Sentencia CIVIL Nº 322/2018, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 276/2018 de 23 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 276/18 .
Nº Procd. Civil: : 395/17
Procedencia : Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de DIRECCION000
Tipo de asunto: Familia, guarda, custodia, alimentos hijo menor no matrimonial
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 322
Ilustrísimos/as Sres/as Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN...
Dª ANA DESCALZO PINO.....
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En la ciudad de ZAMORA, a 23 de noviembre de 2018.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento de
Familia, gurda, custodia, alimentos hijo menor no matrimonial nº 395/17, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 1 de
DIRECCION000 , RECURSO DE APELACION (LECN) + 276/18; seguidos entre partes, de una como apelante
D. Borja , representado por el/la Procurador D. LUIS DOMINGO FERNÁNDEZ ESPESO, y dirigido por el/
la Letrado D. MARCO ANTONIO FURONES GIL, y de otra como apelada , Dª. Virginia , representada por
el/la Procuradora D. Mª LUS MORÁN CASTRO, y dirigida por el/la Letrada D. Mª AUXILIADORA VALVERDE
VILLAR, sobre guarda y custodia compartida.
Actúa como Ponente, el/la Iltmo... Sr./a D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 1 de DIRECCION000 . se dictó sentencia de fecha 2 de mayo de 2018, cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO:. ' 1.- ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dña. Mª Luz Morán Castro, Procuradora de los Tribunales y de Virginia , frente a Borja , representado por el Procurador D. Luis Domingo Fernández Espeso.

2.- Estableciendo las siguientes medidas: - La guarda y custodia de la menor de edad, se atribuye a la madre, quedando la patria potestad compartida entre ambos progenitores Se fija el siguiente régimen de visitas a favor del padre: Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar, donde la recogerá el padre o persona de confianza habilitada por éste, hasta el lunes por la mañana, que será el padre quien los lleve al colegio.

Los puentes se disfrutarán por el progenitor con el que les toque pasar a los menores el fin de semana al que estén unidos.

Un día entre semana, a convenir entre ambos progenitores, y a falta de acuerdo el miércoles, desde la salida del colegio o actividad de la menor hasta el jueves, en la que el pare la reintegrará en el centro escolar.

Las vacaciones de Navidad se dividirán por la mitad, siendo que cada período recogerá uno el día de Nochebuena y el otro el de Nochevieja, el periodo vacacional comprenderá desde las 20:00 horas del día en que finalicen las clases hasta las 20:00 horas de la víspera en la que se reanuden, pudiendo el padre elegir los años pares y la madre los impares. La condición de par o impar vendrá determinada por la Nochebuena.

Comunicándolo el progenitor a quien le toque elegir, al otro, con al menos 15 días de a antelación. Un progenitor desde el día en que les den las vacaciones a las 20:00 horas, hasta el día 31 a las 15 horas. Y el otro desde el día 31 a las 15 horas, hasta las 20:00 horas del día anterior al que comiencen las clases.

Las vacaciones de Semana Santa, el padre podrá tener en su compañía a su hija, la media aritmética de este periodo vacacional, computándose el mismo desde las 20:00 horas del día en que terminen las clases hasta las 20:00 horas de la víspera en la que se reanuden, pudiendo elegir el padre los años pares y la madre los impares.

Las vacaciones de verano, se entenderán por vacaciones de verano los meses de julio y agosto, la menor pasará quince días con cada uno de sus progenitores, teniendo en cuenta que cuentan con cuatro y seis años de edad respectivamente, a convenir entre ellos con suficiente antelación; en caso de desacuerdo la madre elegirá los años impares y el padre los años pares.

Los padres de común acuerdo fijarán el orden de disfrute de las mismas, siendo que a falta de acuerdo la madre elegirá los años pares y el padre los años impares. Comenzando a las 11:00 horas del día 1 de julio hasta las 11:00 horas del día 15 de julio. De las 11:00 horas del día 15 de julio a las 11:00 horas del 31 de julio. Del 31 de julio a las 11:00 horas hasta el 15 de agosto a las 11:00 horas y del 15 de julio a las 11:00 horas hasta el 31 de agosto a las 11:00 horas.

El día de los cumpleaños de la menor, el progenitor no custodio tendrá derecho a disfrutar de su hija durante dos horas, a convenir con la madre.

El día de la madre, los menores lo disfrutarán con la madre y el del padre con el mismo; si es un día lectivo el padre tendrá derecho a estar con sus hijos desde la salida del colegio o clases extraescolares hasta las 21:00 horas.

La madre deberá facilitar una comunicación diaria o habitual, de la menor con su padre (de forma telefónica).

