anulabilidad de los contratos de compra de las acciones litigiosas, sin embargo realmente Bankia no se encuentra legitimada para soportar la acción de nulidad de los contratos de compraventa de acciones de fecha 18 de Mayo y 17 de Julio de 2012 y de 18 de Febrero de 2013.

Como en la demanda se ejercitaban junto con esta acción principal una serie de acciones subsidiarias, tal y como referimos en el primero de los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, no procede sino que entremos a analizar las mismas, conforme a jurisprudencia consolidada por nuestro Tribunal Supremo al efecto, debiendo reiterar y dar por reproducidas las consideraciones realizadas en relación con las acciones de naturaleza contractual que con carácter subsidiario se han venido a ejercitar por la parte actora en su demanda.



CUARTO.- Ahora bien, junto con aquéllas, y como cuarta de las pretensiones deducidas por la representación de D. Pascual y de D. Rafael , se ejercitó por aquélla la acción para exigir la responsabilidad civil de Bankia S.A. en base a las informaciones incorrectas e inexactas y omisiones de datos relevantes del Folleto Informativo de la Oferta Pública de Suscripción de las acciones de la entidad demandada, y ello al amparo de lo establecido en el art 28 de la Ley 24/1998, de 28 de Julio del Mercado de Valores , vigente en la fecha en que acaecieron los hechos litigiosos, si bien ya derogada por el Real Decreto Legislativo 4/2015 de 23 de Octubre de 2015 por el que se aprobó el nuevo texto refundido de la Ley de Mercado de Valores que contempla, esta misma acción, en su artículo 38 .

En este art 28 se dice, a los efectos en la litis discutidos que '1. La responsabilidad de la información que figura en el folleto deberá recaer, al menos, sobre el emisor, el oferente o la persona que solicita la admisión a negociación en un mercado secundario oficial y los administradores de los anteriores, de acuerdo con las condiciones que se establezcan reglamentariamente.....

3. De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante.

La acción para exigir la responsabilidad prescribirá a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de la falsedad o de las omisiones en relación al contenido del folleto....' Pues bien, a los efectos que nos interesan, debemos tener en cuenta que Bankia S.A. publicó y remitió a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, conforme hemos señalado en el segundo de los fundamentos jurídicos de la presente resolución, con ocasión de su decisión de financiarse mediante la emisión de acciones propias, un folleto informativo, que fue registrado y aprobado por dicha Comisión en tanto que requisitos previos a su salida a Bolsa ( arts. 29 y 30 de la Ley del Mercado de Valores ).

Tanto en el art 27 de la Ley de Mercado de Valores , vigente a la fecha de la oferta pública a que nos venimos refiriendo, como en el art 16 del Real Decreto 2010/2005 de 4 de Noviembre de 2005 que desarrolla esta Ley, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción, se fija el contenido del folleto informativo, teniendo en cuenta al efecto la Directiva 2003/71 del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y que modifica la Directiva 2001/34 (Directiva del folleto). De dicha regulación destaca, como ha venido señalando nuestro Tribunal Supremo, que dentro de la 'información suficiente' a dar al público, han de incluirse los riesgos del emisor, explicitados en los 'activos y pasivos, la situación financiera, los beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor' (art. 27-1); su finalidad es que el inversor evalúe la situación económica de la sociedad anónima que le oferta ser accionista, determinante a la hora de decidir si invierte o no, es decir, si suscribe tales valores ofertados públicamente ( arts. 16 y 17 del RD 2010/2005 ); e igualmente, la citada Directiva 2003/71 concibe también tal deber como información necesaria para que el inversor pueda hacer una evaluación con la suficiente información de los activos y pasivos, situación financiera, beneficios y pérdidas del emisor (art. 6 ).

De las consideraciones efectuadas no podemos sino concluir que este deber que se impone a una sociedad anónima que tiene interés en financiarse mediante una Oferta Pública de Suscripción y Admisión a Negociación de Acciones, de emitir un folleto informativo, no persigue sino que el posible inversor tenga los elementos de juicio suficientes y necesarios para decidir si desea o no suscribir aquéllas.

