Sentencia CIVIL Nº 322/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 246/2019 de 12 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAC
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000246/2019
NIG: 3803842120150013366
Resolución:Sentencia 000322/2019
Proc. origen: Familia. Divorcio mutuo acuerdo Nº proc. origen: 0000884/2015-01
Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife
Fiscal: Ministerio Fiscal
Apelado: Cristina ; Abogado: Jose Luis Langa Gonzalez; Procurador: Francisco De Borja Machado
Rodriguez De Azero
Apelante: Roberto ; Abogado: Fernando Lima Pano; Procurador: Ariadna Perdomo Reyes
SENTENCIA
Rollo nº 246/2019
Autos n.º 884/2015-01
Jdo. 1ª Instancia n.º 8 de Santa Cruz de Tenerife
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
D.ª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 12 de septiembre de dos mil diecinueve.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de medidas n.º
884/2015-01, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por
D.ª Cristina , representada por el Procurador D. Borja Machado Rodríguez de Azero, y asistido por el Letrado
D. José Luis Langa González, contra D. Roberto , representado por la Procuradora D.ª Ariadna Perdomo
Reyes, y asistido por el Letrado D. Fernando Lima Pano, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en
nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO
GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez D.ª Nieves María Rodríguez Fernández, dictó sentencia el 7 de marzo de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por el procurador Don Francisco de Borja Machado Rodríguez de Azero, en nombre y representación de Dña. Cristina , contra Don Roberto , representado por la procuradora Dña. Ariadna Perdomo Reyes, se modifica lo resuelto en la sentencia de 30/11/2015 de este Juzgado de 1ª Instancia Nº 8 de S/C de Tenerife (autos nº 884/2015), dejando sin efecto las medidas acordadas en la misma en relación con las hijas menores de edad de las partes.

En su lugar se adoptan las siguientes medidas: Se atribuye a Dña. Cristina la guarda y custodia de las dos hijas menores de edad comunes.

Será compartido el ejercicio de la patria potestad. Lo que implica que el padre y la madre han de tener acceso a toda la información relevante que atañe a las menores, en particular en lo que se refiere a los ámbitos de la educación y la salud, y que los dos progenitores han de adoptar por consenso las decisiones relativas a las hijas menores de edad.

Se reconoce al padre Don Roberto el derecho a comunicar con las hijas menores de edad y a tenerlas en su compañía. En cuanto al tiempo y forma de ejercicio de dicho derecho, se establece el siguiente régimen de visitas en defecto de acuerdo de ambos progenitores: * el padre tendrá a las hijas con él desde las 18:00 horas del primer viernes de cada mes hasta las 19:00 horas del domingo siguiente / y desde 18:00 horas del tercer viernes de cada mes hasta las 19:00 horas del domingo siguiente. Recogiendo Don Roberto y reintegrando a las menores con puntualidad en el domicilio materno.

* Las menores estarán con su padre en las vacaciones de Semana Santa (período comprendido desde el último día de clase hasta la reanudación de las mismas) los años pares desde las 11:00 horas del sábado anterior al Domingo de Ramos hasta el Miércoles Santo a8 las 19:00 horas. Y los años impares estarán las hijas con el padre desde las 11:00 horas del Miércoles Santo a las 19:00 horas del Domingo de Resurrección.

* En verano (meses de julio y agosto) las menores estarán con su padre dos semanas no consecutivas - desde las 11:00 horas del lunes hasta las 19:00 horas del domingo - en julio. Y otras dos semanas no consecutivas - desde las 11:00 horas del lunes hasta las 19:00 horas del domingo - en agosto.

Los años impares corresponderá al padre la elección de las cuatro semanas, y los años pares elegirá la madre las cuatro semanas (dos en julio y dos en agosto) que el padre tendrá con él a las niñas.

Antes del 1 de junio de cada año el progenitor al que corresponda la elección la comunicará al otro por cualquier medio del que quede constancia.

* En las vacaciones escolares de Navidad (período comprendido desde el último día de clase hasta la reanudación de las mismas), las menores estarán con el padre los años pares desde las 18:00 horas del 23 de diciembre hasta el 30 de diciembre a las 19:00 horas / y los años impares desde las 18:00 horas del 30 de diciembre hasta el 6 de enero a las 13:00 horas.

Cuando las hijas estén con el padre el primer período de las vacaciones navideñas podrá Don Roberto recogerlas en el domicilio materno el día 6 de enero a las 13:00 horas, reintegrándolas a las 19:00 horas.

Los dos progenitores podrán comunicar por teléfono con sus hijas dentro de la normalidad cuando no las tengan en su compañía.

En concepto de alimentos para las hijas abonará el demandado la suma mensual de 240 euros; debiendo pagar dicha cantidad en los diez primeros días de cada mes, ingresándola en la cuenta bancaria que designe Dña. Cristina , e incrementándose el importe fijado anualmente conforme a las variaciones del I.P.C., produciéndose la actualización sin necesidad de reclamación específica al respecto (la primera actualización se producirá en la mensualidad de marzo de 2020, conforme a la evolución del IPC de febrero de 2019 a febrero de 2020, y así en las anualidades sucesivas).