Fijación de una pensión por alimentos con cargo al padre y a favor de la hija menor por importe de 350 € mensuales que serán actualizables anualmente con arreglo a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo oficial que le sustituya, y pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe el padre, y mientras ésta encuentra trabajo.

Con independencia de lo expuesto anteriormente, y por lo que se refiere a los gastos extraordinarios que tengan su origen en los hijos comunes y que, evidentemente, quedan excluidos de la pensión por alimentos, el mantenimiento de la patria potestad conjunta lleva a la decisión de que corresponden por mitad a ambos progenitores. En todo caso, debe valorarse la naturaleza del gasto a realizar y el consentimiento conjunto de los progenitores, distinguiendo: Los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniendo origen lúdico o académico hayan sido decididos de común acuerdo por los dos progenitores o, en su defecto, hayan sido aprobados judicialmente, se abonarán por mitad.

Los que teniendo un origen lúdico o académico, no cuenten con el consentimiento de los de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria, se abonará por aquél que autorice su realización si se llega a efectuar.

No se hace ningún especial pronunciamiento sobre costas debiendo abonar cada litigante las devengadas a su cargo.

3.- No ha lugar a la imposición de costas. '

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 22 de noviembre de 2018 .



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente resolución.



SEGUNDO . - Recae sentencia en primera instancia con fecha 2 de mayo de 2.018 en la que, ante la pretensión del demandado de establecer un régimen de custodia compartida sobre la hija menor nacida de la relación de la pareja, pese a que se llegó entre los progenitores a un acuerdo de que la guarda y custodia la tuviera la madre con un régimen de visitas amplio, acuerda mantener un régimen de custodia materna con un régimen de visitas amplio a favor del padre, pues es el más beneficioso para la hija menor de 6 años, con fundamento en las siguientes razones, una vez expuesta la doctrina jurisprudencial favorable al régimen de custodia compartida: 1ª) El régimen de visitas acordado entre los progenitores a favor del padre de fines de semana alternos, doce días de vacaciones de verano, un fin de semana en Navidad, cuatro días en Semana Santa, sin que el padre haya hecho nada para cambiar dicha situación y ver a su hija más tiempo 2) Si bien considera a ambos progenitores con habilidades suficientes demostradas para asumir la guarda y custodia , desde la ruptura de la convivencia con la madre de la menor no ha ejercitado un sistema de guarda y custodia compartida de hecho; 3) Pese a la flexibilidad horaria del progenitor, con trabajo de maña y tarde, de 9 a 13 horas y 16 a 20 horas, respectivamente, sin apoyo familiar, y que el demandado declaró que contrataría a un persona para que le ayudara o contaría con la ayuda de una prima, la prima declaró que apenas conocía a la menor y no la había tenido en su compañía nunca, mientras que la contratación de una persona todavía no era un hecho, por lo que no podía dejarse a la improvisación establecer un régimen de custodia sin tener previsto toda la logística necesaria, entre ella, de suma importancia, la fijación del domicilio en que residiría la menor durante los quince días de estancia con el padre ; 4) La madre es la que actualmente, tras dejar de trabajar hace un par de años, se dedica exclusivamente a su hija, como también lo hizo desde su nacimiento; 5) No existe relación o es muy escasa entre los progenitores, con reproches continuos; 6) El informe del equipo Psicosocial desaconsejó el régimen de custodia compartida, recomendado el de guarda de la madre y régimen de visitas amplio, que es el acordado en la sentencia: fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes hasta el lunes por la mañana, la mitad de las vacaciones de Navidad, la mitad de las vacaciones de Semana Santa y la mitad de las vacacionen estivales; reparto de estancia con el padre o la madre, los días del padre o de la madre, respectivamente. Además, puso de relieve la posibilidad de su revisión y alcanzar un régimen de custodia compartida, una vez se comprueba que el desarrollo de la menor es positivo Contra dicha sentencia se alza el demandado con fundamento en los siguientes motivos: 1) Infracción del artículo 92 del Código civil por vulneración del principio de protección del superior del menor al rechazar la guarda y custodia compartida con infracción de la doctrina del T. S en la sentencia de fecha 29 de abril de 2.013 ; 2) Error en la apreciación de las pruebas, pues el informe psicosocial concluyó en el acto del juicio que era aconsejable el establecimiento de la guarda y custodia compartida; 3) Alega el mismo error, pues la psicóloga en el acto del juicio declaró que la actitud de ambos progenitores es favorable, la madre declaró que tienen buena comunicación, por la niña, y nos llevamos bien. Y, en todo caso, con cita de la sentencia de esta Sala de fecha 8 de junio de 2.017 , la falta de comunicación o a la mínima comunicación entre los progenitores deberá ser superada por ellos, habiendo establecido el T. S en diversas resoluciones que la existencia de desencuentros entre los progenitores no es obstáculo para establecer un régimen de custodia compartida, pues son propios de la crisis matrimonial; 4) El mismos error sobre la dedicación de cada uno de los progenitores al cuidado y atención de la hija menor, ya que, como declaró la propia actora y un testigo, durante los cuatro primeros años del nacimiento de la niña, cuando trabajaba la actora en una gasolinera en turnos de ocho horas alternos, incluidas noches, el padre era el que le dedicaba más tiempo a la hija , asistiendo a las tutoría del colegio, vistiéndola y levantándola de la cama, habiendo establecido esta Sala en sentencia de 22 de mayo de que la dedicación de uno de los progenitores al cuidado del hijo menor no es causa suficiente para denegar la custodia compartida, lo que es corroborado por la STS de 26 de junio de 2.01 5 ; 5) El mismo error en cuanto a los horarios de trabajo del demandado, pues el demandado tiene un horario flexible, sin permanencia en la oficina; 6 ) El mismo error sobre la ayuda familiar, pues la jurisprudencia reconoce la posibilidad de disponer de ayuda familiar o de otras personas para compatibilizar el trabajo con el régimen de custodia compartida, pues la prima del demandado vive en DIRECCION000 , es profesora y dispone de tiempo y se ha comprometido a prestar ayuda a su ritmo, quien , por otro lado, dispone de ingresos suficientes para contratar a una persona que le ayude para cuidar a la hija menor; 7) Valoración errónea del informe psicosocial, pues en el acto del juicio no fue capaz de citar los informes científicos y jurisprudencia sobre que la modificación del régimen de custodia compartida sólo cabe adoptarlo cuando no ha funcionado adecuadamente el de custodia de uno solo de los progenitores y es conveniente su cambio y sobre el acuerdo entre los progenitores del régimen de custodia, pues fue un acuerdo provisional.

En definitiva, interesa el establecimiento de un régimen de custodia compartida de acuerdo con lo informado por el Ministerio Fiscal o el que se fije en ejecución de sentencia.



TERCERO .- Sobre el sistema de custodia compartida, tiene dicho lo siguiente: la Sala 1ª del T. S, sentencia de 15 de julio de 2.015 ha declarado: La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 C. debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficios o para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014. Rec. 1937 / 2013 ).

A la vista de lo expuesto es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional (TC), de la que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del TC fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal.

Complementario de todo ello es la reforma del C. Civil sobre la materia y la amplia legislación autonómica favorecedora de la custodia compartida, bien sabido que todo cambio de circunstancia está supeditado a que favorezca al interés del menor.

Además, la mencionada sentencia casa de la de instancia, fijando la custodia compartida por entender que infringe la doctrina jurisprudencial, señalando que en este caso con el sistema de custodia compartida: Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

Se evita el sentimiento de pérdida.



CUARTO . - Pues bien , tras examen de nuevo de la prueba practicada en primera instancia llegamos a la conclusión, en contra de la sentencia recurrida, de que el beneficio de la menor se consigue con el sistema de custodia compartida.

A .-Sobre el primero de los motivos del recurso para haber denegado el régimen de custodia compartida ( La nula o escasa relación entre los progenitores, con continuos reproches).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo y esta Sala en sentencia de 8 de junio de 2.017 , ha venido estableciendo que no es obstáculo para establecer un régimen de custodia compartida que se produzcan desencuentros entre los progenitores propios de la crisis matrimonial o de pareja, siempre y cuando no sea de un nivel superior al propio de la crisis matrimonial, sino que se exige una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como habilidades para el diálogo, con un muto respeto que permita la adopción de conductas que beneficien al menor y que no perturben su desarrollo. emocional.

Sobre esta cuestión el informe psicosocial en las valoraciones se considera que no se perciben en los progenitores, la existencia de desajustes psicológicos y/o emocionales de entidad que impidan el desempeño de las funciones parentales más que las dificultades esperadas de adaptación a la nueva realidad familiar tras la ruptura.

Por otro lado, en el acto del juicio oral la psicóloga que emitió el informe psicológico escrito sobre la guarda y custodia de la hija menor de los progenitores concluyó que existe buena comunicación entre los progenitores, que no había habido enfrentamientos entre ellos a raíz de la ruptura de la pareja que, incluso, habían ampliado de mutuo acuerdo el régimen de visitas. Es decir, estamos en condiciones de concluir que no hay prueba de que no exista ninguna relación o relación escasa entre los progenitores, que es uno de los motivos para haber denegado el régimen de custodia compartida, pues lo importante es que exista comunicación y falta de enfrentamiento entre los progenitores en orden a tomar decisiones sobre la educación, instrucción, cuidado y atención de su hija y, como informó el técnico, existe comunicación y ausencia de enfrentamientos.

