Sentencia CIVIL Nº 322/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 700/2017 de 19 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoquinta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933866
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0118757
Recurso de Apelación 700/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 691/2016
APELANTE - DEMANDADO: CAIXABANK SA
PROCURADOR D. JAVIER SEGURA ZARIQUIEY
APELADO - DEMANDANTE: Dña. Pura y D. Emiliano
PROCURADORA Dña. MARIA FUENCISLA MARTINEZ MINGUEZ
SENTENCIA Nº 322/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO SR. PRESIDENTE:
D. FRANCISCO MOYA HURTADO
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO
En Madrid, a diecinueve de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres.
que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento
Ordinario 691/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid a instancia de CAIXABANK SA
apelante - demandado, representado por el Procurador D. JAVIER SEGURA ZARIQUIEY contra Dña. Pura
y D. Emiliano apelado - demandante, representado por la Procuradora Dª. MARIA FUENCISLA MARTINEZ
MINGUEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado
Juzgado, de fecha 03/07/2017.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 03/07/2017, cuyo fallo es el tenor siguiente: Que debo de estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por la procuradora doña María Fuencisla Martínez Mínguez, en nombre y representación de don Emiliano y doña Pura , contra CAIXABANK, S.A., y, en consecuencia, declaro nula cualquier expresión, derecho u obligación que en dicha escritura, de fecha 5 de junio de 2007, se haga a la moneda o divisa extranjera, debiendo figurar en su lugar la referencia a la moneda 'euro', y derivada de dicha nulidad deben hacerse los pertinentes ajustes para que cualquier pago en cualquier divisa sea modificado y convertido en euros de suerte que toda la vida del préstamo desde el inicio hasta su conclusión se desarrolle en dicha moneda, todo ello conforme se detalla en el cuerpo de esta sentencia, sin imposición de costas.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte Apelante, que fue admitido, y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso interpuesto, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales, y señalándose pare deliberación, votación y fallo el día 21/03/2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de CAIXABANK, S.A., inicia su recurso de apelación con una exposición resumida del procedimiento y sentencia que recurre planteando como motivos del presente recurso los siguientes: De la caducidad de la acción.

Errónea valoración probatoria.

Inaplicación de la normativa MIFID, de la Ley del Mercado de Valores y sobre comercialización de productos de inversión.

Vulneración de los arts. 1262, 1265 y 1266 C.c. Inexistencia del error.

De los efectos de la nulidad.

Entiende la recurrente que el contrato se consumó al entregarse al propietario el importe en divisas el mismo día de la firma del préstamo a partir del cual comenzó a contar el plazo de cuatro años de caducidad previsto en el art. 1301 C.c.

Subsidiariamente, con la remisión de recibos mensuales se podía comprobar que ni el tipo aplicado era el mismo ni tampoco la cuota a abonar por lo que, como tarde, a finales de 2011 los actores fueron conscientes del tipo de cambio.

La cuestión de la caducidad de la acción en este tipo de préstamos ha sido tratada ampliamente. Así en recientes sentencias de 18 de Junio de 2018 de la Sección 10ª y de 20 de Abril de este año de la Sección 11ª, ambas de la Audiencia Provincial de Madrid, respectivamente, se establecía lo siguiente: Este motivo de apelación no puede prosperar, sentado que El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el inicio del cómputo del plazo de caducidad en sentencia de 12 de enero de 2015, en los siguientes términos: #en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo``.

Añadiendo: Por tanto, en los contratos bancarios, no puede quedar fijada antes del momento de la consumación y si hubiere transcurrido, en el que los actores tuvieron cumplido conocimiento de la realidad del producto que adquirían, es decir, cuándo la parte conoció su naturaleza, funcionamiento y efectos y el error en que incurrió al prestar el consentimiento.

Entendía la Sala que el plazo no había caducado al tratarse de un contrato de tracto sucesivo y no estaba consumado y que en aquel caso la actora no había adquirido los riesgos del contrato por el hecho de que la divisa, entonces era el yen y ahora francos suizos, hubiera alcanzado máximos históricos.