Llegados a este punto debemos indicar que este Tribunal, teniendo en cuenta las previsiones contenidas en el art 28 ya citado, y en cuanto a si la responsabilidad que en él mismo se establece del emisor queda limitada a la compra de las acciones en el mercado primario antes de la salida a Bolsa, o si cabe extender tal responsabilidad a las compras realizadas en el mercado secundario, entiende, y ello teniendo en cuenta lo establecido en el apartado 1 del art 27 del Real Decreto 1310/2004 de 4 de Noviembre , que traspuso la Directiva 2003/71/CE de 4 de Noviembre al derecho español, como ya también hemos señalado, que bajo la rúbrica de 'período de validez del folleto informativo', dice que:' 'Los folletos serán válidos durante un período de doce meses desde su aprobación para realizar ofertas públicas ', que la responsabilidad de Bankia S.A.

como emisor de este folleto informativo por su inveracidad no queda limitada a la compra de acciones que se realizaron en el mercado primario y antes de su salida a Bolsa, sino que se extiende durante doce meses siguientes al momento en que fue aprobado el mencionado folleto informativo, que debemos referir, como hemos señalado en otras resoluciones de esta misma Sala, al momento en que se registró por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, esto es el día 29 de Junio de 2011, de forma que la responsabilidad de Bankia S.A. en relación con las inexactitudes o incorrecciones u omisiones de tal folleto informativo alcanzan a todas las compras efectuadas hasta el día 29 de Junio de 2012, encontrándose entre éstas las efectuadas por la parte actora en la litis el día 18 de Noviembre de 2011.

Si, como ya anteriormente hemos señalado, la finalidad que se persigue con el folleto informativo, no es sino la de difundir la información financiera y patrimonial de la sociedad cuyas acciones son ofertadas para su compra, no teniendo los potenciales inversores a quienes en el concreto supuesto que nos ocupa iba dirigida la oferta de venta, que no eran sino inversores minoristas, otra vía para conocer de la verdadera situación patrimonial y financiera de la sociedad que emitía tales acciones que lo publicado en este folleto, no cabe duda que la decisión de compra un pequeño inversor proviene de la propia información y opinión generada en base a tal folleto, existiendo sin duda alguna en el concreto supuesto que nos ocupa una clara relación de causalidad entre la inveracidad de las informaciones del folleto y la pérdida económica por la compra de acciones.



QUINTO.- Llegados a este punto, debemos analizar la excepción de prescripción de la acción ejercitada en base a la responsabilidad del folleto a que nos venimos refiriendo, a que se refiere la entidad apelante en su escrito formalizando recurso de apelación.

En este sentido debemos recordar que nuestro legislador ha establecido que la acción indemnizatoria a que nos venimos refiriendo, queda sometida a un plazo de prescripción de 3 años y ello conforme a lo previsto en el párrafo tercero del art 28 de la Ley del Mercado de Valores a que nos estamos refiriendo.

Mantiene la parte apelante que la acción ejercitada en base a las previsiones contenidas en el precepto referido se encontraría prescrita a la fecha de presentación de la demanda, el día 15 de Septiembre de 2015, y ello tomando como día inicial para el cómputo de esta acción la fecha de reformulación de cuentas por parte de Bankia S.A., esto es el día 25 de Mayo de 2012.

Pues bien, este Tribunal no comparte que este sea el diez a quo para el inicio del plazo de prescripción.

En efecto, se dice en el art 28.3 de la Ley del Mercado de Valores que el plazo para ejercitar la acción de responsabilidad en base a las inexactitudes o incorrecciones del folleto informativo prescribirá en un plazo de tres años 'desde que el reclamante pudiera tener conocimiento de la falsedad o de las omisiones en relación al contenido del folleto', Este Tribunal en relación con cual fuera el momento en que los compradores de acciones de Bankia S.A. en el mercado secundario tuvieran conocimiento de la inexactitud de los datos del folleto ha barajado dos fechas, la primera de ellas la citada por la parte apelante, el 25 de Mayo de 2012, cuando Bankia comunica a la Comisión Nacional del Mercado de Valores las nuevas cuentas que contradicen las del folleto, y la segunda no es sino el día 19 de abril de 2013, que es la fecha en la que definitivamente se aprueba con total publicidad el Plan de Reestructuración de Bankia S.A., habiendo venido a decantarnos por esta última fecha en numerosas resoluciones, pudiendo citar al efecto las sentencias de 30 de Mayo o 14 de Noviembre de 2017 ( rollos de apelación 855/16 y 734/16), o la de 17 de Julio de 2018 (rollo de apelación 607/17).