B .- Sobre que ha sido la madre la que ha venido cuidando y atendiendo a la hija desde su nacimiento hasta cumplir los seis años de edad, pese a que el padre haya mostrado su buena voluntad para con su hija y su capacidad como padre y buenas intenciones de cuidar y atenderla.

La jurisprudencia del T. S, y esta Sala en sentencia de fecha 22 de mayo de 2.017 , ha establecido que la dedicación de la madre al cuidado del hijo prácticamente desde que nació no es causa suficiente para no acordar la custodia compartida y para que continúe dicha situación consolidada en el tiempo sin valorar el desarrollo y evolución del menor.

Pues bien, de la declaración de ambos progenitores en el acto del juicio, se deduce que durante los cuatro primeros años de vida de la menor -actualmente la menor tiene seis años- puesto que la madre tenía un trabajo por cuenta ajena con turnos de ocho horas, que alternaban mañanas y tardes, incluso horario nocturno, hasta que fue despedida, era el padre, aunque en ocasiones fuera ayudado por familiares de la madre, lógicamente, cuando el trabajo se lo impedía, el que se ocupaba de la niña, levantándola, dándole el desayuno, la vestía, la llevaba al colegio y la recogía, incluso asistiendo a la tutoría del colegio, lo que viene corroborado por un testigo, madre de una niña que acudía al colegio a llevar a su hijo.

Una vez producida la ruptura de la pareja, puesto que es la madre la que está en situación de paro, si bien es una situación temporal, pues terminada la percepción de prestación por desempleo lógicamente deberá buscar un empleo, pues no es perceptora de pensión compensatoria, lógicamente ha sido la madre la que se ha ocupado más intensamente del cuidado y atención de la menor, sin olvidar que el padre, aunque al haber dejado de convivir en el mismo hogar familiar tiene menor dedicación temporal, ha venido cumpliendo con su obligaciones paterno-filiales: pagando el importe de la pensión alimenticia convenida su ex pareja, visitando a su hija en los días convenidos provisionalmente entre los progenitores, acudiendo en ocasiones a las reuniones escolares y bajándose una aplicación de Internet del colegio para recibir todo tipo de información sobre la marcha y evolución escolar de su hija.

En definitiva, no podemos convenir con la sentencia que la madre haya sido la que se ha hecho cargo en exclusiva de la menor desde su nacimiento y después de la ruptura de la pareja. Más bien, lo que ha quedado acreditado es que ambos progenitores, en función de los horarios de trabajo de cada uno en cada periodo temporal, dedicaron más o menos tiempo al cuidado y atención de su hija, pero en todo caso, cumpliendo ambos las obligaciones propias de cuidado y atención de la menor.

C. - Sobre la dedicación de cada progenitor al cuidado y atención de su hija y la menor disponibilidad de tiempo del padre al cuidado de su hija debido a su horario laboral.

El T. S. en sentencia de fecha 17 de enero de 2.018 consideró que el hecho de que el padre trabaje no puede ser un inconveniente u obstáculo para denegar el régimen de custodia compartida, así como tampoco es un elemento negativo para la fijación de dicho régimen de custodia que uno de los progenitores esté en paro y no trabaje, pues debe tenerse en cuenta la existencia de ayuda familiar o de amigos que permitan al progenitor que trabaje atender y cuidar a su hijo/a.

Pues bien, en efecto, como ya hemos dicho, la madre está en situación de desempleo y lógicamente dispone de más tiempo que el padre para dedicarse al cuidado y atención de la menor, pues el padre trabaja.

Ahora bien, la situación de paro es temporal, pues la actora tuvo acceso al mercado laboral y fue despedida, pero es lógico pensar que una vez agote la prestación por desempleo deberá incorporarse al mercado de trabajo, lo que no entrañará ninguna dificultad, pues el demandado declaró que como empresario conocía a muchos empresarios en la localidad de DIRECCION000 y ya le había buscado trabajos que rechazó, por lo que esa dedicación total a su hija deberá disminuir.

Por otro lado, en efecto, la dedicación del padre al cuidado y atención de su hija puede ser menor, pues trabaja. Sin embargo, su trabajo de vendedor de vehículos obviamente le obliga a viajar sobre todo por localidades próximas a DIRECCION000 , incluso alguna más alejada y también, en alguna ocasión, al extranjero, pero, como declaró un testigo propuesto por el demandado y la documental aportada, tiene un horario flexible, que le permite ocuparse de su hija durante los periodos temporales que tenga bajo su guarda a su hija, ya que no está sujeto a horario determinado en una oficina. Incluso, declaró, lo que fue corroborado por el testigo, tiene una prima, profesora, que vive en DIRECCION000 y tiene las tardes libres, que se ha brindado a darle el apoyo necesario para cuidar de su hija cuando su trabajo le impida hacerlo personalmente.

La actora alegó, lo que fue confirmado por la prima del demandado, que ésta no ha cuidado y atendido a la menor, pues hasta el momento no ha sido necesario, pero declaró que ella está dispuesta a hacerlo, pues la niña la conoce y ésta, como consta en el informe pericial, es una niña muy educada, sociable, obediente y responsable. Por lo que no deja a dudas que en caso de necesidad por razones de trabajo del padre, la niña será atendida y cuidada por una persona de confianza del padre, que conoce a la niña y con capacidad y conocimientos para hacerlo de forma adecuada al interés de la menor Y no queremos terminar sin apuntar que en el caso del establecimiento de un régimen de custodia compartida, ambos progenitores, como tales, que conservan la patria potestad sobre su hija, en caso de que uno de ellos no pueda durante el periodo que tiene atribuida la guarda y custodia de la hija cuidarla por razones de trabajo, salud, viajes, etc. el otro tiene la obligación de cuidar y atender a su hija pese a que no la tengan bajo su guarda y custodia, pues la custodia compartida significa que ambos progenitores comparten las obligaciones de guarda y custodia, aunque se establezcan periodos temporales. Si uno de los progenitores se ve obligado a ausentarse de su domicilio temporalmente por razones poderosas de trabajo, salud, estudios no previstos y las personas con las que contaba para ayudarle en el cuidado, sean amigos o familiares, no puede hacerlo, no es ningún sin sentido acudir al otro progenitor para que se haga cargo de la guarda de la menor.

Todo sin olvidar que la capacidad económica del padre, quien percibe unos ingresos acreditados de alrededor de 1.600 € mensuales, le permite contratar una cuidadora en los casos necesarios, como de hecho se vienen haciendo en muchos hogares de España, en los que trabajan ambos progenitores en horario continuo de mañana y tarde, cuidando a los hijos durante dicho horario de trabajo empleadas de hogar o niñeras, levantando a las menores, dándoles de desayunar, vistiéndoles, llevándoles al colegio y recogiéndolos, y en guarderías que se ocupan de darles de comer y los cuidan hasta que los recogen sus progenitores al terminar la jornada de trabajo.

Por todo lo cual, no consideramos inconveniente para fijar el régimen de custodia compartida la menos disponibilidad del padre por razón de su trabajo.

D. -Sobre el informe del equipo psicosocial.- Hace las siguiente valoraciones : a) Ambos progenitores estaban implicados en la crianza de la menor antes de su separación; b) Ambos progenitores tienen habilidades parentales en relación a hábitos de crianza, dada la edad actual de la menor, mostrando conocimiento de las rutinas de cuidado (higiene, sueño, alimentación horarios, actividades de ocio) así como conocimientos de ajuste escolar y social; c) hay acuerdo interparental en cuanto a criterios educativos empleados hasta ahora; d) No se percibe en los progenitores, la existencia de desajustes psicológicos y/ o emocionales de entidad que impidan el desempeño de las funciones parentales, más que la dificultades esperadas de adaptación a la nueva realidad familiar tras la ruptura; e) Hay mayor disponibilidad horaria de la madre para la atención de la menor, pues está en paro, aunque sería temporal ante la previsión de desempeño laboral.

Sobre las consideracione s, toma en cuenta que la literatura científica indica que las modificaciones sobre el régimen de guarda y custodia actual, se plantean cuando la fórmula actual no esté funcionando adecuadamente y por tanto fuera conveniente su modificación por otra modalidad o se haya producido una variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para el acuerdo inicial, y que hubo un muto acuerdo de que era la organización más adecuada para dicha familia.

Sobre las consideraciones, debemos señalar que el perito no aportó ningún dato sobre la indicada literatura científica sobre el particular y mucho menos sobre si había alguna sentencia del T. S sobre dicho particular, mientras que sí existe jurisprudencia que toma en consideración el interés del menor para cambiar de un régimen de custodia a otro ( SS TS de 11 de enero de 2.018 y 4 de abril de 2.01), las cuales consideran que el argumento de encontrarse adaptado al entorno materno, sin razonar al tiempo sobre cuál sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior. Y, por otro lado, ese acuerdo inicial, que no aparece plasmado en escrito alguno, era un acuerdo provisional hasta que hubiera decisión judicial sobre el régimen de la custodia.