A su vez, la Sentencia de la Sección 11ª: Por lo demás, el argumento de la parte demandada y ahora apelada en su apreciación de considerar que el conocimiento por los actores de la causa que justifica la acción de nulidad sería a los pocos meses de la vida del préstamo, cuando a través del pago de las cuotas de amortización habrían observado el incremento progresivo de la cuota mensual, no puede ser acogido por la Sala. Como también decíamos en nuestra sentencia de 10 de febrero de 2017 , aun cuando no pueda desconocerse que el aumento de la cuota mensual era algo evidente, ello no deja de estar en el concepto que el actor pudiera tener, erróneamente, del funcionamiento de la multidivisa, en la que se podía convenir el hacer depender esas cuotas de las fluctuaciones de la moneda elegida en relación con el euro, lo que no tiene que ver con el error que se sustenta en el déficit de comprensión de las completas características del producto y su incidencia en el capital resultante, sin que pueda interpretarse el inicio del cómputo para la caducidad en presunciones o valoraciones que puedan actuar en perjuicio del consumidor. Por ello la acción ejercitada no puede considerarse incursa en caducidad.



SEGUNDO.- A idéntica conclusión se llega en Sentencia de 8 de Marzo de 2018 de esta Sección 25ª en relación al dato de recepción de extractos informativos donde consta el documento del contravalor en euros de las cuotas. En esa resolución se aplicaba el criterio de otra sentencia anterior de la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3ª, de 14 de Febrero de 2018 en el siguiente particular: "...y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por error', es decir, desde que el consumidor tiene un completo y cabal conocimiento de las características reales del producto y su funcionamiento conscientes de las consecuencias jurídicas y económicas del mismo y este evento aquí no consta que se hubiera producido antes de los cuatro años de haberse interpuesto la presente demanda. Ninguna de las circunstancias alegadas a tal efecto por el banco recurrente, -(remisión periódico de extractos bancarios, pago de cuotas de amortización durante años, ..) permiten afirmar que los prestatarios habían alcanzado el conocimiento y la comprensión antes señalada, pues ninguno de ellas y ni todas en conjunto, ofrecían una formación completa y comprensibles sobre las características del préstamo que habían suscrito y más concretamente de la opción multidivisas y del efectivo riesgo que entrañaba la incidencia del cambio y la apreciación de la divisa elegida, (franco suizo en este caso), sobre el capital debido y por deber, no, siendo a estos efectos suficiente con que pudieran advertir que las cuotas iban incrementándose o que hubieran esperado un tiempo -por ver si mejoraba la situación de la paridad monetaria-. No ha acreditado en suma, el banco recurrente, -que es sobre el que pesaba la carga probatoria ex articulo 217 LEC la existencia de ningún hecho preciso e inequívoco- demostrativo de que los demandantes prestatarios - cuatro años de interponer la presente demanda- había alcanzado la comprensión real del producto contratado y de sus riesgos, y menos aún de que mediante actos propios hubiera querido confirmar o convalidar el contrato inicialmente suscrito, pues como ya dijéramos en nuestra Sentencia de fecha 12-1-2017 al rebatir alegatos similares, los extractos bancarios o su consulta telemática 'únicamente se suministra información sobre sobre el valor de la amortización en Francos Suizos (CHF) y su contravalor en Euros, así como los tipos de interés aplicables y el tipo de cambio pero, por lo que se refiere al capital prestado, el mismo únicamente figura en CHF, lo que supone un suministro de información insuficiente en la medida en que existía un riesgo cierto de que el contravalor en Euros del capital prestado en CHF oscilara al alza, cuestión absolutamente esencial y sobre la que la parte demandante fundamenta su reclamación '. Y en cuanto al continuado pago de mayores cuotas y la simple demora en reclamar igualmente que en modo alguno pueden ser calificados como un acto confirmatorio del contrato 'ni como acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, pues -como dice la STS de 12 de enero de 2015 -, requieren un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, y deben tener un significado claro e inequívoco a tal efecto, -cosa que aquí no acontece, ya que los mencionados, fácilmente puede obedecer al lógico y comprensible deseo de evitar males mayores y el perjuicio que sin duda comportaría el que la entidad bancaria procediera a la ejecución del préstamo hipotecario'.

Por último, también nuestra Sentencia de 20 de Marzo de 2018 tras el análisis que de un supuesto semejante realizaba la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo (número de recurso 2678/2015, de fecha 15 de Noviembre de 2017) concluía que no superado el control de transparencia sobre los riesgos de las cláusulas referidas a la divisa (nulidad de pleno derecho prevista en el art. 83 TRLGDCU no sujeta a plazo de caducidad o prescripción) se desestimaba este motivo.