Pues bien, es evidente que desde la fecha indicada, el 19 de Abril de 2013 y hasta la fecha de presentación de la demanda iniciadora de la litis el día 15 de Septiembre de 2015 no había transcurrido el término de tres años a que se refiere el art 28.3 de la Ley del Mercado de Valores para el ejercicio de una acción e responsabilidad basada en las inexactitudes del folleto emitido con ocasión de la salida a Bolsa de Bankia S.A., razón por la que no procede sino desestimar este motivo de impugnación mantenido por la parte apelante contra la sentencia dictada en instancia.



SEXTO.- Nos quedarían por analizar las consecuencias económicas que la acción indemnizatoria amparada en las previsiones contenidas en el art 28 de la Ley del Mercado de Valores conlleva, y que la parte actora concreta en el suplico de su demanda en el importe resultante de descontar de la cantidad invertida en acciones y sus rendimientos, si los hubiere, le valor de cotización de las acciones al momento de dictarse sentencia y sus rendimientos si los hubiere con los intereses legales desde la adquisición de las acciones.

Pues bien, como la acción ejercitada no es sino una acción indemnizatoria de daños y perjuicios, a la que no le son de aplicación las previsiones contenidas en el art 1303 del Código Civil, sino el art. 1106, en relación con los arts. 1101 y 1108 del mismo Texto, ello nos lleva a condenar a la entidad demandada, -como así hemos venido manteniendo en supuestos similares al que nos ocupa, ya desde sentencia dictada por el Ilmo.

Sr. Belo González en el rollo de apelación 755/16, de fecha 17 de Mayo de 2017-, a que abone a los actores la diferencia entre el valor de las acciones en el momento de su adquisición y aquél a la fecha de su venta.

Por otra parte, y en relación con la petición de condena al pago de intereses que igualmente se solicita en el suplico de la demanda formulada por los Sres. Pascual y Rafael , entendemos que no puede prosperar, ya que como indicamos en la ya citada sentencia de fecha 17 de Mayo de 2017 a que antes nos hemos referido, recaída en el rollo de apelación 755/16, 'Al no ser nula la compraventa de estas acciones de Bankia S.A.., no es de aplicación el artículo 1.303 del Código Civil, que impone, como consecuencia de la nulidad, la devolución del precio 'con los intereses', es decir el interés legal, de la suma de dinero a que ascendió el precio, devengado desde la fecha en que fue entregado.

En el presente caso la petición del interés legal del dinero ha de incardinarse en la indemnización de daños y perjuicios por morosidad regulada, con carácter general, en los artículos 1.101, 1.100 y 1.108 del Código Civil.

En base a esta disciplina jurídica, nunca podría devengarse el interés legal del dinero desde la fecha de entrega de la suma de dinero en concepto de precio, pues lo impide el artículo 1.100 del Código Civil.