Sufragará también el demandado el 50% de los gastos médico farmacéuticos de las niñas que sean extraordinarios y no cubiertos por la Seguridad Social; y el 50% de otros gastos extraordinarios de las hijas sobre los cuales conste acreditado acuerdo expreso previo de ambos progenitores.

No se imponen las costas procesales causadas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición por la parte contraria, así como por el Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 12 de septiembre de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que en el presente procedimiento de modificación de medidas acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho de la presente resolución, entre otras, y en lo que en esta alzada interesa, la cantidad de 240 euros mensuales la que el progenitor no custodio debe abonar en concepto de alimentos para las hijas menores de edad (120 euros por menor), se interpone recurso por la parte demandada, y con fundamento en en errónea valoración de la prueba en cuanto a las necesidades de los menores y, en especial, a su situación económica, interesa se declare suspendida temporalmente, o, alternativamente, se minore a la de 100 euros mensuales.

Por parte demandante se ha presentado escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que el Ministerio Fiscal solicitó.



SEGUNDO.- No se ha cuestionado en esta alzada la procedencia de modificar la custodia de las menores de la compartida inicial a la monoparental de la apelada, reduciéndose esta alzada al recurso de la parte actora centrado en la cuantía de la pensión alimenticia concedida en la instancia en favor de las hijas, consecuencia del cambio de custodia acordado.

A este respecto volver a recordar que esta Sección tenía un reiterado y mantenido criterio en virtud del cual la obligación de satisfacer alimentos a un menor de edad por sus progenitores está basado en un principio de solidaridad familiar, como deber inherente a la filiación e incondicional a la mayor o menor dificultad de pago pues lo único que debe guiar es dar cobertura a las necesidades mínimas del menor, esto es, el denominado mínimo vital (así, por ejemplo, la sentencia de 25 de septiembre de 2013 de esta Sección, ente muchas).

Pero hechas estas precisiones esta reiterada doctrina de esta Sección ha sido objeto de revisión a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15, la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15, viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC . lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'., y que 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente,'.

Y en estas situaciones de penuria económica nuestro Alto Tribunal también tiene declarado, en sus más recientes sentencias, que debe acudirse al criterio de la proporcionalidad y atender a las posibilidades económicas del obligado a prestar alimentos, aún a un menor de edad, en aras a evitar fijar cuantías ilusorias (así, la STS de 21 de octubre de 2015 que señala una pensión alimenticia de 100 euros para dos hijos menores de edad, esto es , 50 euros por hijo, o la de 18 de marzo de 2016 que fija una pensión alimenticia de 63 euros mensuales para un hijo menor).



TERCERO.- De la nueva revisión de las pruebas practicadas este tribunal no puede sino compartir las acertadas conclusiones de la juzgadora a quo. Son dos las hijas menores, de 11 y 9 años de edad en la actualidad, respecto de las que no constan necesidades especiales, por lo que debe concluirse que son las propias de alimentación, vestido, transporte, higiene, etc, de menores de esas edades. El principal motivo de recurso se centra en la alegación del recurrente de carecer de cualquier tipo de ingreso; se sostiene que lleva desde el 2016 en el paro, y que depende económicamente de su madre, pero como significa la resolución recurrida extraña que haya podido mantenerlas cuando estuvo vigente la compartida, que no esté inscrito como demandante de empleo, o que admita que de haberse continuado la compartida podría mantener a sus hijas porque hace 'cáncamos'. Dada la frecuencia con que son ingresos con origen en la economía sumergida los únicos con los que cuenta el obligado a prestar alimentos obliga a los tribunales a ser especialmente cuidadosos en la valoración de la prueba, y cobrando una especial relevancia la de presunciones. En el caso de autos, los indicios expuestos llevan a concluir, con la juzgadora a quo, que el recurrente sí tiene ingresos pero no declarados y que incluso le permitirían atender a sus hijas en una custodia compartida. Por ello, no ha quedado acreditado la existencia de una 'pobreza absoluta' para suspender la obligación del pago de alimentos, por lo que no puede acogerse el motivo principal de recurso, pero tampoco el subsidiario por el mismo argumento expuesto, a saber: la cantidad señalada en la instancia es muy prudencial y no excedería del coste que el mantenimiento de las menores le supondría al recurrente una custodia compartida, por lo que sí afirma que puede mantener a sus hijas es que percibe ingresos suficientes para abonar esta pensión, se vuelve a repetir, tan prudencialmente fijada por la juzgadora a quo.



CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C., las costas del recurso deben imponerse a la parte recurrente al ser íntegramente desestimado y no existir causa que justifique su no imposición al ser las cuestión debatida de índole económica.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Roberto , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.