En el supuesto que nos ocupa, la recepción de recibos mensuales del préstamo como resulta del conjunto documental nº 7 acompañado a la contestación a la demanda, de comunicaciones mensuales remitidas con posterioridad a la suscripción del préstamo (ap. B del HECHO

QUINTO de la contestación y folios 142 a 150 con fechas desde 5-07-07) es insuficiente para inferir el tan repetido conocimiento de los riesgos y funcionamiento del producto, en aplicación de los riesgos y funcionamiento del producto, en aplicación de la doctrina expuesta por lo que o es apreciable la caducidad.



TERCERO.- En cuanto a la errónea valoración probatoria destaca que los demandantes buscaban un préstamo hipotecario en divisa distinta del euro; que existió información previa, conocimiento de los riesgos al firmar el contrato ante Notario y consciencia de la posibilidad de perder dinero o pagar más. Añade la impugnación del perfil de la actora en relación con la esencialidad y excusabilidad del error en el consentimiento y el clausurado del préstamo.

Estos puntos pueden resumirse en dos: la información facilitada y el contenido del contrato.

El primero encuentra su apoyo probatorio en la declaración testifical de D. Leopoldo que intervino en la comercialización del préstamo (minuto 2,50 del reloj de grabación del CD del juicio).

El Sr. Leopoldo explicó cómo se hacía un estudio de riesgos para ver la viabilidad económica y la capacidad de pago de los clientes a efectos internos y que se informaba a los clientes de los riesgos que asumían (minuto 4,10) de las características; que había que devolver en divisas (m.5) sujeto a cotización diaria; que los intereses podían subir o bajar y según la cotización de la divisa; que si la evolución no era favorable al cliente podía dar lugar a que la deuda fuera mayor al importe solicitado (9,15-9,40). Al insistirse en este punto se aprecia cierta duda en la asunción de conceptos: si la deuda era mayor o lo que era mayor era el contravalor (hacía el 10,40).

Hay, pues, siquiera dos percepciones: una exposición extensa aunque en términos generales: se explicaba "al cliente" o "a los clientes" y una complejidad conceptual: si aumentaba la deuda o el contravalor, términos precisados de explicación lo suficientemente amplia para despejar cualquier incertidumbre. Y lo que es, en definitiva, lo más importante: ¿Comprendieron D. Emiliano y Dª. Pura todo ese mecanismo y todos los riesgos?. Una cosa es qué se explicaba y otra cómo, con qué ejemplos, simulaciones o escenarios comprendidos por los clientes y su aceptación. Es decir, el completo funcionamiento del producto.

Por eso, de la declaración testifical solo puede inferirse una exposición general, pero no el detalle y su comprensión final por el destinatario.



CUARTO.- Llegamos así al contenido del contrato. El apelante destaca su clausula primera de la escritura de préstamo: importe y forma de entrega.

La divisa en que se concede el capital es el franco suizo.

La prestataria recibió 394.001 francos suizos.

El contravalor aceptado es de 235.000.

Habría, pues, un riesgo de tipo de cambio y de fluctuación de la moneda. También cita la cláusula cuarta sobre la modalidad multidivisa y concluye que cualquier consumidor medio es capaz de saber que para devolver una cantidad en divisa extranjera tiene que asumir el riesgo del tipo de cambio.

Hemos examinado la escritura que se contiene como doc. 2 de los incluidos en el CD aportado con la demanda (folio 71). La escritura de 5 de Junio de 2007 de préstamo hipotecario (en divisas) otorgada por el Banco de Valencia, grabada en ese soporte invirtiendo cada folio en sentidos opuestos que, efectivamente, dificulta su lectura al máximo siendo necesario su extracción fotocopiada y ordenación posterior.

El problema no es que se sepa que el franco suizo podía fluctuar sin la información y comprensión de los riesgos: si en un momento determinado se podía deber más de lo prestado. Este es un tema que se plantea en supuestos similares como ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sección 25ª (por ejemplo sentencia de 20 de Diciembre de 2017).