Tan sólo cabría la posibilidad del devengo del interés legal del dinero desde la fecha de la reclamación extrajudicial o judicial. Ha de tenerse en cuenta que si bien la vieja jurisprudencia exigía para que el deudor se constituyera en mora y, en consecuencia, pudiera comenzar a devengarse el interés moratorio, no sólo que la obligación fuera exigible y estuviera vencida, sino que además tenía que ser 'líquida', acogiendo el viejo brocardo 'in illiquidis non fit mora', lo aplicaba, para denegar la concesión del interés de demora, a dos concretos supuestos: concesión en la sentencia de cantidad de dinero inferior a la reclamada en la demanda y necesidad de juicio previo encaminado a cuantificar lo adeudado. Y en este segundo supuesto se incluían las acciones indemnizatorias de los daños y perjuicios derivadas de la responsabilidad civil ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo: 2 de abril de 1997 , La Ley 4743; 424/1996 de 1 de junio de 1996, R.J. Ar. 4716; 591/1995 de 19 de junio de 1995, R.J. Ar. 5322; 1992, R.J. Ar. 9242; 22 de julio de 1991, R.J. Ar. 5412; 19 de junio de 1990, R.J. Ar. 4795; 5 de marzo de 1990, R.J. Ar. 1896; 12 de julio de 1988, R.J. Ar. 5687; 9 de febrero de 1988, R.J. Ar. 771; 20 de mayo de 1987, R.J. Ar. 3539; 4 de abril de 1986, R.J. .Ar. 1793; 28 de febrero de 1975, R.J. Ar. 822; 20 de diciembre de 1966, R.J. Ar. 5836; 18 de noviembre de 1960, R.J. Ar. 3487; 15 de marzo de 1926; 19 de diciembre de 1907; 22 de febrero de 1901). Esta vieja doctrina jurisprudencial ha sido abandonada y la moderna doctrina jurisprudencial, que arranca del acuerdo de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2005, prescinde de la liquidez de la deuda como requisito imprescindible para el devengo del interés de demora, de tal manera que puede concederse un interés de demora aún cuando hubiera sido necesario un juicio previo encaminado a cuantificar lo adeudado, al tiempo que se sustituye la liquidez de la deuda por el 'canon de razonabilidad de la oposición' , en base al cual será o no procedente la concesión de intereses de demora, canon de razonabilidad de la oposición que exige una especial contemplación de todas las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado, tomando como pautas de la razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición y la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pato de lo adeudado ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo números 655/2007, de 14 de junio de 2007, R.J. Ar. 5120 ; 1198/2007, de 16 de noviembre de 2007, R.J. Ar. 8115; 451/2008, de 19 de mayo de 2008 , R.J. Ar. 3545 ; 110/2009, de 12 de febrero de 2009 , R.J. Ar. 1485). Por lo que la iliquidez de la deuda no impediría la concesión del interés legal del dinero como indemnización por demora desde la fecha de presentación de la demanda.

Pero lo que sí impide la concesión del interés legal del dinero como indemnización de daños y perjuicios por demora desde la fecha de la presentación de la demanda es que, en la sentencia, no se condena al pago de una suma de dinero sino al pago de la diferencia entre el valor de las acciones en el momento de su adquisición y el de la fecha de interposición de la demanda. De tal manera que la cuantificación de lo adeudado habrá de hacerse, en su caso, en un posterior proceso de ejecución. Y en este sentido se pronuncia la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1989 (R.J. Ar. 3066) para un caso en que se difería para la fase de ejecución de sentencia la cuantificación de lo adeudado, proclamando la improcedencia no sólo de los intereses de demora sustantivos de los artículos 1.100 , 1.101 y 1.108 del Código Civil , sino también los de la demora procesal del artículo 921 de la vieja Ley procesal de 1881 (hoy artículo 576 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil ).' SÉPTIMO.- En relación con las costas procesales devengadas en primera instancia, aun no apreciando temeridad en la conducta de Bankia S. A., deben ser de su cuenta el pago de las mismas, conforme a lo previsto en el art. 394 de la LECv, al haber sido desestimadas sus pretensiones, estimada una de las peticiones subsidiarias de la demanda, sin que haya lugar a realizar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, al estimarse parcialmente el recurso de apelación formulado (arts.

394 y 398 de la LECv).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Sr. Montero Reiter, en nombre y representación de Bankia S.A., contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra.

Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 37 de los de Madrid, con fecha veinte de Junio de dos mil diecisiete, debemos revocar y revocamos la misma que estima la pretensión principal de nulidad contractual en relación con las órdenes de compra dadas por D. Pascual y D. Rafael , en el sentido de que en relación con las órdenes de compra de acciones por aquéllos dadas con fecha 18 de Noviembre de 2011 se debe estimar la excepción de falta de legitimación pasiva de Bankia S.A. en relación con las acciones de naturaleza contractual frente a ella deducidas en la demanda, si bien procede estimar la cuarta de las acciones que con carácter subsidiario se ejercitaron por la representación de los Sres. Pascual y Rafael en su demanda, condenando como condeno a Bankia S.A. a que indemnice en aquéllos en los daños y perjuicios causados consistentes en la suma de dinero a que ascienda la diferencia entre el valor de las acciones en el momento de su adquisición y el de la fecha de interposición de la demanda, sin que haya lugar a efectuar pronunciamiento en materia de intereses, manteniendo el pronunciamiento en materia de costas efectuado en la sentencia dictada en instancia, y sin que haya lugar a realizar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.