En las conclusiones , si bien es cierto que examinadas algunas conclusiones parece inclinarse por el mantenimiento del régimen de custodia materna con un régimen de visitas amplio, como se deduce de las conclusiones 4 y 6, si bien apoyándose en el argumento de que si ha funcionado adecuada el régimen existente no convine cambiarlo por otro, pues la quinta se limita a indicar que es fundamental el mantenimiento de una relación sana y libre de los conflictos adultos, lo que es aplicable a cualquier tipo de régimen de custodia que se establezca; mientras que la primera refleja que no habría inconveniente en establecer el régimen de custodia compartida y la segunda que no se ha apreciado disfuncionalidad en el ejercicio de la custodia materna, en la tercera, sobre la conveniencia del establecimiento de un régimen de custodia compartida, señala que las circunstancias personales y familiares pudieran ser favorables para llevarse a cabo (la menor podrá recibir educación, afecto, juegos y ocio de manera alterna de ambos progenitores, desde un plano de igualdad y responsabilidad, las pautas familiares preseparación y postseparación indican un modelo de funcionamiento familiar adaptado, lo que hace prever la colaboración parental futura, se percibe cierto acuerdo interparental en cuanto a los criterios educativos empleados hasta ahora), cuya conclusión fue ratificada en el acto del juicio.

Por todo lo cual, consideramos que de acuerdo con la doctrina jurisprudencial sobre que el régimen de custodia compartida es el normal, pues fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia y evita la sensación de pérdida de un referente paterno, de las pruebas practicadas se deduce que ambos progenitores, por la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, están en condiciones de ostentar la guarda y custodia de su hija menor, cuya guarda y custodia compartida es más beneficiosa para el desarrollo emocional de la menor.

Dicho lo cual, pasamos a fijar el régimen de custodia compartida en los términos siguientes, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal y la pretensión del demandado, siempre debiendo tener en cuenta el beneficio de la menor de 6 años, si bien nos inclinamos por periodos de estancias inferiores al mensual o quincenal, pues de esto modo el menor está con cada de sus progenitores con más frecuencia, en un pueblo donde tiene ambos progenitores su domicilio y no hay distancias geográficas entre los domicilios de cada progenitor y el colegio.

1.- Patria Potestad . - La potestad de la hija común se ejercerá de forma conjunta por ambos progenitores, con todos los derechos y obligaciones a ella inherentes, debiendo ambos progenitores proteger los intereses de la persona y de los bienes de su hija, durante su minoría de edad, y alimentarle y educarle y procurarle una formación integral, velando siempre por ella cuando la tengan en su compañía.

Cuidando especialmente ambos progenitores de facilitar la comunicación de su hija con el otro progenitor y absteniéndose de realizar actos o proferir expresiones que obstaculicen la relación paterno-filial.

Ambos progenitores participarán en las decisiones importantes que, con respecto a la menor, tomen en el futuro, siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación con la residencia o las que afecten al ámbito escolar o extraescolar, o al sanitario.

2.- Guarda y custodia . La guarda y custodia de Pura será compartida de forma sucesiva, por ambos progenitores, de forma que, salvo pacto en contrario entre los progenitores, durante el periodo escolar la niña estará con su padre una semana (de lunes a la salida del colegio a lunes a la entrada del colegio) y con su madre la siguiente semana. Y así, alternativamente. Y en cuanto al periodo vacacional, Pura disfrutará por igual de la compañía de sus padres conforme a las siguientes reglas: a) Vacaciones de Navidad : se dividen en los siguientes periodos: -Primer periodo: desde la salida de clase del último día lectivo hasta las 20.00 horas del día 30 de diciembre. -Segundo periodo: desde las 20.00 horas del día 30 de diciembre hasta el día de reinicio de las clases.

b) . - Vacaciones de Semana Santa : se divide en los siguientes periodos: -Primer periodo: desde la salida del colegio del último día lectivo hasta el Miércoles Santo a las 20.00 horas. - Segundo periodo: desde el Miércoles Santo a las 20.00 horas hasta el reinicio de la escuela. En caso de que las vacaciones de Semana Santa comiencen el Miércoles Santo, el primero de los periodos comprende desde la salida del colegio hasta la mitad del periodo vacaciones y, el segundo, hasta el final c) Vacaciones de verano : se dividen en los siguientes periodos: -Primer periodo: Desde la salida de clase del último día lectivohasta las 20.00 horas del día 30 de junio. Segundo periodo: Desde las 20.00 horas del día 30 de junio hasta las 20.00 horas del día 31 de julio. - Tercer periodo: Desde las 20.00 horas del día 31 de julio hasta las 20.00 horas del día 31 de agosto. Cuarto periodo: Desde las 20.00 horas del día 31 de agosto hasta el reinicio de las clases.

En defecto de acuerdo entre los progenitores, al padre corresponde tener a Pura en su compañía durante los primeros periodos de las vacaciones de Semana Santa y las navideñas de los años terminados en número par y los segundos en los acabados en número impar.

En defecto de acuerdo entre los progenitores, el padre tendrá en su compañía a Pura los periodos de vacaciones impares del año par y los periodos pares del año impar, mientras que la madre, al contrario.

3.- No se establece régimen de visitas , ya que, dado el corto periodo de estancia con cada uno de los progenitores, semanal, no consideramos necesario fijar régimen de visitas, sin perjuicio del derecho de comunicación de los progenitores con su hija durante el tiempo de estancia con cada uno.

No obstante, durante el periodo de vacaciones de los meses de julio y agosto, se establece un régimen de visitas a favor del progenitor que no tenga en su compañía a la menor del tercer fin de semana, desde las 20 horas del viernes hasta las 10 horas del lunes.

4) A fin de facilitar la comunicación de la menor con ambos progenitores , aquél que no los tenga en su compañía podrá comunicar con ella diariamente por teléfono o Internet en horario de 20.00 a 20.30 horas, para lo cual ambos progenitores deberán comunicarse recíprocamente los cambios de teléfono que hicieren.

Todo, sin perjuicio de fruto del buen entendimiento entre los progenitores, éstos decidan ampliar los horarios Los progenitores deberán avisarse mutuamente de cualquier variación en los hábitos alimenticios o sanitarios de la niña, sobre todo los relacionados con la ingesta de medicamentos; debiendo los progenitores facilitarse mutuamente tanto la ropa como los demás objetos de uso personal de la menor que puedan éstos precisar, con particular referencia a la agenda, los libros, el equipamiento escolar y deportivo y demás material escolar.

Salvo pacto en contrario de los progenitores, el progenitor que tenga en su compañía a la menor la llevará al colegio el lunes que termine su estancia con él, recogiéndola de la salida del colegio el progenitor con el que comience el periodo semanal de estancia. Ambos quedan facultados para que las operaciones de entrega y recogida las realicen personas autorizadas por ellos.

5.- Domicilio de la hija común . - La menor residirá una semana en el domicilio materno y una semana en el domicilio paterno.

6.-Alimentos. - Cada progenitor se hará cargo de los gastos de alimentación, vivienda, suministro, farmacia, habituales; higiene y peluquería causados durante el periodo temporal que estén bajo su guarda y custodia Los gastos de vestido, calzado, escolares, libros, material escolar, seguro escolar, salidas culturales, excursiones y campamentos, comedor escolar, los gastos extraordinarios y actividades extraescolares serán satisfechos por mitad entre los progenitores. Tanto el padre como la madre ingresarán mensualmente en la cuenta bancaria que deben abrir a nombre de ambos y dentro de los 5 primeros días de cada mes la cantidad de 150 euros cada uno, para hacer frente al pago de estos gastos, pudiendo disponer cada uno de ellos de los fondos de dicha cuenta para atender los indicados gastos, guardando el justificante de pago.

Este régimen de custodia compartida comenzará a aplicarse a partir del primer lunes del mes siguiente a la firmeza de esta sentencia.



QUINTO . - Al estimar el recurso, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, según dispone el artículo 398 de la L. E. Civil en relación con el artículo 394, pues existen serias dudas de hecho.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador, don Luis Domingo Fernández Espeso, en nombre y representación de don Borja contra la sentencia de fecha dos de mayo de dos mil dieciocho, dictada por S. S ª la Jueza del Juzgado de Primera Instancia Número Uno de DIRECCION000 .

Revocamos parcialmente dicha sentencia y, consecuencia, acordamos fijar el régimen de custodia compartida en los términos siguientes: 1.- Patria Potestad . - La potestad de la hija común se ejercerá de forma conjunta por ambos progenitores, con todos los derechos y obligaciones a ella inherentes, debiendo ambos progenitores proteger los intereses de la persona y de los bienes de su hija, durante su minoría de edad, y alimentarle y educarle y procurarle una formación integral, velando siempre por ella cuando la tengan en su compañía.

Cuidando especialmente ambos progenitores de facilitar la comunicación de su hija con el otro progenitor y absteniéndose de realizar actos o proferir expresiones que obstaculicen la relación paterno-filial.

Ambos progenitores participarán en las decisiones importantes que, con respecto a la menor, tomen en el futuro, siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación con la residencia o las que afecten al ámbito escolar o extraescolar, o al sanitario.