¿Se informó de ese particular? ¿La escritura contenía una explicación clara de esa posibilidad? ¿De qué informaba y advertía? ¿Se comprendía de sus términos tal o tales riesgos, advertencias y consecuencias?...



QUINTO.- Volviendo a ese riesgo de fluctuación y posible conocimiento del mismo, la realidad es que en la escritura no se advierte de ningún riesgo. Sí se dice (
PRIMERO, pag.5) que la parte prestataria:'...... ha recibido de Banco de Valencia S.A. en concepto de préstamo la cantidad de 394.001 francos suizos' y que se '.... fija el contravalor en euros.... en la cantidad de 235.000€ que ambas partes pactan y aceptan....' y en la cláusula multidivisa (

CUARTO, pag. 17) que 'la parte prestataria podrá optar por modificar la divisa...' pero (s.e.u.o.) continúa la escritura con los pactos sobre comisiones, gastos, interés de demora, vencimiento anticipado y las Cláusulas no financieras, constitución de hipoteca, etc. Hasta que en la página 53 se dice que 'la escritura ha sido redactada conforme a minuta facilitada por la Entidad Acreedora' seguida de advertencias legales sobre responsabilidades tributarias e incorporación datos. Tampoco en los documentos unidos se advierte de cualquier tema relacionado con la fluctuación.

En la citada sentencia de 20 de Diciembre de 2017 de esta misma Sección 25ª, decíamos: 'En efecto, la repetida cláusula 1ª puede parecer comprensible aparentemente en su redacción gramatical; no tanto en la carga económica y jurídica que supone el mecanismo multidivisa.

Lo que en definitiva se trata de determinar es si cuando los prestatarios contrataron el producto financiero conocían, de modo comprensible y completo, el real alcance de los riesgos asociados a la fluctuación de la divisa en la paridad yen/euribor en toda su extensión. No evidentemente de la fluctuación inherente al tipo de cambio entre la divisa escogida y el Euro propio del mecanismo multidivisa, esto es las fluctuaciones lógicas que pueden experimentar los tipos de cambio de las distintas divisas, sino si al tiempo de celebrar el contrato, tuvieron la oportunidad real de conocer los riesgos inherentes al mecanismo multidivisa, y muy especialmente el riesgo de tipo de cambio y la posibilidad de sufrir una variación al alza del principal en caso de depreciación del Euro respecto del yen, o apreciación yen/euro y de modo concreto el cálculo de la cuota de amortización periódica y la repercusión del tipo de cambio en el capital del préstamo que a resultas de sus fluctuaciones podía experimentar un gravoso incremento.' Entonces era el yen y ahora el franco suizo pero la razón jurídica es la misma.

Por eso, no puede comprenderse el mecanismo de la multidivisa por la lectura del clausulado ni asumir el riesgo de las fluctuaciones si se limitan a las lógicas de toda divisa.

Considerando en resumen que la prueba testifical reflejaba una cierta generalización, que no hay dato del que se infiera el conocimiento y comprensión del funcionamiento de la multidivisa por los prestatarios y que la escritura del préstamo hipotecario, redactada precisamente conforme a la minuta facilitada por la acreedora, carecía de información sobre los riesgos concretos de las fluctuaciones no se puede entender que la valoración de la prueba es errónea.



SEXTO.- En cuanto a la inaplicación de la normativa MIFID, Ley del Mercado de Valores y normativa sobre comercialización de productos de inversión, citando el F.D.

QUINTO de la sentencia recurrida al analizar la naturaleza del producto, la apelante impugna su razonamiento interpretativo de la STJUE de 3 de Diciembre de 2015.

Estas cuestiones han sido resueltas por la repetida STS de 15 de Noviembre de 2017. A riesgo de su extensión es de interés reproducir sus Fundamentos siguientes que se inician llamando la atención sobre su resolución conjunta:'.... 7.- La conexión entre las infracciones legales denunciadas en estos motivos aconseja su resolución conjunta.



QUINTO.- Decisión de la sala. El préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores. Cambio en la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia 323/2015, de 30 de junio 1.- La sentencia del pleno de esta sala 323/2015, de 30 de junio, declaró que el préstamo hipotecario en divisas (y en concreto, la llamada coloquialmente 'hipoteca multidivisa'), es un instrumento financiero derivado complejo, relacionado con divisas, y por tanto incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores. Esta ley, tras la reforma operada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, traspone la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva MiFID).

