Sentencia CIVIL Nº 322/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 160/2019 de 20 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6PONTEVEDRA - VIGO
SENTENCIA: 00322/2019
N30090
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
-
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
NV
N.I.G. 36057 42 1 2018 0004455
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000160 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 13 de VIGO
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000266 /2018
Recurrente: Domingo
Procurador: MARTA ROBES CABALEIRO
Abogado: RICARDO MANUEL GOMEZ LOUREDA
Recurrido: BANCO CEISS
Procurador: CAYETANA MARIN COUCEIRO
Abogado: ALEJANDRA GONZALEZ MARTINEZ
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, constituida
en Tribunal Unipersonal por el Ilmo. Sr. Magistrado Don EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARES ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
S E N T E N C I A Nº322/19
En VIGO a veinte de junio de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de JUICIO VERBAL 0000266/2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 13 de VIGO, a
los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000160/2019 , en los que aparece
como parte apelante, D. Domingo , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARTA ROBÉS
CABALEIRO, asistida por el Abogado D. RICARDO MANUEL GÓMEZ LOUREDA, y como parte apelada,
BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA (BANCO CEISS), representada por la

Procuradora de los tribunales, Sra. CAYETANA MARÍN COUCEIRO, asistida por la Abogada Dª. BEATRIZ
ESTROPÁ ZAPATER.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 13 de Vigo, se dictó sentencia con fecha 26 de octubre de 2018 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: ' FALLO Se desestima la demanda presentada por el Procurador Dña Marta Robes Cabaleiro en nombre y representación de D Domingo contra la entidad BANCO CEISS representada por la Procuradora Dña Cayetana Marin Couceiro.

Se absuelve a la demandada de las pretensiones de la parte actora, sin imposición de costas. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Domingo , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, quedando los autos conclusos para resolver el recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Se reitera por la parte actora, a través del recurso de apelación interpuesto, la pretensión planteada en la demanda relativa a la solicitud de condena de la entidad demandada a abonar la suma de 4.187,72 euros en concepto de cantidad cobrada en exceso en el período comprendido entre el 18 de octubre de 2009 y el 9 de mayo de 2013 por la aplicación de la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada por los litigantes el 27 de noviembre de 2003.

A través del recurso se invoca la infracción de normas procesales en relación con la declaración de cosa juzgada y error en la aplicación del derecho, causante de indefensión.



SEGUNDO.- No se debate en este procedimiento la procedencia de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, pues tal y como resulta de la propia demanda la misma dejó de aplicarse con los efectos previstos en la STS Sala 1ª, de 9 de mayo de 2013 . Lo que constituye el objeto del proceso y del recurso es la solicitud de que la entidad de crédito abone a los demandantes la cantidad cobrada en exceso entre el 18 de octubre de 2009 y el 9 de mayo de 2013 por la aplicación de dicha cláusula.

La reclamación planteada en la demanda tiene su base en la nueva doctrina jurisprudencial establecida por el Tribunal Supremo desde la sentencia de Pleno nº 123/2017, de 24 de febrero (a la que han seguido otras muchas, entre ellas, SSTS nº 408/2017 y 481/2017, de 27 de junio y 20 de julio) que adaptó su jurisprudencia anterior ( SSTS de 9 de mayo de 2013 y de 25 de marzo de 2015 ) a los pronunciamientos efectuados en la STJUE de 21 de diciembre de 2016, en orden a la no limitación temporal de los efectos restitutorios derivados de la nulidad en materia de devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo.

En el recurso se alega la infracción de lo dispuesto en el artículo 400 en relación con el artículo 222 LEC .

El artículo 400.1 LEC dispone que 'cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior'; y el punto 2 precisa que 'a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste'. La referencia a la cosa juzgada supone la remisión a lo dispuesto en el artículo 222.1 LEC que declara que 'la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en aquélla se produjo'.

Por lo tanto el artículo 222 LEC lo que excluye es un ulterior proceso 'cuyo objeto sea idéntico' al de proceso ya resuelto.

La parte recurrente invoca en su recurso el ATS de 4 de abril de 2017 . En el mismo se declara que 'La trascendencia de una sentencia del TJUE en la que se establezca una doctrina incompatible con la mantenida hasta ese momento por un tribunal español, y en concreto por el Tribunal Supremo, consiste, en lo que aquí interesa, en que la jurisprudencia nacional debe modificarse para adaptarse a la jurisprudencia del TJUE', pero, como ya precisó la juez a quo, en dicha resolución se declara que 'Sin embargo, esta 'corrección' de la jurisprudencia ordinaria no puede suponer la revisión de sentencias firmes en el orden jurisdiccional civil' y se concluye afirmando que 'Por tanto, el respeto a la institución de la cosa juzgada que impide reabrir procesos finalizados por sentencia firme (cosa juzgada formal) y que se abra un nuevo proceso sobre el mismo objeto ya juzgado y resuelto por sentencia firme (cosa juzgada material, en su aspecto negativo), incluso en los supuestos en que se produzca una modificación de la jurisprudencia, por propia iniciativa del Tribunal Supremo o porque esa modificación venga impuesta por la doctrina que en una determinada materia establezca el Tribunal Constitucional, tiene también anclaje constitucional, en el principio de seguridad jurídica del art. 9.3 de la Constitución , y es reconocida en otros sectores del ordenamiento jurídico'.