2.- Guarda y custodia . La guarda y custodia de Pura será compartida de forma sucesiva, por ambos progenitores, de forma que, salvo pacto en contrario entre los progenitores, durante el periodo escolar la niña estará con su padre una semana (de lunes a la salida del colegio a lunes a la entrada del colegio) y con su madre la siguiente semana. Y así, sucesivamente. Y en cuanto al periodo vacacional, Pura disfrutará por igual de la compañía de sus padres conforme a las siguientes reglas: a) Vacaciones de Navidad : se dividen en los siguientes periodos: -Primer periodo: desde la salida de clase del último día lectivo hasta las 20.00 horas del día 30 de diciembre. -Segundo periodo: desde las 20.00 horas del día 30 de diciembre hasta el día de reinicio de las clases.

b) . - Vacaciones de Semana Santa : se divide en los siguientes periodos: -Primer periodo: desde la salida del colegio del último día lectivo Miércoles Santo a las 20.00 horas. - Segundo periodo: desde el Miércoles Santo a las 20.00 horas hasta el reinicio de la escuela. En caso de que las vacaciones de Semana Santa comiencen el Miércoles Santo, el primero de los periodos comprende desde la salida del colegio hasta la mitad del periodo vacaciones y, el segundo, hasta el final c) .- Vacaciones de verano : se dividen en cuatro periodos: -Primer periodo: Desde la salida de clase del último día lectivo hasta las 20.00 horas del día 30 de junio. Segundo periodo: Desde las 20.00 horas del día 30 de junio hasta las 20.00 horas del día 31 de julio. - Tercer periodo: Desde las 20.00 horas del día 31 de julio hasta las 20.00 horas del día 31 de agosto. Cuarto periodo: Desde las 20.00 horas del día 31 de agosto hasta el reinicio de las clases.

En defecto de acuerdo entre los progenitores, al padre corresponde tener a Pura en su compañía durante los primeros periodos de las vacaciones de Semana Santa y las navideñas de los años terminados en número par y los segundos en los acabados en número impar.

En defecto de acuerdo entre los progenitores, el padre tendrá en su compañía a Pura los periodos de vacaciones impares del año par y los periodos pares del año impar, mientras que la madre, al contrario.

3.- No se establece régimen de visitas , ya que, dado el corto periodo de estancia con cada uno de los progenitores, semanal, no consideramos necesario fijar régimen de visitas, sin perjuicio del derecho de comunicación de los progenitores con su hija durante el tiempo de estancia con cada uno.

No obstante, durante el periodo de vacaciones de los meses de julio y agosto, se establece un régimen de visitas a favor del progenitor que no tenga en su compañía a la menor del tercer fin de semana, desde las 20 horas del viernes hasta las 10 horas del lunes.

4) A fin de facilitar la comunicación de la menor con ambos progenitores , aquél que no los tenga en su compañía podrá comunicar con ella diariamente por teléfono o Internet en horario de 20.00 a 20.30 horas, para lo cual ambos progenitores deberán comunicarse recíprocamente los cambios de teléfono que hicieren. Todo, sin perjuicio de que fruto del buen entendimiento entre los progenitores, éstos decidan ampliar o modificar los horarios.

Los progenitores deberán avisarse mutuamente de cualquier variación en los hábitos alimenticios o sanitarios de la niña, sobre todo los relacionados con la ingesta de medicamentos; debiendo los progenitores facilitarse mutuamente tanto la ropa como los demás objetos de uso personal de la menor que puedan éstos precisar, con particular referencia a la agenda, los libros, el equipamiento escolar y deportivo y demás material escolar.

Salvo pacto en contrario de los progenitores, el progenitor que tenga en su compañía a la menor la llevará al colegio el lunes que termine su estancia con él, recogiéndola a la salida del colegio el progenitor con el que comience el periodo semanal de estancia. Ambos quedan facultados para que las operaciones de entrega y recogida las realicen personas autorizadas por ellos.

5.- Domicilio de la hija común . - La menor residirá una semana en el domicilio materno y una semana en el domicilio paterno.

6.-Alimentos. - Cada progenitor se hará cargo de los gastos de alimentación, vivienda, suministro, farmacia, habituales; higiene y peluquería causados durante el periodo temporal que estén bajo su guarda y custodia.

Los gastos de vestido, calzado, escolares, libros, material escolar, seguro escolar, salidas culturales, excursiones, campamentos, comedor escolar, los gastos extraordinarios y actividades extraescolares serán satisfechos por mitad entre los progenitores. Tanto el padre como la madre ingresarán mensualmente en la cuenta bancaria que deben abrir a nombre de ambos y dentro de los 5 primeros días de cada mes la cantidad de 150 euros cada uno, para hacer frente al pago de estos gastos, pudiendo disponer cada uno de ellos de los fondos de dicha cuenta para atender los indicados gastos, guardando el justificante de pago.

Este régimen de custodia compartida comenzará a aplicarse a partir del primer lunes del mes siguiente a la firmeza de esta sentencia.

Cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Al estimarse total o parcialmente el recurso, devuélvase el depósito constituido para recurrir a la parte que lo consignó.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación por interés casacional ante la Sala 1 ª del Tribunal Supremo, el cual se interpondrá ante esta Sala en el plazo de veinte días contados desde el siguiente a la notificación de aquélla.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.