2.- La posterior sentencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015, caso Banif Plus Bank, asunto C-312/14, declaró, por el contrario, que el art. 4, apartado 1, punto 2, de dicha Directiva MiFID debe interpretarse en el sentido de que 'no constituyen un servicio o una actividad de inversión a efectos de esta disposición determinadas operaciones de cambio, efectuadas por una entidad de crédito en virtud de cláusulas de un contrato de préstamo denominado en divisas como el controvertido en el litigio principal, que consisten en determinar el importe del préstamo sobre la base del tipo de compra de la divisa aplicable en el momento del desembolso de los fondos y en determinar los importes de las mensualidades sobre la base del tipo de venta de esta divisa aplicable en el momento del cálculo de cada mensualidad'.

3.- Los argumentos que sirvieron de fundamento a esta decisión del TJUE fueron, sucintamente, que en la medida en que constituyen actividades de cambio que son puramente accesorias a la concesión y al reembolso de un préstamo al consumo denominado en divisas, las operaciones controvertidas en el litigio principal no se encuentran comprendidas en dicha sección A de la Directiva MiFID (apartado 55). Estas operaciones se limitan a la conversión, sobre la base del tipo de cambio de compra o de venta de la divisa considerada, de los importes del préstamo y de las mensualidades expresadas en esta divisa (moneda de cuenta) a la moneda nacional (moneda de pago) (apartado 56). Tales operaciones no tienen otra función que la de servir de modalidades de ejecución de las obligaciones esenciales de pago del contrato de préstamo, a saber, la puesta a disposición del capital por el prestamista y el reembolso del capital más los intereses por el prestatario. La finalidad de estas operaciones no es llevar a cabo una inversión, ya que el consumidor únicamente pretende obtener fondos para la compra de un bien de consumo o para la prestación de un servicio y no, por ejemplo, gestionar un riesgo de cambio o especular con el tipo de cambio de una divisa (apartado 57). Tampoco estarían comprendidas en el concepto de 'negociación por cuenta propia' al que se refiere la sección A, punto 3, del anexo I de la Directiva MiFID (apartado 58) ni forman parte de la categoría de 'servicios auxiliares' del anexo I, sección B, de la Directiva MiFID (apartado 62), pues esto solo sucedería si el crédito o el préstamo se concede a un inversor para la realización de una operación en uno o varios instrumentos financieros, cuando la empresa que concede el crédito o préstamo participa en la operación (apartado 63) y tales operaciones de cambio no están vinculadas a un servicio de inversión (apartado 67), ni se refieren a uno de los instrumentos financieros del anexo I, sección C, de dicha Directiva (apartado 68). Además, en un contrato de préstamo denominado en divisas no puede distinguirse entre el contrato de préstamo propiamente dicho y una operación de futuros de venta de divisas, por cuanto el objeto exclusivo de esta es la ejecución de las obligaciones esenciales de este contrato, a saber, las de pago del capital y de los vencimientos, entendiéndose que una operación de este tipo no constituye en sí misma un instrumento financiero (apartado 71). Por tanto, las cláusulas de tal contrato de préstamo relativas a la conversión de una divisa no constituyen un instrumento financiero distinto de la operación que constituye el objeto de este contrato, sino únicamente una modalidad indisociable de ejecución de éste (apartado 72), lo que diferenciaría este supuesto del que fue objeto de la sentencia de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L., asunto C-604/2011 (apartado 73). Por último, el valor de las divisas que debe tenerse en cuenta para el cálculo de los reembolsos no se determina de antemano, dado que se realiza sobre la base del tipo de venta de estas divisas en la fecha del vencimiento de cada mensualidad (apartado 74).

También son destacables los siguientes puntos: 10.- Las cláusulas cuestionadas en la demanda, que fijan la moneda nominal y la moneda funcional del contrato, así como los mecanismos para el cálculo de la equivalencia entre una y otra, y determinan el tipo de cambio de la divisa en que esté representado el capital pendiente de amortizar, configuran tanto la obligación de pago del capital prestado por parte del prestamista como las obligaciones de reembolso del prestatario, ya sean las cuotas periódicas de amortización del capital con sus intereses por parte del prestatario, ya sea la devolución en un único pago del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado del contrato.

Por tal razón, son cláusulas que definen el objeto principal del contrato, sobre las que existe un especial deber de transparencia por parte del predisponente cuando se trata de contratos celebrados con consumidores.

11.- De acuerdo con estas sentencias del TJUE, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

12.- En concreto, el apartado segundo del fallo de la STJUE del caso Andriciuc, declara respecto de la exigencia de transparencia que se deriva del art. 4.2 de la Directiva con relación a un préstamo denominado en divisas: 'El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ha de interpretarse en el sentido de que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes. A este respecto, esta exigencia implica que una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras'.

13.- La jurisprudencia de esta sala, con base en el art. 4.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas y los arts. 60.1, 80.1 y 82.1 TRLCU, ha exigido también que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia a que se refieren las citadas sentencias del TJUE. Esta línea jurisprudencial se inicia a partir de la sentencia 834/2009, de 22 de diciembre y se perfila con mayor claridad a partir de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, hasta las más recientes sentencias 171/2017, de 9 de marzo, y 367/2017, de 8 de junio.

16.- Que la normativa MiFID no sea aplicable a estos préstamos hipotecarios denominados en divisas no obsta a que el préstamo hipotecario en divisas sea considerado un producto complejo a efectos del control de transparencia derivado de la aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, por la dificultad que para el consumidor medio tiene la comprensión de algunos de sus riesgos.

Y analiza la exigencia de obligación precontractual de información con cita de la jurisprudencia del TJUE que ha declarado la importancia que para el cumplimiento de la exigencia de transparencia en la contratación con los consumidores mediante condiciones generales tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. En este sentido se pronunciaron las sentencias del TJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11 , caso RWE Vertrieb, párrafos 44 y 49 a 51, y de 30 de abril de 2014, caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13 , párrafo 70', con cita del contenido de la Sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017 que establece ' 49. En el presente asunto, por lo que respecta a los préstamos en divisas como los controvertidos en el litigio principal, es preciso señalar, como recordó la Junta Europea de Riesgo Sistémico en su Recomendación JERS/2011/1, de 21 de septiembre de 2011, sobre la concesión de préstamos en moneda extranjera (JERS/2011/1) (DO 2011, C 342, p. 1), que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero (Recomendación A- Conciencia del riesgo por parte de los prestatarios, punto 1). 50. Así pues, como el Abogado General ha señalado en los puntos 66 y 67 de sus conclusiones, por una parte, el prestatario deberá estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos.

Por otra parte, el profesional, en el presente asunto el banco, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, sobre todo en el supuesto de que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en esta divisa. En consecuencia, corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar que el profesional comunicó a los consumidores afectados toda la información pertinente que les permitiera valorar las consecuencias económicas de una cláusula como la controvertida en el litigio principal sobre sus obligaciones financieras'.

Doctrina aplicada en Sentencia de esta misma Sección 25ª de 1 de Marzo de 2018.

SEPTIMO.- En la vulneración de los arts. 1262, 1265 y 1266 C.c. e inexistencia del error se plantea la carga de la prueba, la incorrecta equiparación entre error e información proporcionada, esencialidad de aquél, objeto, inexcusabilibad y diligencia exigible a los prestatarios. Son cuestiones que deben completarse como integradas en un planteamiento reiteradamente aplicado en otras ocasiones sobre inexcusabilidad del error invalidante del consentimiento ( art. 1265 C.C.) y sus requisitos en el caso actual con un análisis de todo el proceso de valoración de la prueba no sólo referido a si leyó o no la documentación. Como en nuestra sentencia de 5 de Marzo de 2015 insistimos en el déficit informativo ante un cliente necesitado de información que es el elemento decisivo en la apreciación del error que recaía sobre el objeto del contrato, pesando sobre la entidad financiera la obligación de suministrársela de forma comprensible y adecuada de forma que el conocimiento equivocado no es atribuible al cliente y en el supuesto que nos ocupa su error no es presumible sino contrastado ante la falta de conocimiento del producto. Completa la conclusión anterior el mismo criterio ya expresado por ejemplo en reciente sentencia de 30 de Diciembre de 2014 de la que reproducimos el siguiente Fundamento: La nulidad relativa o anulabilidad del negocio jurídico, art. 1300 CC, puede tener lugar, entre otros supuestos, por la existencia de los llamados vicios de la voluntad, entre los cuales se incluye el error en la prestación del consentimiento, art. 1265 CC, error que se produce cuando se forma la voluntad del contratante sobre una creencia inexacta cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea, circunstancia concurrente en el presente caso y que lleva a la nulidad del contrato con los efectos establecidos en el art. 1303 CC, por recaer el error sobre un elemento esencial del contrato y ser excusable, exigencia jurisprudencial que lleva a valorar la conducta de quien sufre el error, para evitar proteger a quien con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración voluntad, carácter excusable del error plenamente concurrente en el presente caso al venir determinado por la deficiente e inadecuada información facilitada por la propia entidad demandada, sin que existan datos que permitan atribuir al demandante conocimientos suficientes de lo adquirido.' Por último, como corolario de lo hasta ahora expuesto: Sobre la base de todo ello, cabe afirmar que la representación mental que sirvió de presupuesto para la conclusión del negocio jurídico controvertido fue equivocada o errónea, lo que indiscutiblemente vicia el consentimiento prestado por un error, claramente excusable, al venir determinado por la deficiente e incompleta información facilitada por la demandada.

