Sentencia CIVIL Nº 322/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 128/2019 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 128/2019 - AUTOS Nº Nº 1.119/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE SANTA FE
ASUNTO: MODIFICACIÓN MEDIDAS
PONENTE SRA. Dª. MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 322/2019
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ MAGISTRADOSDª. Mª DOLORES SEGURA
GONZÁLVEZDª. SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ
En la Ciudad de Granada, a veintiocho de junio de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo Nº 128/2019- los autos de Modificación de Medidas nº 1.119/2017 del
Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santa Fe, seguidos en virtud de demanda de D. Jenaro , contra Dª Camila .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 13 de septiembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda presentada por la procuradora Dª. Laura Cabezas Pérez en representación de D. Jenaro , contra Dª. Camila acuerdo no haber lugar a la modificación de medidas interesada.

Sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª Dolores Segura Gonzálvez.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Jenaro interpuso demanda de modificación de medidas, contra Doña Camila , por la que instaba la extinción de la pensión de alimentos fijada en favor de sus hijos mayores de edad, y que se le atribuyera el uso y disfrute de la vivienda que fue familiar al entender que él era el más necesitado de protección al amparo de lo establecido en el artículo 96.3 Cc.

Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Santa Fe se dictó sentencia el el 13 de Septiembre de 2018 en la que desestimaba las pretensiones de la actora al entender que no había cambio de circunstancias que justificaran su pretensión, ello fundado en una absoluta falta de prueba.



SEGUNDO.- Contra esa sentencia interpuso recurso de apelación Don Jenaro alegando, en primer lugar, error en la apreciación y valoración de la prueba ya que su patrocinado vive inmerso en problemas de herencia, su situación es de absoluta precariedad y así ha quedado acreditado documentalmente. Considera que el juzgador a quo debía haber aplicado lo establecido en el artículo 96.3 CC y que por tanto debe destinarse el uso de la vivienda al cónyuge más necesitado de protección, al ser los hijos mayores de edad (19 y 25 años) y que en cualquier caso debiera haberse fijado un plazo de uso. El segundo motivo en el que fundamenta su recurso es en la incorrecta aplicación de las normas de derecho sustantivo, entre otros del artículo 96.3 Cc., por lo que pide la estimación del recurso y que se modifique el uso y disfrute de la vivienda familiar en favor del apelante.

A la estimación del recurso se opone la representación procesal de Doña Camila que afirma que no existe error en la valoración y apreciación de la prueba, ya que no existe modificación sustancial de las circunstancias, que no existe prueba alguna de ello, por lo que interesa la desestimación del recurso y confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO.- En primer lugar constituye objeto del recurso, por Don Jenaro , la medida de atribución del uso de la vivienda familiar. El Juzgador de instancia se fundamenta el pronunciamiento impugnado, en el hecho de no haberse practicado en el procedimiento actividad probatoria alguna, que permita la estimación de la pretensión de la actora. No se ha acreditado a juicio de esta sala ninguna de las afirmaciones que fundamentan el petitum, por lo que nos encontramos ante la imposibilidad dar primacía al interés de uno de entre ambos cónyuges, conforme determina el art. 96.3 del CC, según el cual, 'no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección' . Por su parte, la citada apelante considera que los menores ingresos de su patrocinado, unido a los problemas de herencia sobre el piso en el que reside, debe mover a la revocación de la sentencia con atribución del uso exclusivo a su favor o bien que se limite temporalmente.

Para resolver el recurso debemos recordar la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, dictada el 5 de Septiembre de 2011, para poner fin a las sentencias contradictorias de las diferentes Audiencia Provinciales declaró lo siguiente: 'El artículo 39.3 CE impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.

En relación directa con dicho precepto, y como concreción del principio favor filii [a favor del hijo] o favor minoris [a favor del menor], el párrafo 1º del artículo 96 CC atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad, y, de manera refleja o derivada, al cónyuge en cuya compañía queden. La controversia que se suscita versa sobre si esta forma de protección se extiende al mayor de edad, de forma que la circunstancia de alcanzar la mayoría no le prive (ni a él, ni indirectamente, tampoco al progenitor que lo tenga a su cuidado) del derecho a seguir usando la vivienda familiar.

Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el artículo 96 CC no depara la misma protección a los mayores.

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC, en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cual de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC, según el cual 'No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.



CUARTO.- Que, sentado lo anterior, si bien no resulta acreditada la concurrencia de un interés preponderante de la esposa desde el punto de vista económico, sí es cierto que su situación actual, como ocupante, llama a la concesión de un plazo de prolongación al uso, a los fines de que pueda disponer de tiempo suficiente para procurarse una nueva vivienda y proceder a su traslado desde la que fue familiar. Se estima prudencialmente como adecuado el plazo de un año desde la notificación de la presente resolución, a cuyo término quedará la vivienda expedita estando a lo acordado en la liquidación de la sociedad legal de gananciales o lo que pudiera acordarse.

Por lo que se estima parcialmente el recurso, revocando parcialmente la sentencia.



QUINTO.- Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC, no procede imponer las costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Don Jenaro , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 13 de Septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Santa Fe, en autos nº 1.119/2017, debemos revocar parcialmente la resolución impugnada atribuyendo el uso y disfrute de la vivienda familiar a Doña Camila por plazo de un año desde la notificación de la presente resolución, a cuyo término quedará la vivienda expedita estando a lo acordado en la liquidación de la sociedad legal de gananciales o lo que pudiera acordarse y confirmamos la resolución impugnada en el resto de pronunciamientos. Sin imposición de las costas a ninguna de las partes.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta- expediente judicial--------, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 322/2019 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA