Sentencia CIVIL Nº 322/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1736/2018 de 13 de Marzo de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001736/2018
M J
SENTENCIA NÚM.: 322/19
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
En Valencia a trece de marzo de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA GONZALO CARUANA FONT DE MORA, el presente rollo de apelación número
001736/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 001886/2017, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Dimas ,
representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ISABEL BALLESTER GOMEZ, y de otra, como
apelados a ING BANK N.V. SUCURSAL EN ESPAÑA representado por el Procurador de los Tribunales don/
ña ALONSO MORENO MARTINEZ, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dimas .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 16 de abril de 2018 , contiene el siguiente FALLO: 'Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por D. Dimas ING BANK N.V., sucursal en España. y, en consecuencia: 1.- DECLARO el carácter abusivo y, en consecuencia, la nulidad de pleno derecho de determinadas referencias contenidas en la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 7 de noviembre de 2012, en concreto losrelativos a la imposición al prestatario de los gastos notariales, registrales, impuestos y gestoría derivados de la constitución del préstamo hipotecario, debiéndose suprimir del contrato y manteniéndose la validez de los restantes apartados y gastos.

2.- CONDENO a ING BANK N.V., a abonar a D. Dimas los siguientes importes: 331,11€ por la factura de Notario 103,11€ por la factura del Registro de la Propiedad 219,56€ por la factura de Gestoría 155,48€ por la factura de tasación del inmueble Dichas cantidades devengarán los intereses legales desde la fecha del pago, así comoel interés legal del artículo 576 LEC desde la fecha de dictado de esta sentencia.

Todo ello, sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Dimas , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Dimas presentó demanda contra ING DIrect SA ejercitando la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación habida en su préstamo hipotecario de fecha 7/11/2012 en concreto del pacto de asunción de gastos y como consecuencia la condena de la entidad demandada a reintegrar al actor, 1395 euros por Impuesto de Actos Jurídicos Documentados; 668,99 euros por notaria; 103,11 euros por registro; 439,12 euros por gestoría y 310,97 euros por tasación.

La entidad demandada contestó a la demanda y a ella se opuso.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia declara nulo por abusivo el mentado pacto y condena a la entidad bancaria a reintegrar a los actores la mitad del importe de gasto de notaria; la mitad del importe de gasto de gestoría y tasación; todo el importe de gasto de registro y excluye el IAJD.

La parte demandante interpone recurso de apelación con los tres motivos que ahora meramente se enuncian; 1º) Inviabilidad de moderar la cantidad del gasto de notaria, gestoría y tasación; 2º) Deber la entidad demandada reintegrar todo el importe de tales gastos y 3º) Imposición de costas procesales a la entidad demandada por la estimación sustancial La parte demandada interesó la desestimación del recurso de apelación e impugnó la sentencia del Juzgado Primera Instancia respecto a la validez del pacto de asunción de gastos..



SEGUNDO. La correcta construcción de esta sentencia a tenor del contenido de los escritos dirigido a este Tribunal determina iniciar con el carácter abusivo del pacto de asunción de gastos pro el consumidor prestatario y esta Sala no acepta tal tesis de la recurrente y confirma la decisión del Juzgador de nulidad por abusividad del pacto de gastos.

El Tribunal revisada la clase de operación contractual (préstamo con garantía hipotecaria), la condición no discutida de consumidores de los demandantes y la redacción del pacto quinto debe llegar a la misma conclusión que el Juzgador, siguiendo los criterios mantenidos por la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23/12/2015 , pues un pacto como el enjuiciado que impone al prestatario consumidor 'todos' los gastos derivados de tal negocio, integra la cláusula 'per se' abusiva del artículo 89-3 del TR-LGDCU , ) en cuanto en dicho pacto no se hace una distribución equitativa de los gastos, (a los que no es ajeno normativamente la entidad prestamista, como perfectamente motivó la sentencia del Tribunal Supremo de 23/12/2015 apoyo igualmente de la sentencia recurrida, pues aun siendo la actual una acción individual de nulidad son perfectamente trasladables los criterios fijados en dicha sentencia, a la vista de la redacción del pacto de gastos y la total inexistencia de su negociación y como así advirtió el Tribunal Supremo en las dos sentencias de 15/3/2018 y reafirmado en las sentencias del Pleno de 23/1/2019 .

En modo alguno consta ni se justifica la afirmación de que el pacto haya sido negociado y conforme dispone el artículo 3-2 último párrafo de la Directiva 93/13 y del TR-LGDCU, el profesional que alega ser el pacto negociado con el consumidor es a quien le incumbe acreditar dicha negociación y al caso de manera alguna se justifica.

Repárese además que en el caso actual la dicción del pacto impone, al prestatario todos los gastos que se devengan por la escritura pública, sin imputación alguna para la entidad prestamista, es mas el prestatario debe abonar gastos por documentos que son solo en beneficio exclusivo del Banco como es la primera copia de la escritura pública (así dispuesto expresamente en el pacto ) raya completamente en su carácter abusivo al ser contrario a la reglamentación de la buena fe que documentos que sirven solo y exclusivamente para la entidad pre-disponente, de los que se va a aprovechar y necesariamente necesita para disponer de título ejecutivo y poder acudir a la vía judicial privilegiada tengan que ser costeados por el prestatario .

Que la dicción del pacto sea claro no excluye su carácter abusivo, por estar inmerso en la denominada lista negra de pactos que por ley y 'en todo caso' son abusivos.

Procede por tanto rechazar la impugnación a la sentencia.



TERCERO. Entrando a solucionar el recurso de apelación del demandante, el tribunal ya adelanta su rechazo y la plena confirmación de la sentencia del Juzgado Primera Instancia que sigue los criterios fijados por esta Sección en las sentencias de 21/11/2017 y 14/12/2017, tal como fija el artículo 6 de la Directiva 93/13 e interpretación del precepto por el TJUE en la sentencia de 21/12/2016, es la reposición al momento de la contratación y poner a ambas partes a tal momento sin tal cláusula, no resultando pertinente la afirmación del demandante, pues no se trata de moderar, sino de aplicar la normativa vigente al momento de reponerse el contrato.

Esta posición de la Sección ha venido adverada por el Tribunal Supremo en sentencia del Pleno de 23/1/2019 al decir: "2.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 y en el art. 83 TRLGCU, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido ( rectius , predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva.

No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas." Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 : '34. [...]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que,al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía. "

CUARTO. Deslindando cada gasto que es objeto de recurso de apelación.

4.a) Gastos de notaria Respecto a los gastos de notaria, esta Sección desde las sentencias de 21/11/2017 y 14/12/2017 , viene concluyendo que conforme a la normativa sectorial tal gasto debe ser distribuido entre las partes contratantes, repartiéndose por mitad aquellos que despliegan actuaciones notariales en beneficio y provecho de ambos, de aquellos que solo incumben a una de los contratantes.

Este criterio reiterado en numerosas sentencias de esta Sala, ha sido adverado expresamente por las sentencias del Pleno del Tribunal Supremo de 23/1/2019 al decir; <
En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, alos interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés." Habiendo efectuado el Juzgador, a tenor de la factura notarial expedida a nombre del demandante, un reparto de tales gastos que no es atacado por la parte recurrente que defiende su reintegro total, sin distribución equitativa alguna, debe ser mantenido el criterio del Juzgador.

4.b) Respecto a gasto de gestoría.

<
Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito ." Procede ratificar las cantidades fijadas por gasto de gestoría y notaria.

4.c ) Gasto de tasación Este Tribunal no comparte que un pacto no negociado y que impone de forma imperativa todo el gasto de la tasación de la finca objeto de garantía real del préstamo al prestatario consumidor es contrariamente a como dispone la sentencia del Juzgado Primera Instancia, un pacto abusivo mas dada la falta de expresión en la dicción literal comentada, por las consideraciones que ya fueron razonadas en la sentencia de 21/11/2017 (R.918/2017) y que ahora traemos a colación; <
Igualmente el Tribunal no desconoce la corriente mayoritaria de la Audiencias Provinciales que justifican la falta del carácter abusivo de este pacto en cuanto es un acto en interés del prestatario, indudablemente interesado en la obtención del préstamo, quien debe ofrecer la garantía real para obtener el préstamo y por ende debe justificar que la misma es suficiente; pero -añadimos- igualmente resulta de interés a la entidad prestamista, a sensu contrario, para conocer el valor de la garantía real en cuanto por su razón fijará la oferta y la cantidad dineraria a entregar con, especialmente, la seguridad de cobertura por el valor del bien objeto de garantía real.

Estamos en un gasto que se devenga por un trámite dispuesto por la Ley 2/1981 de 25 de Marzo de Regulación del Mercado Hipotecario, que no regla la imposición de su coste y que a mayor abundamiento, también reporta utilidad efectiva para la entidad prestamista, no solo porque el informe de tasación es necesario en los trámites de ejecución, sino que es un requisito preceptivo para el ejercicio de la acción ejecutiva privilegiada (hipotecaria) conforme al artículo 682-2-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil , y para poder establecer la fijación del precio para la subasta en dicho trámites .

En consecuencia, si en tal trámite está igualmente interesado y beneficiado la parte prestamista, la imposición de su coste, vía cláusula no negociada, exclusivamente, al prestatario es contrario a la buena fe y en perjuicio del consumidor rellenando el carácter de abusividad general ( artículo 82 TR-LGDCU ) y la específica que automáticamente produce el carácter abusivo del artículo 89-3 del mismo texto legal ".

Por tanto se ratifica la decisión del Juzgado.,

QUINTO. El pronunciamiento de costas de la instancia debe ser ratificado no concurriendo base legal para imponer a la demandada las costas procesales conforme al artículo 394 de la Ley Enjuiciamiento Civil que el Juzgado aplica correctamente.

La estimación de la demanda es parcial (se rechaza uno de los conceptos pedidos y se rebaja a la mitad otros tres) por lo que la rebaja cuantitativa no puede conllevar siquiera a una estimación sustancial de la demanda, por lo que se ratifica el pronunciamiento de la instancia.



SEXTO . Las costas causadas por el recurso de apelación se imponen a la parte apelante y las de la impugnación a la parte impugnante en aplicación en ambos casos del artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por cuanto antecede;

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el demandante e impugnación de la parte demandada contra la sentencia dictada en 18/4/2018, por el Juzgado Primera Instancia 25 Bis Valencia en proceso ordinario nº 1886/2018; se confirma íntegramente dicha resolución con imposición de las costas de la alzada a la parte apelante de las causadas por su apelación con la pérdida del depósito constituido para recurrir y a la parte impugnante las causadas por su impugnación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.