Dos puntos destacaba nuestra sentencia de 22 de Febrero de 2018 y que reproducimos conservando sus ordinales de entonces.

4.- El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

5.- En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el producto financiero complejo, como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; principios y conclusiones que recogidos en S.S. de 23 de Junio y 21 de Julio de 2015 de esta misma Sección 25ª son directamente aplicables al supuesto actual.

OCTAVO.- En el último motivo la apelante se refiere a los efectos de la nulidad: que ejercitaba una acción por error-vicio, no cabe aplicar una nulidad parcial.

La respuesta a este motivo debe ser la misma que la efectuada en supuesto similar en sentencia de 8 de Marzo de 2018 que transcribía la de 14 de Febrero de 2018 de la A.P. de Valladolid y reproducimos a continuación: "

SEXTO.- Insiste por último la recurrente en la tesis de que no es posible declarar la nulidad parcial por vicio de consentimiento negocial. Defiende el apelante que lo que realmente corresponde es la declaración de nulidad del contrato, y no la indebida transformación a euros del mismo, pues no es posible realizar una ficción de equiparar el préstamo en moneda extranjera por otro en euros, existiendo una prohibición de integración del contrato en supuestos como el que nos ocupa según la jurisprudencia del TJUE. Pues sobre esta misma cuestión ya se ha pronunciado esta Audiencia Provincial y Sección en las sentencias inicialmente citadas y otras más recientes (30-6-2016 ; 4 - octubre de 2016 , 12-1-2017 y 4 de mayo de 2017 ), en las que argumentábamos; '...la nulidad de las cláusulas multidivisas no debe comportar necesariamente la nulidad total del préstamo hipotecario con restitución reciproca de las prestaciones, sino tan sólo la nulidad de las referidas cláusulas, pues, sin necesidad de 'reintegrar' el contrato (proscrito por la jurisprudencia Europea salvo sustitución por disposición supletoria nacional), basta simplemente con acudir a las propias previsiones contractuales que prevén un tipo resultante de aplicar el Euribor más un 0,70 %...Se trata en suma de aplicar las condiciones restantes del préstamo hipotecario sin inclusión de la opción multidivisa. La apreciación de la nulidad total del contrato sería contraria a la jurisprudencia del TJUE (STJUE de 30 de abril de 2014) y a la protección de los consumidores, ya que produciría un efecto más perjudicial para el actor que para la entidad bancaria demandada, en la medida a que aquel se vería obligado a devolver de un sola vez y anticipadamente la totalidad del préstamo. Reiteramos, la nulidad de las clausulas y pacto de divisa, da lugar a que estos se deje sin efecto y se tengan por no puestas, manteniéndose el resto del contrato de préstamo con su garantías, considerando el mismo como una operación en euros con aplicación desde la fecha de su contratación del tipo de referencia Euribor más el diferencial pactado, (0,70 % ,en este caso) con arreglo al cual se determinara el capital pendiente de amortizar, deduciendo las sumas ya abonadas por los prestatarios (...) .