TERCERO.- En el análisis de la cosa juzgada conviene recordar que la STS de 21 de marzo de 2011 establece que 'la cosa juzgada se extiende también: a) a la subsanación de aquellos errores ocurridos en el pleito anterior, ya que como afirma la sentencia de 10 Junio 2.002 , 'D) No desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el juzgador no los atendió ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de Julio de 1.996 , 3 de Mayo de 2.000 y de 27 de Octubre de 2.000 )''. Tal situación acontece en este supuesto, pues a través de la nueva demanda se pretende subsanar la omisión de pretensiones que deberían haberse planteado en el primer proceso. En este caso en el primer proceso se ejercitó una acción declarativa de nulidad de la cláusula de un contrato así como la solicitud de condena al pago desde el 9 de mayo de 2013 de las cantidades indebidamente cobradas por la entidad bancaria en aplicación de la cláusula suelo declarada nula. En este segundo proceso se ejercita también una acción de condena pecuniaria que tiene su base en el pronunciamiento anterior, pero las cuantías reclamadas se corresponden con las relativas al período transcurrido entre el 18 de octubre de 2009 y el 9 de mayo de 2013.

La STS de 5 de diciembre de 2013 al analizar el artículo 400 LEC declara que 'Del texto del precepto se desprende que no pueden ejercitarse posteriores acciones basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo que se solicitó anteriormente y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser esgrimidos en la primera demanda'.

Al analizar los artículos 222 y 400 LEC la STC de 18 de octubre de 2010 , señala 'que los arts. 222.2 y 402.2 LEC se refieren a hechos y alegaciones que pudieron ser aducidos en un procedimiento anterior, pero no a la formulación de pretensiones que permanezcan imprejuzgadas y respecto de las cuales no hubiese prescrito o caducado la acción procesal'.

En las SSTS de 25 de junio de 2009 , 10 de marzo y 30 de marzo de 2011 , 9 de enero y 5 de diciembre de 2013 , 8 de octubre y 19 de noviembre de 2014 , 2 de diciembre de 2015 y 21 de julio de 2016 se establece que el artículo 400 LEC no impide al demandante formular una nueva demanda si en ella se ejercita una acción distinta aunque se hubiera podido acumular en el primer pleito, por lo que relega la aplicación de la cosa juzgada a aquellos procesos en que se deduzca igual pretensión en ambas demandas. Por lo tanto no cabe iniciar un segundo proceso para solicitar lo mismo con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues en tal caso la LEC obliga a estimar la excepción de litispendencia (si el primer proceso se halla pendiente) o la de cosa juzgada (si en el mismo ha recaído sentencia firme).

En este caso en el suplico de la demanda seguida ante el Juzgado Mercantil nº 1 de Pontevedra por don Domingo contra la entidad 'Banco Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria' (Banco CEISS), se solicitó la declaración de nulidad de la cláusula tercera Bis de la escritura de préstamo de 27 de noviembre de 2003 manteniéndose la subsistencia del resto de cláusulas contenidas en el contrato, y en la sentencia se estimó la acción de nulidad ejercitada y se declaró que debe tenerse por no puesta dicha cláusula subsistiendo el resto de los términos del préstamo hipotecario. En la demanda además se ejercitó pretensión de condena al recálculo de las cuotas y a la devolución de las cantidades percibidas indebidamente por la entidad de crédito, y en la sentencia el juez estimó la solicitud de condena en tal sentido con base en el art. 1303 CC , por lo que la pretensión planteada en este proceso de ampliar la cuantía de la condena supone plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos o la parte actora limitó los mismos a un período temporal determinado, lo que lleva a apreciar la existencia de cosa juzgada, con base en el criterio establecido en la ya citada STS de 21 de marzo de 2011 .

Cuestión distinta, como este mismo juzgador ha tenido oportunidad de pronunciarse, es que en el primer proceso seguido ante el Juzgado Mercantil nº 1 de Pontevedra únicamente se hubiera planteado una acción declarativa de nulidad de la cláusula de un contrato sin ejercitar una acción de condena pecuniaria, o que existiese una reserva expresa por parte de la actora a reclamar en un ulterior procedimiento las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la cláusula suelo, pero esta situación no es la que se ha producido en este caso.

Lo expresado supone la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.



CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que presentase serias dudas de hecho o de derecho.

En el presente caso cabe apreciar dichas dudas toda vez que existen distintos criterios jurisprudenciales acerca de la cuestión debatida, lo que lleva a declarar que no procede hacer especial imposición de las costas causadas en el recurso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Marta Robés Cabaleiro, en nombre y representación de don Domingo , contra la sentencia de fecha 26 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Vigo , confirmamos la misma, sin que proceda hacer especial imposición de las costas causadas en el recurso.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se le dará el destino legal.

Contra la presente sentencia no cabe interponer recurso de casación al no encontrarse en alguno de los supuestos contemplados en el artículo 477 LEC .

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.