Cita acertadamente la sentencia de instancia, la solución de la nulidad parcial establecida legalmente para la abusividad de una cláusula, concretamente por el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 que permite la subsistencia del contrato no obstante dejar sin efecto, teniendo por no puestas, las cláusulas abusivas siempre que puedan subsistir sin dichas clausula; y considera, con igual acierto, que dicha solución también puede ser aplicada a los supuestos de nulidad relativa derivada del error vicio del consentimiento, haciendo una interpretación integradora del articulo 1303 Código Civil (el mismo código Civil contempla la ineficacia parcial en otros casos como los artículos 1116 , 1155 , 1328 y 1476 ) acorde con el principio de conservación del contrato y con la voluntad de las partes que establecen un tipo sustitutivo para el caso de que no fuera posible aplicar el tipo de interés inicialmente pactado, lo que denota la intención practica de los contratantes de mantener el contrato. Trae por ultimo a colación atinadamente, el cuerpo de doctrina jurisprudencial creado en torno a la posibilidad de nulidad parcial de los contratos, (de alguna de sus cláusulas) y al principio 'utile per inutile non vitiatur', lo valido no es viciado por lo inválido', conforme al cual, aun no estando contemplada con carácter general en nuestro ordenamiento, sino solo con carácter sectorial-nada impide su estimación siempre que el contrato pueda subsistir sin la cláusula excluida manteniendo el adecuado y suficiente equilibrio prestacional perseguido por las partes al contratar, lo que es factible en el contrato presente ( p. e SST 10-5-2000; 22-12-2008; 20-4-2011; 18-5-2012;23-10-2013; 9-5-2013)' . La reciente Sentencia de Pleno del T Supremo antes citada de 15 de noviembre -2017 - que casa la sentencia recurrida por estimar que las clausulas cuestionas no superan el control de transparencia y consecuentemente declara la nulidad parcial del préstamo eliminando del mismo las referencias a la denominación en divisas, razona sobre este particular; 'La nulidad total del contrato préstamo supone un serio perjuicio para el consumidor, que se vería obligado a devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar, de modo que el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad de la cláusula no negociada puede perjudicarle más que al predisponente ( sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai , asunto C-26/13 , apartados 83 y 84). Si se eliminara por completo la cláusula en la que aparece el importe del capital del préstamo, en divisa y su equivalencia en euros, así como el mecanismo de cambio cuando las cuotas se abonan en euros, el contrato no podría subsistir, porque para la ejecución del contrato es necesaria la denominación en una moneda determinada tanto de la cantidad que fue prestada por el banco como la de las cuotas mensuales que se pagaron por los prestatarios, que determina la amortización que debe realizarse del capital pendiente. Lo realizado en esta sentencia constituye, en realidad, la sustitución de la cláusula abusiva por un régimen contractual previsto en el contrato (que establece la posibilidad de que el capital esté denominado en euros) y que responde a las exigencias de una disposición nacional, como la contenida en preceptos como los arts.1170 del Código Civil y 312 del Código de Comercio , que exige la denominación en una determinada unidad monetaria de las cantidades estipuladas en las obligaciones pecuniarias, lo cual es un requisito inherente a las obligaciones dinerarias. No existe problema alguno de separabilidad del contenido inválido del contrato de préstamo. Esta sustitución de régimen contractual es posible cuando se trata de evitar la nulidad total del contrato en el que se contienen las cláusulas abusivas, para no perjudicar al consumidor, puesto que, de otro modo, se estaría contrariando la finalidad de la Directiva sobre cláusulas abusivas. Así lo ha declarado el TJUE en la sentencia de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13 ), apartados 76 a 85...' La razón jurídica es la misma, procediendo por todo lo expuesto a la desestimación del recurso.

NOVENO.- La desestimación del recurso no ha de causar la imposición de costas en esta alzada por dudas de Derecho a tenor de lo dispuesto en el art. 398 LEC pues el debate está sometido a variables y matizaciones que dan lugar frecuentemente a resoluciones enfrentadas entre las Audiencias Provinciales, las más recientes siguiendo la última doctrina del Tribunal Supremo han adoptado una línea distinta a la hasta ahora aplicada que redunda en la prosperabilidad de los recursos interpuestos.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por CAIXABANK, S.A., contra la sentencia de 3 de Julio de 2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 68 de Madrid, dictada en procedimiento 691/2016 confirmamos dicha resolución sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 3390-0000-00-0700-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe